[MODELO] Contestação – Prescrição e Nulidade da Citação

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ________ VARA ________ DA COMARCA DE ________ .

PROCESSO Nº ________

________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , por meio do seu Advogado, infra assinado, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

Em face da Ação ________ movida por ________ , dizendo e requerendo o que segue:

I – BREVE SÍNTESE

Diferentemente do que foi narrado na inicial, ________

II – DAS PRELIMINARES

1.DA PRESCRIÇÃO

Inicialmente insta consignar que a presente ação foi proposta apenas em ________ .

Assim, considerando que o início do prazo prescricional/decadencial, iniciou em ________ , data em que o Autor auferiu o direito ao crédito, tem-se configurada a prescrição do objeto, nos termos do Art. ________ do Código Civil, conforme precedentes sobre o tema:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE DÍVIDA. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. Omissão não verificada. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos de Declaração Nº 70074747684, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 06/09/2017).

Portanto, incabível a cobrança em tela, devendo ser sumariamente extinta.

DA INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO

Nos termos do art. 238 do CPC, a Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual, indispensável para a validade do processo, conforme leciona a doutrina:

"A citação é indispensável para a validade do processo e representa uma condição para concessão da tutela jurisdicional, ressalvadas as hipóteses em que o processo é extinto sem afetação negativa da esfera jurídica do demandado (indeferimento da petição inicial e improcedência liminar). Não se trata de requisito de existência do processo. O processo existe sem a citação: apenas não é válido, acaso desenvolva-se em prejuízo do réu sem a sua participação." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 239)

Trata-se, portanto, de matéria de ordem pública que pode ser alegada em qualquer fase de jurisdição, não ficando ocorrendo a preclusão, conforme leciona Arruda Alvim ao disciplinar sobre a matéria:

"o processo sem citação (ou com citação nula somada à revelia) é juridicamente inexistente em relação ao réu, enquanto situação jurídica apta a produzir ou gerar sentença de mérito (salvo os casos de improcedência liminar do pedido – art. 332 do CPC/2015). Antes a essencialidade da citação para o desenvolvimento do processo, não há preclusão para a arguição da sua falta ou de sua nulidade, desde que o processo tenha corrido à revelia. Pode tal vício ser alegado inclusive em impugnação ao cumprimento da sentença proferida no processo viciado, ou até mesmo por simples petição, ou, se houver interesse jurídico, em ação própria (ação declaratória de inexistência)" (Novo contencioso Cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, n.3.1.3, p. 204.)

Ocorre que no presente caso, o contestante teve conhecimento da presente ação apenas quando ________ . Ou seja, não foi regularmente citado nos termos da lei, não podendo ser aplicado os efeitos da REVELIA.

No presente caso, a citação não foi recebida diretamente pelo Réu, correndo indevidamente o processo à revelia, evidenciando a nulidade da citação, conforme precedentes sobre o tema:

AÇÃO MONITÓRIA. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NULIDADE DA CITAÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DA NORMA JURÍDICA. ART. 966, V, DO CPC. Ação rescisória proposta com base no inciso V, do art. 966, do CPC. Caso em que a firma individual, que se confunde com a sua titular, foi citada por carta AR, na ação de cobrança movida pelo Banco, recebida por terceira pessoa, prosseguindo o feito à revelia, culminando com a sentença de procedência. Citação irregular em afronta manifesta à norma jurídica, cabendo a rescisão da sentença de mérito e a nulidade de todos os atos a partir da citação, inclusive, sendo o caso de julgar procedente a ação monitória. Determinação de retorno dos autos à origem para a renovação do ato citatório e o regular processamento do feito a partir deste. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (TJ; Ação Rescisória, Nº 70079916235, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em: 28-03-2019)

A lei autoriza a citação por edital somente nos casos expressos no art. 256, quais sejam:

Art. 256.A citação por edital será feita:

I – quando desconhecido ou incerto o citando;

II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;

III – nos casos expressos em lei.

§ 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.

§ 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.

§ 3º O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.

Portanto, não enquadrado nas situações acima referidas, a citação por edital é nula, pois tem como requisito básico que sejam esgotados todos os meios de citação pessoal.

A doutrina, ao lecionar sobre o cabimento da citação por edital, destaca:

"Requisito básico. Deve ser tentada a localização pessoal do réu por todas as formas, razão pela qual se diz que a citação por edital é subsidiária da citação pessoal. Somente depois desta resultar infrutífera é que estará aberta a oportunidade para a citação por edital." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 256)

Requisitos não observados, devendo ser considerada nula a citação realizada:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONHECIMENTO – NULIDADE DA CITAÇÃO – EDITAL – EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS – NULIDADE. 1. A citação por edital é medida excepcional, permitida apenas quando a parte autora esgota todos os meios que tem ao seu alcance para localização do réu e aqueles restam comprovadamente frustrados. 2. Não havendo o exaurimento dos meios necessários para a localização da parte ré, é nula a citação por edital. 3. Sentença cassada. (TJ-MG – AC: 10439130157449001 MG, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 27/06/2019, Data de Publicação: 05/07/2019)

Ação rescisória de sentença, com base no art. 966, III e V do CPC. Compra e venda de veículo. "Ação declaratória de rescisão contratual c.c. reintegração de posse e indenização por danos morais." Nulidade da citação. Citação do réu por edital. Alegada nulidade da citação editalícia. Acolhimento. Necessidade de esgotamento de todos os meios disponíveis para a citação do réu. Violação do art. 256, §3º do CPC. Nulidade absoluta. Precedentes jurisprudenciais. Ação julgada procedente para desconstituir a. r. sentença rescidenda. (TJSP; Ação Rescisória 2097624-88.2018.8.26.0000; Relator (a): Francisco Occhiuto Júnior; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araras – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/02/2019; Data de Registro: 04/02/2019)

Ação Rescisória. Nulidade de citação. A citação pela via editalícia constitui medida excepcional a ser realizada quando a parte reclamada cria embaraço para o recebimento da notificação postal ou pessoal ou quando, após serem realizadas várias diligências, não se logra êxito em localizá-la. Verificado, no caso em apreço, que a autora-reclamada altera a localização de sua sede, porém procede a atualização da informação em órgão oficial, de rigor o reconhecimento da nulidade da citação. Ação rescisória que se julga parcialmente procedente. (TRT-2, 1000337-63.2018.5.02.0000, Rel. FLAVIO VILLANI MACEDO – Seção Especializada em Dissídios Individuais – 7 – DOE 15/08/2019)

Assim, conforme previsão do art. 239, §1º, o prazo de defesa passa a fluir do comparecimento espontâneo do réu, devendo serem aceitas as razões de defesa aqui dispostas.

O Código de Processo Civil dispõe claramente a exposição de situações em que a citação não devem ocorrer:

Art. 244. Não se fará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito:

I de quem estiver participando de ato de culto religioso;

II de cônjuge, de companheiro ou de qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes;

III de noivos, nos 3 (três) primeiros dias seguintes ao casamento;

IV de doente, enquanto grave o seu estado.

Assim, considerando que a citação ocorreu em ________ , data em que o Réu estava em ________ , deve ser reconhecida a nulidade da citação, para fins de ser considerada somente em ________ , momento em que findou o prazo previsto no Art. 239.

No presente caso, a citação ocorreu por whatsapp, sem qualquer prova robusta da titularidade da conta por parte do Réu, em manifesta contrariedade à previsão expressa do CPC, que disciplina os meios idôneos que devem ocorrer a citação:

Art. 246. A citação será feita:

I – pelo correio;

II – por oficial de justiça;

III – pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório;

IV – por edital;

V – por meio eletrônico, conforme regulado em lei.

Dessa forma, para validade da citação por meios eletrônicos de citação, deve ser regulado por lei, o que não ocorre no presente caso.

Na lei que disciplina os Juizados Especiais (Lei 9.099/95), há expressa previsão de que a citação é pessoal:

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.

Note que o Art. 19 dispõe que apenas as intimações poderão utilizar outros meios idôneos de comunicação, não alcançando os atos necessários à citação.

O CNJ, ao analisar o tema, se pronunciou positivamente aos meios eletrônicos para intimações, excluindo expressamente esta possibilidade às citações:

"A intimação via aplicativo whatsaspp foi oferecida como ferramenta facultava, sem imposição alguma às partes. Sua utilização foi idealizada para a realização de intimações e não de citações." (PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO – 0003251-94.2016.2.00.0000)

Portanto, manifestamente ilegal a citação realizada por whatsapp, conforme precedente sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Inventário e partilha – Pedido de citação por meio do aplicativo whatsapp – Inviabilidade – Citação por meio eletrônico, disciplinada pelo art. 246, V, do CPC, depende da regulamentação legal específica – Lei nº 11.419/2006, relativa à informatização do processo judicial, condiciona a prática de atos processuais eletrônicos ao prévio credenciamento perante o Poder Judiciário e ao uso de assinatura eletrônica, o que resta inviabilizado na via indicada – Documentos juntados que não comprovam, inequivocamente, a titularidade da conta do aplicativo atribuída à citanda – Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2112063-36.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcus Vinicius Rios Gonçalves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 8ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 18/06/2020; Data de Registro: 18/06/2020)

AÇÃO PENAL. CRIME DE TRÂNSITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. CITAÇÃO POR WHATSAPP. INVALIDADE. AFRONTA AO ARTIGO 66 DA LEI N. 9.099/1995. REFORMA DO JULGADO PARA DECLARAR NULO O PROCESSO DESDE O ATO, INCLUSIVE. (TJSP; Apelação Criminal 0070115-03.2017.8.26.0050; Relator (a): Fernanda Afonso de Almeida; Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal Criminal; Foro de Santos – 1.VARA FAMILIA; Data do Julgamento: 30/08/2019; Data de Registro: 30/08/2019)

Ademais, a lei nº 11.419/2006, que regula a informatização do processo judicial, condiciona a prática de atos processuais por meio eletrônico ao prévio credenciamento perante o Poder Judiciário, bem como ao uso de assinatura eletrônica, o que não ocorre no presente caso.

Pelo contrário, sequer há prova suficiente da titularidade da conta que se efetivou a citação, não permitindo a conclusão acerca da ciência relativa aos atos praticados.

Desta forma, requer seja reconhecida a nulidade da citação, com retorno do processo ao cômputo do prazo para contestação, tornando- sem efeito todos os atos posteriores.

DA INCOMPETÊNCIA

A presente demanda foi proposta em foro incompetente, uma vez que trata-se de ação que envolve ________ .

Diante disto, necessário o recebimento desta contestação neste foro, conforme clara redação do Novo CPC:

Art. 340. Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.

Ao lecionar sobre o tema, Humberto Theodoro Jr., destaca sobre o necessário acolhimento da preliminar de incompetência no domicílio do réu como garantia à ampla defesa e ao contraditório:

"O novo Código autoriza nessa hipótese que a contestação seja protocolada no foro de domicílio do réu, ao invés de enviada ao juiz da causa. Trata-se de medida de economia processual, aplicável às citações pelo correio, carta precatória ou por edital, para desonerar o demandado dos ônus de deslocamento até o foro da causa para se defender." (THEODORO JR, Humberto. Novo Código de Processo Civil Anotado. 21ª ed. Editora Forense, 2018. Versão Kindle, p. 571)

Assim, requer a imediata comunicação ao Juiz da Causa na ________ Vara ________ da Comarca de ________ .

DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL

Conforme leciona Canotilho, a competência reflete a distribuição constitucional de poderes, relativos ao desempenho de sua jurisdição:

"A competência envolve, por conseguinte, a atribuição de determinadas tarefas bem como os meios de ação (poderes) necessários para a sua prossecução. Além disso, a competência delimita o quadro jurídico de actuação de uma unidade organizatória relativamente a outra." (CANOTILHO, José Joaqui Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Lisboa: Almedina, 2002, p. 539)

Portanto, os limites de competência legalmente estabelecidos buscam conferir ao processo a intenção legal da efetividade jurisdicional.

No presente caso, a competência territorial, apesar de relativa, deve ser observada de forma a garantir o princípio do contraditório, uma vez que inviabiliza a ampla defesa do contestante.

Nos termos do Art. 46 do CPC/15: "A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu."

Portanto, considerando que o domicílio do Réu é em ________ , conforme provas que junta em anexo, necessária a remessa do processo ao domicílio competente, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL RECONHECIDA DE OFÍCIO.(…) O domicílio do réu ou o local onde ele (réu) exerce suas atividades é o foro competente para as causas previstas na Lei nº. 9.099/1995, como dispõem o art. 4º, I, da aludida . O art. 46, § 4º, do CPC, por sua vez, estabelecele e o art. 46, caput, do CPC que "havendo 2 (dois) ou mais réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor". Daí por que caberia ao autor, ora recorrido, ajuizar a demanda em Diamantino-MT (domicílio do primeiro réu) ou Caarapó-MS (domicílio do segundo réu, ora recorrente) e não em seu domicílio (Mameleiro-PR), como ocorreu. 4. Recurso provido para reconhecer a incompetência relativa arguida e, consequentemente, decretar a extinção do feito sem resolução do mérito. (…)(TJPR – 1ª Turma Recursal – 0003766-45.2017.8.16.0131 – Pato Branco – Rel.: Maria Fernanda Scheidemantel Nogara Ferreira da Costa – J. 22.05.2018)

Veículo – Alegação de não transferência não realizada pelo réu, que seria o comprador – Revelia – Sentença de improcedência, porque embora a presunção relativa, não há nenhum documento nos autos que indique a compra feita pelo réu – Recurso do autor para insistir em sua pretensão – Causa de extinção do processo – Não há nenhuma norma especial a abarcar a hipótese dos autos para competência no foro de domicílio do autor – Alegação de negócio jurídico entre partes privadas, sem relação de consumo – Foro de competência do domicílio do réu, em outra Comarca, Embu das Artes, motivo possível até do não comparecimento à audiência e respectiva revelia – Necessidade de ajuizamento da ação pelo autor no foro de domicílio do réu, competente para analisar a pretensão – Incompetência acarreta extinção – Processo extinto, sem resolução do mérito, prejudicado o recurso. (TJSP; Recurso Inominado 0014834-94.2017.8.26.0007; Relator (a): César Augusto Fernandes; Órgão Julgador: 3ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Campinas – 7ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 23/02/2018; Data de Registro: 23/02/2018)

Portanto, considerando que o foro eleito no contrato, necessário o reconhecimento deste domicílio para julgamento da demanda, uma vez que previsto claramente no contrato, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. RELATIVA. FORO DE ELEIÇÃO. LEGALIDADE. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. INVALIDAÇÃO DA CLÁUSULA. COMPETÊNCIA DO FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. 1. A competência territorial para processar e julgar demandas advindas de descumprimento contratual é relativa. Demais disso, quanto aos contratos regidos pelas disposições civis comuns, é lícito às partes o ajuste acerca da cláusula de eleição de foro. 2. Embora o art. 63, §3º, do CPC autorize a declinação da competência territorial pelo reconhecimento de ofício do caráter abusivo de cláusula eletiva de foro, há que se demonstrar, para tanto, o desequilíbrio entre as partes contratantes, a existência de requisitos indicativos de sua abusividade, bem como de comprometimento ao direito de defesa pela contraparte, hipótese não verificada no caso dos autos. 3. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJDFT, Acórdão n.1174784, 07059380220198070000, Relator(a): CARLOS RODRIGUES, 6ª Turma Cível, Julgado em: 29/05/2019, Publicado em: 06/06/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. ELEIÇÃO DE FORO EM CONTRATO. CLÁUSULA VÁLIDA. PEDIDO IDÊNTICO AO PRESENTE NO PROCESSO N° 71007939218. SEGURANÇA JÁ CONCEDIDA. MANDADO PREJUDICADO. (TJRS, Mandado de Segurança 71007944291, Relator(a): Fabio Vieira Heerdt, Terceira Turma Recursal Cível, Julgado em: 28/03/2019, Publicado em: 29/03/2019)

Razões pelas quais devem motivar à imediata redistribuição do feito.

DA INCONPETÊNCIA ABSOLUTA

A presente demanda deve ser processada no foro da ________ ou seja em ________ , uma vez que possui competência definida em razão da matéria.

Afinal, as ações que versem sobre ________ possuem competência definida em razão da matéria.

Por tal razão, Vicente Greco Filho disciplina sobre o tema: "é absoluta a competência em razão da matéria, ou seja, em razão da lide submetida ao Judiciário" (in "Direito Processual Civil Brasileiro", Volume 3, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 156).

No presente caso, tratando-se de bem imóvel, a competência é designada pela sua localização, conforme clara redação do Código de Processo Civil:

Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa.

Nesse sentido é a jurisprudência:

CONFLITO NEGATIVA DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE IMÓVEL. FÓRUM DA SITUAÇÃO DO IMÓVEL. PARQUE RURAL DE TAGUATINGA. BEM LOCALIZADO NA REGIÃO ADMINISTRATIVA EM SAMAMBAIA. DESIGNAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA JUÍZO NÃO INTEGRANTE DO CONFLITO. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 47, § 2º do CPC/2015, na ação possessória de imóveis, a competência é absoluta e definida pelo foro da situação do bem. 2. Não obstante a denominação do local do imóvel ser ?Núcleo Rural de Taguatinga?, o CEP do imóvel fornecido indica que esse se localiza na área da Região Administrativa XII de Samambaia, razão pela qual o foro competente para dirimir as ações possessórias a ele referente é os das Varas Cíveis da Circunscrição Judiciária de Samambaia a teor da (Art. 1º da Resolução nº 4º do Tribunal Pleno do TJDFT). 3. Em atenção aos princípios da celeridade, da efetividade dos atos processuais e da razoabilidade, e, ainda, considerando tratar-se de competência absoluta, cuja matéria pode ser suscitada e conhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, não há óbice que ao conhecer e julgar um conflito de competência entre dois juízos, reconheça um terceiro como o competente para a ação originária. 4. Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência de um dos Juízos Cíveis da Circunscrição Judiciária de Samambaia. (TJDFT, Acórdão n.1175599, 07012067520198070000, Relator(a): LEILA ARLANCH, 1ª Câmara Cível, Julgado em: 03/06/2019, Publicado em: 10/06/2019)

No presente caso, considerando que a demanda versa exclusivamente sobre os bens adquiridos na constância da relação, tem-se por competente a Vara de Família.

Trata-se de posicionamento adotado na jurisprudência, devendo ser respeitado no presente processo:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA COM O INTUITO DE RECONHECER A AQUISIÇÃO ONEROSA DE BENS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. COMPETÊNCIA DAS VARAS DE FAMÍLIA. INVENTÁRIO E EVENTUAIS DEMANDAS DE COMPETÊNCIA DAS VARAS DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES. ATRIBUIÇÃO SUBSTANCIAL DISTINTA. CONEXÃO. AUSÊNCIA. 1. Demanda a respeito da aquisição onerosa de bens na constância de união estável é da competência das Varas de Família, nos termos do art. 27 da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e dos Territórios. 2. A competência em razão da matéria, por ser absoluta absoluta, não enseja prorrogação ou prevenção em virtude da conexão. 3. Não é possível a reunião dos autos de processo de competência das Varas de Família, à guisa de conexão, por conexão com o inventário e eventuais temas de competência das Varas de Órfãos e Sucessões, por guardarem distintos critérios de atribuição de competência absoluta. 4. Conflitos acolhidos para declarar competente o Juízo da Vara de Família e de Órfãos e Sucessões do Guará. (TJDFT, Acórdão n.1075746, 07125831420178070000, Relator(a): ALVARO CIARLINI, 1ª Câmara Cível, Julgado em: 20/02/2018, Publicado em: 28/02/2018)

Ao incluir na demanda pedido de indenização pelo uso de imóvel comum, o Autor retira da Vara de Família a competência para apreciação da lide, conforme precedentes sobre o tema:

DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E FAMÍLIA. APELAÇÃO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. SOBREPARTILHA. (…) O pedido de indenização pelo uso exclusivo de imóvel comum do casal não se insere na esfera de competência das Varas de Família (art. 27 da LOJ/DF). 10.1. A pretensão tem cunho estritamente patrimonial, de viés obrigacional, sendo da competência do Juízo Cível comum. 10.2. Jurisprudência: Dissolvida a união estável, não há de se falar na competência do Juízo de Família para apreciar eventuais demandas referentes aos bens conjuntos dos ex-companheiros, cabendo tal mister ao Juízo Cível. 11. Recurso improvido. (TJDFT, Acórdão n.1092703, 20150111282888APC, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 25/04/2018, Publicado em: 02/05/2018)

Diante o exposto, exposto, requer seja acolhida a presente arguição, determinando-se o recebimento e processamento do processo na Comarca competente, qual seja ________ .

DA SUSPENSÃO DA AUDIÊNCIA DESIGNADA

Com o recebimento da presente contestação, requer seja SUSPENSA A AUDIÊNCIA designada para ________ , nos termos do Art. 340, §3º:

§ 3º Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.

A necessária suspensão da audiência visa resguardar o direito à ampla defesa do Contestante que sequer possui condições financeiras de exercer o seu contraditório em Comarca distinta da sua.

Trata-se de suspensão necessária para a devida análise da presente preliminar de incompetência em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

O legislador tratou de prever, no novo código de processo civil, claramente os fatos que conduzem à inépcia da inicial, in verbis:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
(…)
§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II – o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.

§ 2º Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.

§ 3º Na hipótese do § 2º, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados.

Conforme leciona doutrina especializada sobre o tema:

"O autor tem de apresentar a sua fundamentação de modelo analítico, tal como ela é exigida para a decisão judicial (art. 489, §1º, CPC), sob pena de inépcia. A parte não pode expor as suas razões de modo genérico; não pode valer-se de meras paráfrases da lei (art. 489, §1º, I, CPC), não pode alegar a incidência de conceito jurídico indeterminado, sem demonstrar as razões de sua aplicação ao caso (art. 489, §1º, II, CPC) etc." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 635)

A petição é manifestamente incoerente, o pedido não decorre logicamente da narração dos fatos, configurando manifesta contradição.

Dessa forma, considerando que a petição inicial deixou de indicar elementos mínimos necessários para a conclusão da controvérsia, tais como ________ , deve ser imediatamente extinta sem julgamento do mérito, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO – Ação de indenização – Danos morais – Ação extinta, sem resolução do mérito, por inépcia da inicial – Imprecisão de dados e fatos – Intimação do autor para complementação dos dados, em observância ao art. 321 – Determinação não atendida – Deficiência da inicial constatada – Inépcia configurada – Sentença mantida – Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 0007812-80.2013.8.26.0053; Relator (a): Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/07/2018; Data de Registro: 24/07/2018)

AGRAVO RETIDO E APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSOS DE AMBAS AS PARTES. AÇÃO REVISIONAL. CONTA CORRENTE. INÉPCIA DA INICIAL. I – PEDIDO GENÉRICO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS DÉBITOS EFETUADOS NA CONTA CORRENTE, MESMO QUE POR AMOSTRAGEM. EXTINÇÃO DO FEITO DE OFÍCIO. II – RECURSOS DE AGRAVO RETIDO E APELAÇÕES CÍVEIS 01 E 02 PREJUDICADOS. III – SUCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO INTEGRAL DA PARTE AUTORA.I. "Impõe-se o indeferimento da petição inicial por inépcia, quando o pedido é feito de forma genérica e não vem instruído com os documentos indispensáveis à propositura da ação, nos termos do art. 283, do CPC, deixando condicionada a especificação da pretensão à exibição incidental de documentos pelo réu". (TJPR – 15ª C.Cível – AC – 1039216-4 – Região Metropolitana de Londrina – Foro Central de Londrina – Rel.: Hamilton Mussi Correa – Unânime – J. 20.11.2013).II. Com o reconhecimento da inépcia da petição inicial, restou prejudicada a análise dos recursos de agravo retido e de apelação 01 e 02.II. Reconhecida a inépcia da inicial, ante o pedido genérico, a inversão da condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais à parte autora é medida que se impõe. INÉPCIA DA INICIAL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO, RESSALVADA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DAS PARTES.RECURSOS DE AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO 01 e 02 PREJUDICADOS. (TJPR – 15ª C.Cível – AC – 1712659-9 – Região Metropolitana de Londrina – Foro Central de Londrina – Rel.:Shiroshi Yendo- Unânime – J. 21.02.2018)

No presente caso, deixou o Autor de indicar adequadamente ________ , inviabilizando o contraditório e a ampla defesa. Afinal, todo e qualquer elemento necessário para a resolução do litígio são inerentes à petição inicial.

Assim, ausentes informações indispensáveis à ação, a extinção do processo é medida que se impõe, conforme precedentes sobre o tema:

INÉPCIA CONFIGURADA. A indicação completa do endereço do Réu na inicial revela-se imprescindível, inclusive nas Execuções Fiscais. Afinal, a citação é requisito essencial à constituição, desenvolvimento válido e regular do processo, já que indispensável à sua validade, porquanto o processo não deve esperar indeterminadamente pelo momento em que o autor informará um endereço apto a permitir a realização do ato de comunicação da demanda ao sujeito passivo. Na mesma toada, não se pode exigir que o magistrado impulsione o feito, quando o próprio Exeqüente não promoveu as diligências necessárias ao andamento do processo, em que pese devidamente intimado. O julgamento pela inépcia da exordial decorre de expressa previsão do Código de Ritos, notadamente no parágrafo único de seu art. 321, conformando resultado do descumprimento, pela parte acionante, dos requisitos enumerados nos arts. 319 e 320, inobstante devidamente intimada pelo juízo para promover as devidas retificações. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0751725-81.2014.8.05.0001, Relator(a): José Olegário Monção Caldas, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 30/01/2019)

No mesmo sentido, o CPC exige que a petição inicial apresente os documentos necessários para a compreensão do litígio.

Art. 320.A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

No entanto, no presente caso, o Autor sequer juntou indicar documento faltante, evidenciando a sua inépcia, conforme precedentes sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROCESSO ANTERIOR COM AS MESMAS PARTES. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS. (…) O artigo 320 do CPC dispõe que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. 2. Não tendo o autor juntado à petição inicial os documentos indispensáveis ao andamento do feito, e tendo ainda sido intimado è emendá-la, porém manteve-se inerte, correta é a sentença que extinguiu o feito nos moldes do artigo 485, I do CPC. 3. A extinção baseada no indeferimento da petição inicial independe de intimação pessoal da parte. (…)? (20160810079157APC, Relator: Rômulo de Araújo Mendes, 1ª Turma Cível, DJE: 21/03/2018). 6. É entendimento pacífico deste Tribunal a inaplicabilidade da Súmula 240 do STJ, a qual prevê que a extinção do processo pelo abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu, quando o demandado não esteja integrado à relação processual, posto que não levada a efeito a citação. Veja-se: ?(…) Ausente o aperfeiçoamento da relação processual, mostra-se inaplicável o enunciado 240 do colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual considera necessário o requerimento do réu na hipótese de extinção do processo por abandono de causa. 4. Recurso desprovido.? (20130110981266APC, Relator: Mario-Zam Belmiro, 2ª Turma Cível, DJE: 29/09/2016). 7. Recurso improvido. (TJDFT, Acórdão n.1091053, 07102601520178070007, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, Julgado em: 20/04/2018, Publicado em: 30/04/2018)

Motivos que devem conduzir à imediata extinção do processo sem julgamento do mérito.

DA PEREMPÇÃO

A Perempção é a perda do Direito de Ação do Autor de demandar acerca do mesmo objeto da ação, quando o mesmo abandona o processo por três vezes.

Assim, considerando que o Autor deu causa, por 3 (três) vezes a sentença fundada em abandono da causa (Processos nº ________ ), não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, nos termos do §3º do Art. 486 do CPC.

DA LITISPENDÊNCIA

Ocorre a litispendência quando a mesma ação é proposta repetidamente pelo Autor, ou por ter o indeferimento da liminar ou mesmo querer escolher o julgador, o que é vedado pelo CPC nos termos do §1º, Art. 337.

Ao lecionar sobre o tema, a doutrina conceitua:

"Litispendência. A palavra litispendência tem dupla acepção no direito brasileiro: ora significa o marco a partir do qual pende a lide (art. 240, CPC), ora exprime o efeito de obstar a coexistência de mais de um processo com o mesmo objeto. Nessa última caracterização, a litispendência objetiva impedir o inútil dispêndio de atividade processual e evitar julgamentos contraditórios sobre a mesma situação jurídica. Há litispendência quando se repete ação que está em curso (art. 337, § 3.º, CPC). Considera-se que uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 337, § 2.º, CPC). O acolhimento da alegação de litispendência leva à extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, V, CPC)." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado – Ed. RT, 2017. e-book, Art. 337.)

Cabe destacar que a litispendência se configura mesmo quando houver ações com nomenclaturas distintas, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EXTINÇÃO DA AÇÃO. RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TRÍPLICE INDENTIDADE (PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO). EFEITOS PROCESSUAIS E SUBSTANCIAIS DA LITISPENDÊNCIA. APLICABILIDADE DA TEORIA DA IDENTIDADE DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL. IDENTIFICAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA DISCUTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.1. Para que haja a constatação de litispendência e seus efeitos, não é necessário que as demandas tenham a mesma nomenclatura, pertençam a uma mesma classificação de processos e, ainda, tenham identidade de partes. O que deve ser observado é se existe reprodução idêntica e exata de objeto já litigioso, consoante a teoria da identidade da relação jurídica material. Entender de modo diverso é permitir que sejam formados dois ou mais títulos executivos judiciais acerca do mesmo objeto (imóvel), o que poderia ensejar enorme insegurança jurídica ante a possibilidade de prolação de decisões conflitantes atribuindo a posse do mesmo imóvel a várias pessoas.2. Na lição de Araken de Assis, a litispendência produz duas espécies de feitos: processuais e substanciais. Enquanto os efeitos processuais da litispendência se manifestam no plano do processo e se referem aos elementos da demanda, com um olhar para o seu interior, como por exemplo, a proibição de renovação da demanda, a perpetuação da competência, a prevenção da competência, a perpetuação do valor da causa e a proibição de inovar o estado de fato; Já os efeitos substanciais dizem respeito às relações materiais das partes, entre si ou com terceiros, e seus reflexos externos ao processo, a exemplificar: a litigiosidade da coisa, a indisponibilidade patrimonial relativa, a constituição em mora do réu, a interrupção da prescrição e da decadência e a averbação da demanda.(ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. v. 2, tomo 2, p. 688).3. Na análise da litispendência, o julgador, em regra, deve adotar a teoria da tríplice identidade (partes, causa de pedir e pedido) prevista no art. 337, § 2º do CPC. Não obstante, quando insuficiente, ou seja, faltar alguns dos 03 elementos, abre-se espaço para a chamada teoria da identidade da relação jurídica material, segundo a qual o que importa é a identificação da relação jurídica discutida nas demandas, se é essencialmente a mesma, conquanto existam diferenças em relação a alguns elementos, ou seja, a litispendência deve sobrepujar a análise meramente literal dos elementos da ação, pois seu objetivo é evitar, de forma efetiva, que sejam movidos, concomitantemente, diversos processos que tenham o mesmo resultado prático.4. Se existem vários processos (ações possessórias) já em andamento, contendo partes diversas, mas, onde a causa de pedir e o pedido são os mesmos/idênticos, ou seja, em todas as ações discute-se a posse sobre o mesmo imóvel, é de se reconhecer o fenômeno da litispendência entre os processos em tramitação, especialmente quando a questão sobre a posse já foi reconhecida no processo originário, sob pena de haver decisões conflitantes nas demais ações possessórias.5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJDFT, Acórdão n.1099385, 20170710020864APC, Relator(a): ALFEU MACHADO, 6ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 23/05/2018, Publicado em: 29/05/2018)

Portanto, considerando que estamos diante da repetição da ação nº ________ , cujas partes, pedido e causa de pedir são as mesmas, tem-se a necessária declaração de litispendência.

DA COISA JULGADA

Cumpre destacar que estamos diante de objeto previamente decidido, refletindo em coisa julgada, tratando-se de causa idêntica a ação transitada em julgado sob nº ________ .

Conforme expressa previsão do CPC/15, pode-se conceituar Coisa Julgada, da seguinte forma:

Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

Ao lecionar sobre o tema, respeitável doutrina esclarece:

"Conceito. Coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae) é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da decisão de mérito (interlocutória ou sentença) não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC 502; LINDB 6.º § 3.º), nem à remessa necessária do CPC 496 (STF 423; Barbosa Moreira.Temas3, 107). (…) Decisão de mérito.O objeto da coisa julgada material é a decisão demérito. Verifica-se o julgamento do mérito quando o juiz profere decisão nas hipóteses do CPC 487. Acolher ou rejeitar o pedido (CPC 487 I) significa pronunciar-se pela procedência ou improcedência da pretensão (lide, objeto, mérito, pedido, objeto litigioso [Streitgegenstand]), isto é, sobre o bem da vida pretendido pela parte." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 502)

Portanto, com o reconhecimento da coisa julgada material , tem-se o reconhecimento de sua imutabilidade, não podendo vir a ser julgado novamente, conforme precedentes sobre o tema:

AÇÃO RESCISÓRIA. COISA JULGADA. VALE-REFEIÇÃO. IDENTIDADE DE PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. RESCISÃO DO JULGADO. EXTINÇÃO DO FEITO. O julgamento de nova demanda com as mesmas partes, causa de pedir e pedido de demanda anterior já com trânsito em julgado configura a violação da coisa julgada, autorizando a rescisão nos termos do art. 966, inciso IV, do CPC. Feito extinto em novo julgamento, com base no art. 485, inciso V, do CPC. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. FEITO JULGADO EXTINTO PELA COISA JULGADA. APELAÇÃO PREJUDICADA. (TJ; Ação Rescisória, Nº 70081608499, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 13-09-2019)

Portanto, tem-se configurada Coisa Julgada não passível de nova análise judicial.

DA INCAPACIDADE DA PARTE

Inicialmente cabe destacar acerca de relevante pressuposto processual não observado, qual seja: A CAPACIDADE DA PARTE.

Conforme esclarece renomada doutrina sobre o tema:

"Capacidades processual e postulatória como requisitos do ato de demandar. Como se disse acima, para demandar, deve a parte ter capacidade processual, isto é, aptidão para exercitar direitos em juízo, e, além disso, capacidade postulatória, que é a aptidão para pleitear algo em juízo." (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 5ª ed. Ed. Revista dos tribunais, 2017. Versão ebook, Art. 71)

No presente caso, há manifesta incapacidade do contestado , uma vez que ________ , conforme passa a demonstrar.

DA INCAPACIDADE CIVIL

Trata-se de clara inobservância ao que dispõe o Art. 71 do CPC/15:

Art. 71.O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei.

Ao lecionar sobre o tema, especializada doutrina esclarece sobre a necessária observância da capacidade processual:

"A capacidade processual consiste na aptidão de participar da relação processual, em nome próprio ou alheio. Em regra geral, a capacidade que se exige da parte para o processo é a mesma que reclamara para os atos da vida civil, isto é, para a prática dos atos jurídicos de direito material (Código Civil de 1916, arts. 9º e 13; CC de 2002, arts. 5º e 40) (…). Não tem capacidade processual quem não dispõe de aptidão civil para praticar atos jurídicos matérias, como os menores e os alienados mentais. Da mesma forma que se passa com a incapacidade civil, supre-se a incapacidade processual por meio da figura jurídica da representação. Por isso, quando houver de litigar, "o incapaz será representado ou assistido por seus pais, ou por tutor ou curador, na forma da lei" (art. 71)." (THEODORO JR., Humberto. Novo Código de Processo Civil Anotado. 21ª ed. Forense, 2018. Edição Kindle. pg. 63)

Assim, manifestamente incapaz a parte a figurar no processo, tem-se por irregular a continuidade da presente ação.

DA INCAPACIDADE POSTULATÓRIA – ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS

No presente caso, o contestado não esta legitimamente representado por quem detém capacidade postulatória, ou seja, sem a representação por Advogado.

No direito brasileiro, exceto em casos específicos na Justiça do trabalho e ações reguladas pelo Juizado especial, exige-se, como regra, a representação por advogado para ajuizar uma ação, conforme expressa previsão no CPC:

Art. 103. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
(…)

Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.
(…)

§ 2º O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos.

Ao lecionar sobre referida norma, a doutrina esclarece:

"Ineficácia do ato não ratificado.A não ratificação do ato – na forma e prazo da lei – pelo advogado que o praticou sem procuração torna o mesmo ato ineficaz com relação àquele em nome de quem o advogado agiu. Isso significa que, ainda que o advogado tenha subscrito petição inicial em nome do autor, por exemplo, esse ato existe mas é ineficaz, o que o torna insubsistente, a esse se aplicando o mesmo regime jurídico do sistema anterior para hipótese idêntica: reputa-se sem nenhum efeito a petição inicial, de sorte que se pode concluir pela inexistência do processo. Assim, quanto ao autor, a capacidade postulatória é pressuposto processual de existência." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 103)

Nesse sentido, confirmam os precedentes sobre o tema:

"Para demandar, deve a parte ter capacidade processual, isto é, aptidão para exercitar direitos em juízo, e, além disso, capacidade postulatória, que é a aptidão para pleitear algo em juízo. Os atos praticados por advogado sem procuração, caso não ratificados, devem ser considerados inexistentes, no processo, e são ineficazes, em relação àquele em cujo nome foi praticado."1 Aplica-se ao caso os artigos 104 e 76, do CPC/2015, uma vez que a nomeação judicial do curador especial tem os mesmos efeitos da procuração, conferindo ao advogado poderes para representar a parte em juízo: Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente. § 1º Nas hipóteses previstas no caput, o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz. 1 MEDINA, José Miguel Garcia. Curso de Direito Processual Civil Moderno. 4 ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. (TJPR – 1ª C.Cível – AC – 1729616-5 – Foz do Iguaçu – Rel.: Salvatore Antonio Astuti – Unânime – J. 03.04.2018)

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. AUSÊNCIA DE MANDATO DO ADVOGADO SUBSCRITOR DA PETIÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. CONCESSÃO DE PRAZO PARA SANAR A IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Eg. 4ª Turma não conheceu do recurso de revista da reclamante. Manteve o acórdão regional pelo qual não se conheceu do recurso ordinário, interposto sob a égide do CPC de 2015, por irregularidade de representação. 2. Conforme registra a nova redação do item I da Súmula 383 desta Corte, "RECURSO. MANDATO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. CPC DE 2015, ARTS. 104 E 76, § 2º. É inadmissível recurso firmado por advogado sem procuração juntada aos autos até o momento da sua interposição, salvo mandato tácito. Em caráter excepcional (art. 104 do CPC de 2015), admite-se que o advogado, independentemente de intimação, exiba a procuração no prazo de 5 (cinco) dias após a interposição do recurso, prorrogável por igual período mediante despacho do juiz. Caso não a exiba, considera-se ineficaz o ato praticado e não se conhece do recurso". 3. No caso, tal como consta dos acórdãos regional e turmário, no momento da interposição do recurso ordinário, o subscritor do apelo não possuía procuração nos autos. Também não se configurou a hipótese de mandato tácito, nem de urgência excepcional, tal como prevista no art. 104 do CPC. 4. Assim, não se tratando de irregularidade em procuração ou substabelecimento já constante dos autos, que enseje a aplicação do art. 76 do CPC, mas de ausência de instrumento de outorga de poderes ao subscritor do apelo denegado, não se concede prazo para saneamento da irregularidade. Agravo interno conhecido e desprovido. (TST, Ag-E-RR – 10835-68.2015.5.03.0113, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 13/12/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)

Portanto, ausente procuração válida no processo e não regularizada no prazo de 15 dias, os atos praticados devem ser considerados inexistentes e ineficazes.

DO DOCUMENTO APÓCRIFO

Trata-se de ________ não assinado, configurando a sua inexistência.

Dentre os requisitos de atuação processual exige-se capacidade e regularidade na representação, não atendidos no presente caso.

No direito brasileiro, exceto em casos específicos na Justiça do trabalho e ações reguladas pelo Juizado especial, exige-se, como regra, a representação por advogado para ajuizar uma ação, conforme expressa previsão no CPC:

Art. 103. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
(…)

Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.
(…)

§ 2º O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos.

Portanto, nulos os atos não subscritos por profissional habilitado, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. INÉPCIA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. DENÚNCIA APÓCRIFA. Preliminar defensiva suscitada em contrarrazões. Ao contrário do sustentado, em contrarrazões, pela defesa, a decisão que rejeita a denúncia desafia a interposição de recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, I, do Código de Processo Penal. Recurso ministerial. Não é possível atribuir validade à denúncia que não contém a assinatura do promotor de justiça, que não pode, nos mesmos termos, ser considerada nulidade relativa, sanável. Trata-se de ato essencial que somente pode ser concretizado por membro do Ministério Público e que, por isso mesmo, não pode ser convalidado sem a respectiva e própria assinatura, mesmo que isso se torne possível, atualmente, por assinatura, digital. Jurisprudência da Câmara.

PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO. DENÚNCIA APÓCRIFA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 395, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESO PENAL. (TJRS, Recurso em Sentido Estrito 70079270203, Relator(a): Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Julgado em: 20/03/2019, Publicado em: 28/03/2019) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. VAGA EM CRECHE. RECURSO APÓCRIFO. As peças processuais devem ser realizas por quem tenha capacidade postulatória e, sendo o recurso de apelação apócrifo, este não é apto para ser apreciado. NÃO CONHECERAM DO APELO. UNÂNIME. (TJRS, Apelação 70076789296, Relator(a): Alexandre Kreutz, Sétima Câmara Cível, Julgado em: 30/05/2018, Publicado em: 01/06/2018)

Por tratar-se de falha sanável, não há que se falar em nulidade, especialmente quando ausente manifesto prejuízo às partes, conforme expressa redação legal:

Art. 283 (…) Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Nesse mesmo sentido, conforme leciona a doutrina sobre o tema, "não há invalidade sem prejuízo":

"A invalidade processual é sanção que somente pode ser aplicada se houver a conjugação do defeito do ato processual (pouco importa a gravidade do defeito) com a existência de prejuízo. (…) Há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade. Mas não basta afirmar a violação a uma norma constitucional para que o prejuízo se presuma. O prejuízo, decorrente do desrespeito a uma norma, deverá ser demonstrado caso a caso." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 457)

E no presente caso, nenhum prejuízo foi efetivamente demonstrado pela parte.

Assim, ausente qualquer prejuízo efetivamente comprovado, não há que se falar em nulidade, bastando que o procurador fosse intimado para suprir o vício, como ocorre com a petição inicial, nos termos do Art. 321 do CPC:

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos Arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Dessa forma, a não aceitabilidade do referido documento só poderia ocorrer após intimação pessoal da parte para sanar o vício, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. PETIÇÃO APÓCRIFA. VÍCIO SANÁVEL. OBRA IRREGULAR EM ÁREA PÚBLICA. AÇÃO ENTRE PARTICULARES. DIREITO DE TERCEIRO. ART. 18 DO CPC. ILEGITIMIDADE. ARTIGO 373, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DE FATO EXTINTIVO, IMPEDITIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. 1. Constitui vício sanável a interposição de apelação apócrifa, de modo que, atendida a intimação para regularização do defeito processual, não há que se falar em reconhecimento de quaisquer nulidades, que somente poderiam ser declaradas em caso de inércia da parte recorrente. 2. (…) 5. Preliminar rejeitada, recursos conhecidos e desprovidos. (TJDFT, Acórdão n.1193047, 00044472820158070004, Relator(a): GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, Julgado em: 14/08/2019, Publicado em: 16/08/2019)

Trata-se de dar efetividade a atos praticados de forma diversa mas que atinge a finalidade almejada em lei, o que a doutrina denomina de PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS:

"O princípio da instrumentalidade das formas, também chamado pela doutrina de princípio da finalidade, tem por objetivo conservar os atos processuais praticados de forma diversa da prescrita na lei, mas que atingiram sua finalidade e produziram os efeitos processuais previstos na lei. Tal princípio se assenta no fato de o processo não ser um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização da justiça." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p. 509)

Entender de forma diferente configura formalismo excessivo, afastando-se da FINALIDADE pretendida pela lei, em grave afronta ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, conforme destaca a doutrina:

"Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)

Trata-se da efetividade do princípio da cooperação processual, segundo o qual, sendo possível sanar o defeito, não deve ser anulado ou impedir a continuidade do processo em vista à celeridade e economicidade processual.

DA INCAPACIDADE PROCESSUAL SEM ANÊNCIA DO CÔNJUGE

No presente caso, tratando-se de causa que envolve ________ , a autorização do cônjuge é obrigatória. Especialmente pelo fato de que o contestado é casado em regime ________ , conforme se evidencia ________ , a sua capacidade processual depende da anuência de seu cônjuge, conforme previsão legal:

Art. 73.O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.

§ 1º – Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:

I– que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;

II– resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;

III– fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;

IV– que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.

§ 2º – Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.

§ 3º – Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.

Nesse mesmo sentido é a redação do Código Civil:

Art. 1.647.Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I– alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II– pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III– prestar fiança ou aval;

IV– fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Nesse sentido leciona a doutrina sobre o tema:

"Falta de capacidade.A ausência do consentimento conjugal acarreta incapacidade processual, ou seja, falta de pressuposto processual. Não é caso de ilegitimidade de parte. Verificando a falta de consentimento conjugal, deverá o juiz assinar prazo para o autor regularizar sua incapacidade processual (CPC 76), sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 IV)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 73)

Nesse sentido é o posicionamento jurisprudencial:

CIVIL. PROCESSO CIVIL. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. CESSÃO DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES. CEDENTE CASADO PELO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE RELATIVA. EFEITOS EX NUNC. RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, para declarar a nulidade do Instrumento Particular de Cessão de Direitos em relação ao imóvel descrito na exordial, (…).2. O Código Civil, nos exatos termos do artigo 1.647, estabelece que, exceto no regime de separação absoluta e nos casos de denegação injustificável, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, alienar bens imóveis.3. Nos termos do art. 1649 do Código Civil, a falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até 2 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal, com efeitosex nunc.4. Devidamente anulado o negócio jurídico, devem as partes retornar ao estado anterior. Assim, impõe-se a devolução, por parte da autora, daquilo que a parte ré deu em pagamento pelo imóvel alienado sem a devida outorga uxória, sob pena de enriquecimento sem causa, compensando-se o uso do bem imóvel pela utilização dos bens móveis pela parte adversa.6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDFT, Acórdão n.1119746, 20160610110629APC, Relator(a): SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 22/08/2018, Publicado em: 30/08/2018)

DA INCAPACIDADE PROCESSUAL – NECESSÁRIA REPRESENTAÇÃO DO ESPÓLIO

Tratando-se de interesse relacionado a pessoa falecida, tem-se que o espólio deve ser rigorosamente representado pelo Inventariante, nos termos do CPC/15, in verbis:

Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
(…)

VII– o espólio, pelo inventariante;
(…)

Art. 618. Incumbe ao inventariante:

I– representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 75, § 1º;

Trata-se de representação exigida em lei e que deve ser observada.

DA IRREGULAR REPRESENTAÇÃO DA SOCIEDADE

Tratando-se de interesses relativos à sociedade empresária, evidentemente que sua representação deve ser outorgada por quem detém a administração da empresa, conforme expressamente previsto no CPC/15:

Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
(…)

VIII– a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores;

IX– a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;

No entanto, no presente caso, a Administração da empresa é prevista em Contrato Social ( ________ ) que a ADMINISTRAÇÃO É CONJUNTA pelos sócios ________ .

Portanto, se a procuração foi assinada exclusivamente por ________ , é manifestamente inválida e ineficaz.

DA INEXISTÊNCIA DA SOCIEDADE

Em conformidade com o art. 45 do Código Civil, a pessoa jurídica adquire existência legal com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, e somente sob a égide de validade deste registro a pessoa jurídica dispõe de capacidade processual.

Assim, diante do cancelamento do registro da pessoa jurídica autora, evidente a ausência de capacidade jurídica para manter o trâmite processual:

APELAÇÕES CÍVEIS. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PROCESSUAL DA AUTORA VERIFICADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, COM FULCRO NO ART. 485, IV, DO CPC/15. RECURSO DA DEMANDADA CONHECIDO E PROVIDO E DA DEMANDANTE PREJUDICADO. A pessoa jurídica de direito privado possui capacidade processual desde que esteja regularmente constituída, o que não ocorre quando encerradas suas atividades e cancelada sua inscrição no órgão competente. A ausência de capacidade processual resulta na extinção do processo, sem resolução do mérito, pela ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular, conforme o disposto no artigo 485, inciso IV, do CPC/15, aplicável à espécie. (TJ-SC – AC: 00013772020118240020 Criciúma 0001377-20.2011.8.24.0020, Relator: Joel Figueira Júnior, Data de Julgamento: 20/07/2017, Quarta Câmara de Direito Civil)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.SEGUNDA FASE. PESSOA JURÍDICA EXTINTA ANTES DO AJUIZAMENTO DO PROCESSO. INAPTIDÃO PARA A PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. A extinção da pessoa jurídica antes mesmo do ajuizamento da ação de prestação de contas implica na extinção do processo, sem resolução de mérito, ante a ausência de capacidade processual. Apelação Cível não provida. (TJPR – 15ª C.Cível – AC – 1612554-7 – Pato Branco – Rel.: Jucimar Novochadlo – Unânime – – J. 08.02.2017)

DO FALECIMENTO DO AUTOR

Assim, diante a demonstração inequívoca do falecimento do Autor previamente o ingresso da ação, deve ser extinta sem julgamento do mérito, conforme precedentes sobre o tema:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. FALECIMENTO DO RÉU ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INAPTIDÃO PARA A PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Comprovado que a pessoa demandada em ação judicial já era falecida à época da propositura da ação, extingue-se o processo, em razão da ausência de um dos pressupostos processuais de existência, qual seja, a capacidade de ser parte.Recurso desprovido. (TJPR – 15ª C.Cível – AC – 1611720-7 – Curitiba – Rel.: Jucimar Novochadlo – Unânime – – J. 08.02.2017)

Portanto, por manifesta incapacidade processual, devem ser considerados ineficazes os atos produzidos até o momento.

DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Com o advento do novo CPC, a cláusula de convenção de arbitragem dentro de um negócio jurídico adquire maior força de eficácia, excluindo a possibilidade de rediscussão de cláusula convencionada pela opção da arbitragem.

No presente caso, o mérito da ação é mérito de negócio jurídico previsto em cláusula compromissória em que as partes convencionam dirimir qualquer litígio em juízo arbitral, afastando expressamente o juízo estatal.

Convenção de arbitragem é o que a Lei nº 9.307/96 estabeleceu em seu Artigo 3º, vejamos:

"As partes interessadas podem submeter à solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral".

Dessa forma, conforme leciona José Alexandre Tavares Guerreiro:

"o compromitente não transige apenas sobre direitos seus que estejam explícitos na relação jurídica controvertida. Na verdade, renuncia, também, à jurisdição estatal ou, como prefere Pontes de Miranda, ao juízo estatal, à processualidade estatal. Cuida-se, portanto, de instituto presidido pelo princípio da autonomia da vontade" (GERREIRO, José Alexandre Tavares. Fundamentos da Arbitragem no Comércio Internacional. São Paulo: Saraiva. p.51.)

Por meio da cláusula compromissória as partes, no contrato em questão, comprometeram-se a submeter à solução de eventuais litígios decorrentes deste contrato, a um juízo arbitral, devendo ter poder vinculante.

Por meio da convenção arbtitral, as partes retiram a possibilidade de litígio perante o juízo estatal, derrogando a sua jurisdição à exclusiva análise arbitral previamente definida.

Nesse passo, trata-se de elemento extintivo da ação, sem resolução de mérito, nos termos do que determina o Código de Processo Civil.

Art. 485.O juiz não resolverá o mérito quando:
(…)

VII– acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;

A simples existência de cláusula compromissória que leva o litígio ao juízo arbitral deve conduzir à extinção do processo, conforme leciona a doutrina especializada sobre o tema:

"A convenção de arbitragem é o conjunto formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral (LArb 3.º). A simples existência de cláusula compromissória pode ensejar a arguição da preliminar. O réu pode alegar que a demanda não pode ser submetida ao juízo estatal, quer diante apenas da cláusula ou do compromisso, quer esteja em curso o procedimento arbitral. A consequência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 VII), já que a lide será julgada pelo árbitro, isto é, pelo juízo não estatal." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 337)

Nesse sentido:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE GARANTIA – CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM – CONTRATO DE INVESTIMENTO COM CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA – INDICAÇÃO DA CÂMARA DE ARBITRAGEM DA CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – ARTS. 485, VII, E 337, X, CPC, c.c. LEI Nº 9.307/96 – Ação proposta pelo autor, pelo procedimento comum, tendo por objeto o cumprimento de obrigação de fazer (substituição da garantia prestada pelo autor em benefício da corré Cerealle) – Autor que, após o Juízo da 39ª. Vara Cível ter declinado de sua competência e determinar a remessa dos autos a uma das Varas de Falências e Recuperações Judiciais, pleiteou a alteração do procedimento comum para o rito especial da execução de título executivo extrajudicial – Descabimento – Rés apeladas que, em sede de contrarrazões, arguiram a existência de convenção de arbitragem – Tendo as partes firmado contrato de investimento, mediante cláusula compromissória, fica afastada a possibilidade de apreciação do litígio pelo Poder Judiciário, nos termos da Lei nº 9.307/96 – Sentença de extinção do processo, sem julgamento do mérito, que fica mantida seja por falta de interesse processual, seja por haver convenção de arbitragem – RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1067392-38.2017.8.26.0100; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível – 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 04/02/2019; Data de Registro: 07/02/2019)

Por fim, cabe destacar que o simples fato de tratar-se de um contrato de adesão, por si só não afasta a validade da cláusula de arbitragem, uma vez que não caracterizada relação de consumo no presente caso, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação indenizatória. Contrato de compra e venda de fração ideal de 2/180 avos de terreno e transferência de 2/180 avos de cotas da sociedade constituída para o desenvolvimento de empreendimento imobiliário hoteleiro. Alegação de que as rés não concluíram a obra e não deram início à operação hoteleira no prazo firmado, impedindo os autores de usufruir os frutos do investimento realizado. Sentença que acolheu a preliminar de convenção e arbitragem extinguindo o processo sem resolução do mérito. Manutenção. Contrato de investimento. Relação de consumo não configurada. Não se tratando de relação de consumo, o fato de o contrato ser de adesão não afasta, por si só, a convenção de arbitragem. Validade e eficácia da cláusula. Recurso a que se nega provimento. (TJRJ, APELAÇÃO 0047331-77.2017.8.19.0001, Relator(a): JOSE ROBERTO PORTUGAL COMPASSO, NONA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 27/03/2018, Publicado em: 02/04/2018)

RECURSO INOMINADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA REDIGIDA EM NEGRITO, COM ASSINATURA ESPECÍFICA. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 4º, §2º DA LEI Nº 9.307/96 (LEI DE CONVENÇÃO E ARBITRAGEM). EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 485, VII, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. Recurso conhecido e não provido. (TJPR – 1ª Turma Recursal – 0054677-05.2017.8.16.0182 – Curitiba – Rel.: Melissa de Azevedo Olivas – J. 10.12.2018)

Trata-se de previsão legal da validade do compromisso arbitral quanto a cláusula compromissória, constituindo elemento suficiente à extinção da ação.

DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE

A Denunciação da lide deve ocorrer sempre que houver a necessidade de intervenção forçada de um terceiro em decorrência da existência de um dever legal ou contratual de garantir o adimplemento do resultado da ação, nos termos do Art. 125 do CPC/15:

Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:

I – ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;

II – àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

Portanto, considerando que a presente contestante tem o direito regressivo contra a denunciada ________ , caso venha a ser condenada na presente ação, é indispensável a denunciação à lide, para que tenha ampla defesa no feito.

Como se vê, Excelência, o indeferimento da pretensão da denunciação da lide, poderá acarretar à contestante, caso seja condenada no feito, integral prejuízo, pois perderia o direito de regresso contra a denunciada ________ , para ressarcimento dos prejuízos que possam advir da procedência da ação.

Assim, requer a denunciação da lide, com a imediata citação, nos termos do Art. 126 do CPC, de:

________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , ________ .

DA ILEGITIMIDADE DA PARTE

Pelos fatos narrados na inicial, resta demonstrado que ________ .

A ilegitimidade da parte se tratando de matéria cogente, ou seja, refere às condições da ação, pela qual a sua inobservância conduz à carência de ação na forma do art. 485, inciso VI, do CPC/15. Conforme esclarece a doutrina:

"Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor ou réu) coincidente com a situação legitimadora, ‘decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo processo litigiosos’." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 387)

No presente caso, resta demonstrada a ilegitimidade ativa do Autor, em grave inobservância ao Art. 18 do CPC:

Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

No presente caso não há qualquer permissivo legal que ampare a substituição processual do Autor, não se enquadrando na excepcionalidade conceituada pela doutrina:

"Excepcionalidade. Só se admite a substituição processual se existe expressa autorização no ordenamento jurídico para tanto. Daí a tipicidade das hipóteses de substituição processual em nosso ordenamento." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado – Ed. RT, 2017. e-book, Art. 18.)

Assim pelas alegações da inicial, conclui-se que referem-se a ________ , devendo ser extinta a ação sem julgamento do mérito, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. (…) Reconhecida a ilegitimidade ativa, deve o feito ser extinto sem resolução do mérito com relação ***, conforme preceitua o art. 485, VI, do CPC: "Art. 485. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (…) Vl – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual." Destaque-se que a legitimidade das partes é questão de ordem pública, podendo ser analisada de ofício, em qualquer grau de jurisdição. (…) (TJPR – 1ª Turma Recursal – 0002195-82.2016.8.16.0128 – Paranacity – Rel.: Nestario da Silva Queiroz – J. 25.04.2018)

Ou seja, necessário o reconhecimento da ILEGITIMIDADE PASSIVA do contestante , com a necessária citação do legitimado, nos termos do Art. 339 do NCPC:

________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , ________ ,

Demonstrado, portanto, a ilegitimidade da parte, deve ser arquivado o presente processo em face do contestante e continuidade em face da parte acima indicada.

Motivos que levam ao necessário reconhecimento da ilegitimidade da parte.

CARÊNCIA DA AÇÃO – DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR

O artigo 17 do CPC dispõe claramente que "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade". Nas palavras do doutrinador Fredie Diddier Jr.:

"O interesse de agir é um requisito processual extrínseco positivo: é fato que deve existir para que a instauração do processo se dê validamente. Se por acaso faltar interesse de agir, o pedido não será examinado." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 404)

Ao lecionar sobre o cabimento da ação de exigir contas, especializada doutrina assevera:

"Interesse-necessidade para a ação. Entende-se por devedor de contas o que administrou bens ou interesses alheios e credor delas aquele em favor de quem a administração se deu. O interessado na ação de exigir de contas é a parte que não saiba em quanto importa seu crédito líquido, nascido em virtude de vínculo legal ou negocial gerado pela administração de bens ou interesses alheios, levada a efeito por um em favor do outro." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 550)

Portanto o interesse de agir deve ficar perfeitamente demonstrado. É de ressaltar que o Autor, segundo os termos da inicial, pretende que o Réu preste contas em relação a ________ .

DO PEDIDO GENÉRICO

Todavia no presente caso, o Autor se limita a requerer a prestação de contas de longo período de ________ , sem mencionar qualquer indício que pudesse macular a gestão de seus direitos ou evidência da má administração dos bens delegados.

O STJ, ao analisar o cabimento da ação de prestação de contas, leciona:

"Prestar contas implica expor à outra pessoa todos os créditos e os débitos, sob forma contábil, item por item, de modo pormenorizado. Doutrina.7. O direito de exigir contas, portanto, pressupõe a presença concomitante de dois elementos: (i) que tenha havido a administração ou a guarda de bens alheios e (ii) que exista situação de incerteza quanto ao saldo resultante do vínculo daí originado." (STJ, REsp 1729503/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 12/11/2018)

Nesse sentido, considerando tratar-se de pedido genérico, sem qualquer incerteza sobre a gestão dos bens, deve ser extinto o processo por manifesta falta de interesse de agir do Autor, conforme precedentes sobre o tema:

AÇÃO DE EXIGIR CONTAS – Conforme orientação sedimentada da Eg. Segunda Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça, que se passa a adotar: (a) "embora cabível a ação de prestação de contas pelo titular da conta-corrente, independentemente do fornecimento extrajudicial de extratos detalhados, tal instrumento processual não se destina à revisão de cláusulas contratuais e não prescinde da indicação, na inicial, ao menos de período determinado em relação ao qual busca esclarecimentos o correntista, com a exposição de motivos consistentes, ocorrências duvidosas em sua conta-corrente, que justificam a provocação do Poder Judiciário mediante ação de prestação de contas" (STJ-2ª Seção, REsp 1231027/PR, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u, j. 12/12/2012, DJe 18/12/2012), pois, "para que se caracterize o interesse de agir da parte autora, exige-se que seja demonstrada a existência de dúvida sobre os lançamentos, com a indicação das operações duvidosas, não servindo, para isto, a mera alegação genérica de suspeita de cobranças abusivas nos últimos 20 (vinte) anos" (REsp 1266892/PR, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, data da publicação 31/03/2015), impondo-se, em consequência, o julgamento de extinção do processo, sem apreciação do mérito, com base no art. 267, VI, do CPC/1973, por falta de interesse de agir, quando se constata que "o autor não delimita no tempo o período que seria objeto da prestação de contas, consignando apenas desde a abertura da conta corrente, o que configura pedido genérico" (STJ-4ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 549.647/PR, rel. Min. Raul Araújo, v.u., j. 16/12/2014, DJe 19/12/2014) ou não especifica "o período e quais movimentações financeiras busca esclarecimentos" AREsp 535768/PR, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, data da publicação: 08/04/2015) ou "aponta um período de tempo muito extenso, dentro do qual não foram especificadas quais as movimentações ou operações financeiras acerca das quais se busca esclarecimentos, nem se apresentou os motivos de sua pretensão" (AREsp 671457/PR, rel. Min. Marco Aurélio Bellize, data da publicação: 08/04/2015), ou está "voltada, na realidade, a aferir a legalidade dos encargos cobrados (juros remuneratórios, capitalização dos juros e comissão de permanência), [que] deveria ter sido veiculada por meio de ação ordinária revisional, cumulada com repetição de eventual indébito, no curso da qual pode ser requerida a exibição de documentos, caso esta não tenha sido postulada em medida cautelar preparatória" (STJ-4ª Turma, AgRg no AREsp 423647/PR, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u., j. 24/06/2014. DJe 01/08/2014);(…), (b) a parte autora formulou pedido genérico, uma vez que: (b.1) embora delimite no tempo o período que seria objeto da prestação de contas, a delimitação efetuada, em verdade, engloba "a legitimidade dos lançamentos efetivados durante todo o relacionamento", como afirmado na petição inicial e (b.2) a parte autora não especifica as razões por que os lançamentos ou operações tidos como duvidosos, sob a denominação "tarifas, taxas e juros", dentre os diversos realizados no período objeto do pedido – no caso dos autos, de 29/10/2012 a 30/09/2016, pelo que se infere dos documentos juntados com a inicial, com relação às quais busca esclarecimentos, o que configura pedido genérico, inadmissível em ação de exigir de contas, nos termos da orientação adotada, sendo certo que a parte autora apenas e tão somente indica lançamentos, sem oferecer motivo consistente para impugná-los, limitando-se a uma presunção genérica de erro nos referidos lançamentos, e o trabalho juntado unicamente colaciona os lançamentos, sem oferecer motivo de dúvida quanto aos mesmos (c) de rigor, a reforma da r. sentença recorrida, para julgar extinto o processo, sem apreciação do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC/2015, por falta de interesse processual. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1034693-18.2017.8.26.0577; Relator (a): Rebello Pinho; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos – 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 21/02/2019)

AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. Contratos de abertura de crédito em conta corrente e de empréstimo. Hipótese em que, a despeito do que preconiza a Súmula n. 259, do STJ, é imprescindível que constem, da petição inicial da ação de exigir contas, elementos concretos acerca da relação jurídica formalizada pelas partes e das dúvidas que emergem da relação débito-crédito por elas estabelecida, assim como a indicação minimamente precisa dos lançamentos impugnados e a adequada determinação do período acerca do qual devem se circunscrever as informações almejadas [descabido o pleito vago de prestação de contas relativa a todo o período de relacionamento contratual, iniciado em 2010], insuficiente para tanto a mera referência genérica à celebração dos contratos que ensejaram movimentações financeiras na conta corrente. Consideração, também, de que firmou esta Corte o entendimento, por ocasião do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 2121567-08.2016.8.26.0000, no sentido da inadmissibilidade de ajuizamento de ação de exigir contas embasada em fundamentos vagos e genéricos acerca do relacionamento bancário encetado pelas partes. Necessidade de indicação na petição inicial dos lançamentos reputados indevidos e/ou duvidosos e o período exato em que ocorreram, com exposição de motivos consistentes que justifiquem a provocação do Poder Judiciário. Falta de interesse de agir, na modalidade de adequação, configurada. Sentença de procedência, em sua primeira fase, reformada. Processo julgado extinto, sem resolução do mérito. Recurso provido. Dispositivo: deram provimento ao recurso. (TJSP; Agravo de Instrumento 2119941-80.2018.8.26.0000; Relator (a): João Camillo de Almeida Prado Costa; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 14ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/09/2018; Data de Registro: 19/09/2018)

AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA

No presente caso sequer houve a tentativa do Autor em resolver a demanda diretamente com o Réu, fato que seria prontamente solucionado, conforme ________ .

Trata-se de falta de interesse e necessidade da via jurisdicional, por sequer demonstrar em sua inicial a presença de uma pretensão resistida, uma vez que no presente caso havia plena possibilidade de cumprimento espontâneo da tutela mediante simples requerimento.

A doutrina ao lecionar sobre o tema destaca:

"O interesse de agir concerne à necessidade e à utilidade da tutela jurisdicional pedida pelo demandante. A legitimidade para causa (ou legitimatio ad causam), que não se confunde com a legitimidade para o processo (ou legitimatio ad processum, conhecida ainda como capacidade para estar em juízo), concerne à pertinência subjetiva da ação, atine à titularidade (ativa e passiva) da ação. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado – Ed. RT, 2017. e-book, Art. 17)

Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. CONDOMÍNIO. ILEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. A ação de exigir contas em que o autor requer a devolução de valores pagos indevidamente deve ser extinta sem julgamento do mérito por ausência de interesse de agir, em razão da inadequação da via eleita, ou seja, o pedido formulado pelo apelante não tem aptidão para resolver o conflito narrado em sua petição inicial. 2. O autor da ação de exigir contas deve fazer prova da recusa da prestação extrajudicial das contas, sob pena de restar configurada ausência de interesse de agir, posto que, nesse tipo de ação, caso não haja lei que exija a prestação de contas em juízo, seu interesse de agir não se presume. 3. Possui legitimidade ativa para propor ação de exigir contas contra associação de moradores (condomínio de fato) aquele que além de ser associado (condômino), comprove nos autos o dever do condomínio em prestar contas. Apelação desprovida. (TJDFT, Acórdão n.1090786, 07323149020178070001, Relator(a): HECTOR VALVERDE, 1ª Turma Cível, Julgado em: 19/04/2018, Publicado em: 24/04/2018)

AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. COMARCA DE GUARULHOS. Pleito de exibição de contrato. Sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por falta de interesse processual. Irresignação da parte autora. Descabimento. Falta de interesse agir na modalidade adequação caracterizada. Ação que possui nítida natureza de ação cautelar de exibição de documento autônoma, a qual não é mais prevista em lei. Desnecessidade de propor ação cautelar de exibição de documento, ante a possibilidade de formulação de pedido incidental de apresentação do contrato pretendido, nos próprios autos da ação principal. Ausência de congruência entre o pedido de tutela final e o de tutela provisória, o que inviabiliza a concessão da tutela provisória de urgência pretendida e afasta a possibilidade de tutela cautelar antecedente. Carência da ação que se caracteriza igualmente por falta de interesse de agir no aspecto necessidade. Simples carta enviada em nome da parte, sem sua assinatura, solicitando a entrega do documento em endereço diverso do de sua residência, que não equivale ao pedido que deve ser feito previamente à parte contrária, solicitando a exibição do documento. Ausência de pagamento da taxa administrativa para emissão da segunda via de contrato. Justa causa para o não atendimento da correspondência. Falta de interesse processual caracterizada, tendo em vista a ausência de prévio pedido administrativo válido, como exigido pela jurisprudência do C. STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1349453/MS, sob o rito dos ‘Recursos Repetitivos’. Feito corretamente extinto. Condenação em honorários advocatícios majorada para R$1.500,00. Incidência da norma prevista no artigo 85, §11, do CPC. Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1013801-80.2017.8.26.0224; Relator (a): Walter Barone; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro: 18/09/2018)

Dessa forma, diante da manifesta inadequação da via jurisdicional para o pleito, tem-se por demonstrada a falta de interesse em agir.

PERDA DO OBJETO – CONTAS PRESTADA

No presente caso, o pedido pleiteado foi efetivamente cumprido com a prestação de contas efetivamente realizada, conforme ________ .

Portanto, perde-se o objeto, quando não restam pendências ou interesse de agir d@Réu em relação à segunda fase da prestação de contas, esvaindo-se o interesse de agir na ação de exigir contas diante da prestação de contas efetivamente prestada, revelando-se inútil qualquer pleito judicial acerca da ação, configurando perda do objeto, conforme destaca a doutrina sobre o tema:

"É por isso que se afirma, com razão, que há falta de interesse processual quando não mais for possível a obtenção daquele resultado almejado – fala-se em ‘perda do objeto’ da causa." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 405)

Não cabem, portanto, outras discussões no processo, considerando que as contas já foram prestadas e consideradas boas. Nesse sentido:

CONTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS (SEGUNDA FASE). CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE. PEDIDO GENÉRICO. PRIMEIRA FASE JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. DOCUMENTOS APRESENTADOS. CONTAS DECLARADAS BOAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL EM PRESTAÇÃO DE CONTAS. ENCARGOS QUE DEVEM SER MANTIDOS CONFORME PACTUADOS. O autor busca a prestação de contas da conta corrente e operações vinculadas sem ao menos indicar os motivos e especificar os lançamentos impugnados, limitando-se a alegações genéricas. De rigor, seria a extinção do processo sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 485, inc. VI, do CPC. Ocorre que uma vez julgada procedente em parte a primeira fase, o réu deve apresentar as contas, no entanto, impossível a revisão dos encargos pactuados por se tratar de prestação de contas, devendo o autor propor a ação cabível. Portanto, boas as contas prestadas. Apelação não provida. (TJSP; Apelação 0002942-56.2008.8.26.0541; Relator (a): Sandra Galhardo Esteves; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Fé do Sul – 3ª Vara; Data do Julgamento: 19/07/2018; Data de Registro: 19/07/2018)

Todavia, deixou de juntar elemento indispensável à prova de seu interesse de agir, qual seja evidenciar a existência de qualquer benefício ou interesse na prestação de contas.

Pelo contrário, no presente caso, não evidenciando qualquer benefício ou eventual crédito que lhe seja atribuível, carece a petição inicial de finalidade a justificar a presente ação. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS, PROMOVIDA POR ACIONISTA, REFERENTE AO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS E OUTROS RENDIMENTOS INERENTES À TITULARIDADE DE AÇÕES. PRETENSÃO DE EXIGIR CONTAS E A DE OBTER O RESSARCIMENTO, NA EVENTUALIDADE DE SE APURAR CRÉDITO EM FAVOR DO DEMANDANTE. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. APLICAÇÃO DA LEI ESPECIAL (ART. 287, II, A, DA LEI N. 6.404/1976). RECURSO ESPECIAL PROVIDO.1. (…) A ação de exigir contas deve se revelar útil, a um só tempo, à pretensão de exigir contas e, caso apurado crédito existente em favor do demandante, também à sua satisfação. A pretensão de exigir contas não pode ser concebida como uma mera manifestação de emulação da parte demandante, devendo apresentar-se hábil, desde logo, a atingir estas finalidades.2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1608048/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 01/06/2018)

Ou seja, não há qualquer prova de proveito jurídico ao Autor com o pedido da presente ação, evidenciando a falta de interesse de agis.

Assim, nos termos do Art, 330, a petição será indeferida quando o Autor carecer do interesse processual.

Resta, portanto, caracterizada a carência da ação, uma vez que a ação proposta pelo contestante não demonstra o seu interesse de agir e o seu interesse processual de litigar, constituindo-se lide temerária, motivo suficiente para ser declarada a carência da ação proposta.

DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA AO CONTESTADO

Pelo que se depreende da documentação apresentada, o contestado apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Gratuidade de Justiça.

Ocorre que a declaração de pobreza gera apenas presunção relativa acerca da necessidade, cabendo ao Julgador verificar outros elementos para decidir acerca do cabimento do benefício.

No presente caso, há inúmeras evidências de que o contestado tem condições de pagar as custas, tais como:

________ .

Basta um simples acesso às redes sociais que fica evidente a vida abastada conduzida pel@Réu.

Neste sentido, não pode ser aceita a mera declaração de pobreza, devendo ser exigida prova de im possibilidade no pagamento das custas, conforme precedentes dos tribunais:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.(…) Sobre a questão da gratuidade de justiça, convém destacar, que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem externando entendimento no sentido de que "a declaração de pobreza que tenha por fim o benefício da assistência judiciária gratuita tem presunção relativa de veracidade, podendo ser afastada fundamentadamente" (AgRg no AREsp 372.220/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado e m 03/04/2014, DJe 15/04/2014). Precedente deste Tribunal 5. Dessa maneira, o agravante não trouxe elementos que pudessem demonstrar efetivamente sua hipossuficiência, vez que diante das despesas mensais suportadas pelo recorrente, não se justifica, na hipótese, o deferimento da gratuidade de justiça, devendo, p ortanto, ser mantida a decisão guerreada. 6 . Agravo de Instrumento desprovido. (TRF2, Agravo de Instrumento 0008425-62.2016.4.02.0000, Relator(a): VERA LÚCIA LIMA, 8ª TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 27/02/2018, Disponibilizado em: 01/03/2018)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. 1 ? A exigência comprobatória da situação de miserabilidade econômica decorre expressamente do texto constitucional (art. 5º, LXXIV) ao dispor que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos. 2 – ?Embora seja certo que o Novo CPC estabelece, em seu art. 99, que o pedido de reconhecimento do direito personalíssimo à gratuidade de justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso – estabelecendo uma presunção de veracidade e de boa-fé por parte do requerente -, acolhe, no parágrafo 2º, a jurisprudência consolidada do STJ, no sentido de que o juiz pode indeferir a benesse, de ofício, contanto que, antes de indeferir o pedido, propicie à parte requerente a comprovação do preenchimento dos pressupostos legais. Ademais, o CPC/2015 não revogou o art. 5º, caput, da Lei 1.060/1950, que prevê que o juiz deve indeferir, de ofício, o pedido de gratuidade justiça, caso tenha fundadas razões (STJ, REsp 1.584.130/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 17/08/2016). 3 ? Extraindo-se dos autos que a situação financeira do peticionário não se amolda à condição de efetiva necessidade, confirma-se o indeferimento do pedido de concessão do benefício de gratuidade de Justiça. Agravo de Instrumento desprovido. (TJDFT, Acórdão n.1090312, 07164891220178070000, Relator(a): , 5ª Turma Cível, Julgado em: 19/04/2018, Publicado em: 08/05/2018)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. 1 ? A exigência comprobatória da situação de miserabilidade econômica decorre expressamente do texto constitucional (art. 5º, LXXIV) ao dispor que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos. 2 – (…) a jurisprudência consolidada do STJ, no sentido de que o juiz pode indeferir a benesse, de ofício, contanto que, antes de indeferir o pedido, propicie à parte requerente a comprovação do preenchimento dos pressupostos legais. Ademais, o CPC/2015 não revogou o art. 5º, caput, da Lei 1.060/1950, que prevê que o juiz deve indeferir, de ofício, o pedido de gratuidade justiça, caso tenha fundadas razões (STJ, REsp 1.584.130/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 17/08/2016). 3 ? Extraindo-se dos autos que a situação financeira do peticionário não se amolda à condição de efetiva necessidade, confirma-se o indeferimento do pedido de concessão do benefício de gratuidade de Justiça. Agravo de Instrumento desprovido. (TJDFT, Acórdão n.1090312, 07164891220178070000, Relator(a): , 5ª Turma Cível, Julgado em: 19/04/2018, Publicado em: 08/05/2018)

Assim, não comprovada a situação de miserabilidade, o indeferimento do pedido é medida que se impõe.

Apesar da redação dada pela Súmula 481 do STJ conferir à Pessoa Jurídica o direito de obter a gratuidade de Justiça, a demonstração de hipossuficiência é requisito indispensável à sua concessão.

Desta forma, o pedido de gratuidade deve vir instruído com prova suficiente da impossibilidade da empresa em arcar com as custas processuais, o que não ocorre no presente caso, devendo conduzir ao seu indeferimento, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA INDEFERIDA NA ORIGEM. MANUTENÇÃO. A teor da Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça, a pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, faz jus ao benefício da gratuidade de justiça, desde que comprove a impossibilidade de arcar com os encargos processuais. No caso, a empresa agravante não produziu prova a respeito da propalada insuficiência financeira para suportar os custos da demanda. Frise-se que, a prevalecer a tese da parte agravante, a concessão de gratuidade de justiça a pessoa jurídica passaria a ser a regra, o que não se admite, pois, como já dito, exige-se prova cabal a respeito da necessidade, o que é diferente da existência de pendências financeiras e de resultados negativos em exercícios anteriores. Até porque, os documentos acostados comprovam que apresenta vultosa movimentação financeira, o que afasta a possibilidade de concessão de gratuidade justiça. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS, Agravo de Instrumento 70076499946, Relator(a): Ricardo Torres Hermann, Segunda Câmara Cível, Julgado em: 25/04/2018, Publicado em: 07/05/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA INDEFERIDA NA ORIGEM. MANUTENÇÃO. A teor da Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça, a pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, faz jus ao benefício da gratuidade de justiça, desde que comprove a impossibilidade de arcar com os encargos processuais. No caso, a empresa agravante não produziu prova a respeito da propalada insuficiência financeira para suportar os custos da demanda. Frise-se que, a prevalecer a tese da parte agravante, a concessão de gratuidade de justiça a pessoa jurídica passaria a ser a regra, o que não se admite, pois, como já dito, exige-se prova cabal a respeito da necessidade, o que é diferente da existência de pendências financeiras e de resultados negativos em exercícios anteriores. Até porque, os documentos acostados comprovam que apresenta vultosa movimentação financeira, o que afasta a possibilidade de concessão de gratuidade justiça. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS, Agravo de Instrumento 70076170166, Relator(a): Ricardo Torres Hermann, Segunda Câmara Cível, Julgado em: 28/03/2018, Publicado em: 05/04/2018)

Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores sobre o tema esclarecem:

"Havendo dúvidas fundadas, não bastará a simples declaração, devendo a parte comprovar sua necessidade (STJ, 3.ª Turma. AgRg no AREsp 602.943/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 04.02.15). Já compreendeu o Superior Tribunal de Justiça que "Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 – não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento" (STJ, 4ª Turma. RESp 1.584.130/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.06.2016,DJe 17.08.2016)."(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 99)

Motivos que devem conduzir ao imediato indeferimento do pedido de Gratuidade de Justiça.

III – MÉRITO DA CONTESTAÇÃO

A Contestaste impugna todos os fatos articulados na inicial o que se contrapõem com os termos desta contestação, esperando a IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO PROPOSTA, pelos seguintes motivos:

DA COBRANÇA DEVIDA

A cobrança de quaisquer dívidas é direito do credor, sendo indevida qualquer indenização pelo simples exercício de um direito.

O dever de indenizar seria fundado se houvesse exposição humilhante do consumidor perante terceiros, mediante excessos e abusos, o que não restou comprovado na presente ação.

Pelo contrário, o Autor relata genericamente cobranças excessivas sem colacionar qualquer prova a respeito. Trata-se, portanto, de pedido totalmente improcedente, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ALEGADA COBRANÇA HUMILHANTE E VEXATÓRIA POR PARTE DOS PREPOSTOS DA RÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO, NO CASO CONCRETO. FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA AUTORA NÃO DEMONSTRADOS. CONTRAPEDIDO. IDENTIDADE DOS FATOS. ART. 31 DA LEI 9.099/95. SENTENÇA MANTIDA. – Cuida-se de ação por meio da qual reclama a parte autora a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por dano moral, com origem em suposta cobrança vexatória. – A sentença julgou improcedente o pedido e procedente em parte o contrapedido, dela recorrendo a parte autora. – Com efeito, a cobrança de débito é ato lícito, protegido pela excludente do exercício regular do direito, a teor do que disciplina o art. 188, I, do Código Civil. O que enseja o dever de indenizar é a exposição da condição de inadimplente do consumidor perante terceiros, bem assim a submissão a constrangimento ou ameaça, conforme inteligência do art. 42, do CDC. – No caso, não houve prova de que o preposto tenha agido de forma vexatória, excessiva, ou que tal abordagem tenha acarretado em constrangimento para a autora. – Assim, não sendo o caso de danos morais in re ipsa, estes somente restariam reconhecidos, caso a requerente lograsse comprovar alguma excepcionalidade, o que não fez. – Portanto, a alegada humilhação e sofrimento psicológico não restaram comprovados nos autos, sendo inviável concluir que a situação vivenciada pela demandante tenha chegado ao ponto de gerar a excepcionalidade de uma indenização. – Do mesmo modo, não assiste razão à autora, no que se refere ao contrapedido. A pretensão da parte requerida declinada no contrapedido guarda estrita relação com os fatos e fundamentos postos pela autora – suposta cobrança vexatória do débito impago relativo à compra das mercadorias. Portando, inexistindo a inclusão de nova relação fática para análise, nenhuma irregularidade há no processamento do pedido da parte requerida. – Além do mais, há expressa previsão contratual de vencimento antecipado das parcelas vincendas – cláusula quinta, fls. 70 e 73. – Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RS; Recurso Cível, Nº 71008931487, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em: 13-05-2020)

RECURSO INOMINADO. DANO MORAL COBRANÇA VEXATÓRIA PALAVRAS OFENSIVAS. DISCUSSÃO DAS PARTES COM RELAÇÃO à LOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE COBRANÇA VEXATÓRIA. DANO MORAL IMPROCEDENTE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001438-02.2017.8.26.0082; Relator (a): Ana Cristina Paz Neri Vignola; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível e Criminal; Foro de Boituva – Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 30/01/2020; Data de Registro: 30/01/2020)

Todavia, a inicial apenas relata cobranças abusivas sem apresentar qualquer elemento ou prova a sustentar suas argumentações.

Ademais, a simples insistência na cobrança (direito protegido do autor) não configura por si só indenização por danos morais, uma vez que o mero dissabor na cobrança não abala a dignidade ou acomete o devedor a grave sofrimento.

Portanto, diante da comprovação inequívoca da existência do débito, bem como inexistente qualquer prova de grave sofrimento ou abalo moral, tem-se por improcedente o pedido pleiteado, sob pena de estarmos diante de uma "indústria do calote".

Afinal, é devido ao credor o direito de buscar o adimplemento do seu crédito com as ferramentas legalmente dispostas, não sendo prudente coibir métodos tradicionais e amigáveis de buscar o adimplemento dos débitos com condenações não razoáveis.

Assim, requer o recebimento da presente contestação para fins de declarar a total improcedência da ação proposta.

DO NÃO ENQUADRAMENTO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor dispõe expressamente os casos de enquadramento:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
(…)
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Ou seja, para que seja enquadrado o presente serviço ao CDC, tem-se por necessário observar os requisitos dispostos no próprio Codex, que no presente caso, não são preenchidos.

Note-se, primeiramente, que trata-se de parte que não se enquadra como consumidor final do serviço contratado, uma vez que esta inserido dentro de uma cadeia de produção de ________ .

Assim, ausente a relação de consumo, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:

"Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não profissional do produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. Editora RT, 2016. Versão ebook. pg. 16)

Desta forma, considerando a inexistência de vulnerabilidade da parte adversa, por tratar-se de pessoa jurídica com conhecimento e domínio técnico sobre a pacto negocial, não há que se falar em relação de consumo.

Esse entendimento é majoritário na jurisprudência, conforme precedentes sobre o tema:

EMENTA: CONTRATO RELAÇÃO CIVIL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NÃO APLICÁVEL VULNERABILIDADE NÃO RECONHECIDA REGRA DO DIREITO CIVIL CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES NECESSIDADE DE ANÁLISE DE TENSÃO DE ENERGIA E A EXISTÊNCIA DE APARELHAMENTO TÉCNICO LIVRE DISCUSSÃO DAS PARTES SOBRE A TENSÃO CONTRATADA OBJETO DA AVENÇA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PRAZO ESTABELECIDO NA RESOLUÇÃO 456/2000 DA ANEEL REGULARIDADE MULTA DECORRÊNCIA DO INADIMPLEMENTO DO PRAZO ESTIPULADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . 1) A aplicação do Código de Defesa do Consumidor exige a análise subjetiva dos envolvidos no contrato, à luz da teoria finalista mitigada. 2) Descabe acolher o microssistema do Código de Defesa do Consumidor na relação entre a empresa, eis que não vulnerável no contexto técnico-jurídico, na análise das cláusulas a respeito de prazos de rescisão e multa, em contrato firmado perante a concessionária, regulando-se a lide pelos termos do Direito Civil. 3) (…). 6) Recurso conhecido e provido.(TJ-ES – APL: 00013388920108080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 18/02/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/02/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO. CLÁUSULA ARBITRAL. EFICÁCIA. CÓDIGO DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICÁVEL. 1. O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao contrato de locação regido pela Lei nº 8.245/1991, porquanto, as relações jurídicas não possuem os traços característicos da relação de consumo. 2. É válida a cláusula arbitral livremente estipulada pelas partes nos contratos bilaterais que não são de adesão, quando estipuladas nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.245/1991. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO – Apelação (CPC): 03825314320178090137, Relator: NEY TELES DE PAULA, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 20/02/2019)

EMENTA: APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – AGRAVO RETIDO – INTEMPESTIVIDADE – NÃO CONHECIMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA – PRELIMINAR REJEITADA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INAPLICÁVEL – CLIENTE NÃO CONSUMIDOR FINAL – SEGURO DE CRÉDITO INTERNO – SUB-ROGAÇÃO – PREVISÃO CONTRATUAL – IMPEDIMENTO AO FOMENTO DA INADIMPLÊNCIA. A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo. Ao explorar a atividade comercial, a sociedade firmou contrato com a instituição financeira para obter empréstimo, capital de giro, para o fomento e implemento dessa atividade, o que, por certo, não a enquadra no conceito de consumidora final, mas como insumidora. O seguro de crédito interno tem por objetivo ressarcir o segurado (credor), nas operações de crédito na qual o devedor tornou-se insolvente. Excluir a sub-rogação implica em fomentar a inadimplência, na certeza de que o valor do prêmio é inferior ao valor do débito. (TJ-MG – AC: 10322080054594002 MG, Relator: Mota e Silva, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data de Publicação: 10/05/2019)

Afinal, a proteção do consumidor decorre exclusivamente de sua vulnerabilidade no mercado de consumo, visando a protegê-lo em situações nas quais a hipossuficiência o coloca em desigualdade frente ao fornecedor, o que não ocorre no presente caso.

Razão pela qual não demonstrada hipossuficiência em qualquer parte da relação, não há que se falar em CDC.

DO MERO ABORRECIMENTO DO COTITIDANO – INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

Pela doutrina e jurisprudência, o dano moral é conceituado e exclusivamente como aquele que abala a honra e a dignidade humana, sendo exigido para sua configuração um impacto psicológico, humilhação ou severo constrangimento, como leciona renomada doutrina sobre o tema:

"Atualmente, observa-se certa tendência jurisprudencial de restringir as hipóteses em que, nas relações de consumo, o descumprimento de dever por parte do fornecedor seja reconhecido como causa de danos morais ao consumidor. Sustenta-se que o mero descumprimento de obrigação contratual ou dever legal, per se, não é suscetível de fazer presumir o dano.(…) Critério mais utilizado para distinção entre o dano indenizável e o mero dissabor será a reiteração da conduta ou da falha do fornecedor, a lesão decorrente da exposição ao risco, ou ainda a falha ou negligência do fornecedor na correção de falhas na sua prestação. Esta tendência, contudo, não é isenta de críticas, em especial quanto ao que se identifica como certa condescendência jurisprudencial em relação a conduta reiterada de certos fornecedores, a desconsideração de expectativas legítimas do consumidor em relação à aquisição de produtos e serviços e sua posterior frustração. (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor – Editora RT, 2016. versão e-book,3.2.3.4.1. Danos materiais e morais)

No entanto, a inicial não descreve qualquer linha acerca de alguma humilhação ou constrangimento à honra ou à imagem do Autor.

Pelo contrário, diante do primeiro contato, o Réu se prontificou a resolver o infortúnio ocorrido com o Autor, bem como ________ , além de não tratar-se de conduta reiterada, razões pelas quais não há que se falar em cabimento de dano moral.

Cabe destacar que em meio a pandemia, os pedidos de danos morais devem ser vistos com parcimônia, afinal, todos foram pegos de surpresa e não tiveram tempo hábil para se adequar às mudanças drásticas impostas.

Nesse sentido, em brilhante colocação em sua decisão, o Des. Diaulas Costa Ribeiro destaca:

"(…) Este voto foi elaborado em pleno cerco sanitário – quarentena – provocado pela pandemia da doença covid-19. O Poder Judiciário, nesta difícil fase existencial da humanidade, precisa rever não só o conceito de dano moral, construído com excesso de voluntarismo nas últimas décadas, mas, também, os valores fixados em alguns casos. Não é justo nem é razoável impor ou manter condenações por dano moral para qualquer átimo de sensibilidade. Negócios são atividades da vida cotidiana e inadimplência contratual não gera, como regra, dano moral. 5. Haverá, como decorrência desta pandemia, um aumento exponencial dos litígios por inadimplência contratual e não só. O Poder Judiciário, como nunca, será chamado para impedir que o corona vírus transforme a sociedade em uma barbárie. É preciso conter o ânimo de se ganhar reparação econômica por qualquer desconforto, por qualquer desvio de tempo útil, por qualquer intolerância. E quando for cabível e inafastável a reparação, os valores deverão ser fixados de maneira razoável, proporcional, parcimoniosa, considerando, também, o contexto da economia brasileira e mundial e não os valores sem critérios dos pedidos que chegam aos Juízes." (TJDFT, Acórdão n.1246280, 07018205320198070009, Relator(a): DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, Julgado em: 29/04/2020, Publicado em: 13/05/2020)

Nesse sentido a jurisprudência é pacificada que meros dissabores do dia a dia não são passíveis de configurar abalo à moral, como destaca o STJ:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. MERO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária fundamentação complementar que demonstre a gravidade da circunstância fática, a ensejar a pretendida indenização. Precedentes. 2. In casu, a decisão atacada deu parcial provimento ao recurso especial da parte ora agravada, para reformar o v. acórdão recorrido, porque fundamentou a ocorrência dos danos morais pelo mero atraso na entrega da obra, sem apresentar fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico. 3. Agravo interno desprovido. (STJ – AgInt no AREsp: 1376022 DF 2018/0259156-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 09/04/2019, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2019)

Nesse sentido coaduna ampla jurisprudência:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. AGRAVO INTERNO. COBRANÇA DE SEGURO. AUTOMÓVEL. 1. AGRAVO INTERNO. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE QUE OPORTUNIZA A MANIFESTAÇÃO DAS PARTES SOBRE EVENTUAL MODIFICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. IRRECORRIBILIDADE. 2. AGRAVO RETIDO. REQUERIMENTO DE CONHECIMENTO. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 3. DANOS MORAIS. RECUSA COBERTURA DO SEGURO QUANTO A PARCELA DOS DANOS MATERIAIS. MERO DISSABOR. 4. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. MÉDIA ENTRE INPC E IGP-DI. 5. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. 1. É irrecorrível o despacho que oportuniza a manifestação das partes sobre tema que não por elas previamente debatido, com fundamento no art. 10 do CPC, ante a ausência de conteúdo decisório. 2. Não merece ser conhecido o agravo retido quando suas razões não forem reiteradas na instância recursal, conforme previsto no artigo 523 do Código de Processo Civil. 3. O descumprimento contratual não é suficiente para configurar danos morais, bem como o fato da seguradora ter negado o pagamento da indenização securitária não enseja lesão psíquica grave, mas apenas mero dissabor. 4. É devida a incidência da correção monetária pela média do INPC/IGP-DI. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E NÃO PROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA MODIFICADA DE OFÍCIO. (TJPR – 9ª C.Cível – 0004545-03.2012.8.16.0025 – Araucária – Rel.: Coimbra de Moura – J. 13.12.2018)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE VEÍCULO USADO. RESTRIÇÃO JUDICIAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. MERO DISSABOR. SENTENÇA MANTIDA. Dano moral. Dano moral não configurado, situação vivenciada que não ultrapassou a esfera do mero dissabor diário a que todos estamos sujeitos. Sentença de improcedência da demanda integralmente mantida. Caso. O mero descumprimento contratual por parte da ré, por si só, não é capaz de gerar o dano moral indenizável, tendo em vista que a situação principal restou solucionada sem prejuízo para o autor no decorrer da lide. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (TJRS, Apelação 70078926938, Relator(a): Giovanni Conti, Décima Sétima Câmara Cível, Julgado em: 29/11/2018, Publicado em: 12/12/2018)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. VÍCIO NO PRODUTO. Inversão do ônus da prova – Impossibilidade – ausência dos requisitos autorizadores (verossimilhança e hipossuficiência). Cerceamento de defesa. Inocorrência. MM. Juiz "a quo", destinatário da prova, que fundamentou sua decisão com base nos elementos que já estavam nos autos. Danos morais indenizáveis. Inexistência. A recusa na substituição do produto com vício, por si só, não é fato apto a gerar danos morais indenizáveis, seja pela inocorrência de repercussões sociais na vida da Autora, seja pela ausência de ferimento direto a direito de personalidade. RECURSO DA AUTORA NÃO PROVIDO, com observação. (TJ-SP 10014300420178260477 SP 1001430-04.2017.8.26.0477, Relator: Berenice Marcondes Cesar, Data de Julgamento: 28/08/2017, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/08/2017)

Ou seja, o mero aborrecimento do dia a dia não tem o condão de conferir o direito à danos morais, sob risco de banalizarmos o instituto do dano à dignidade, transformando em verdadeira indústria de indenizações.

DAS PROVAS TRAZIDAS AOS AUTOS

Nos termos do art. 320 do CPC, "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação." Nesse mesmo sentido é o disposto no Art. 373 do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

No presente caso, narra o Autor que teria ________ do Autor, no entanto, não traz qualquer prova para evidenciar o alegado.

Portanto, é dever do Autor instruir a inicial com as provas de seus argumentos, o que não ocorre no presente caso, devendo levar à imediata improcedência da ação:

APELAÇÃO CÍVEL. (…). DANOS MATERIAIS E PERDAS E DANOS. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. AUSÊNCIA DE PROVAS. (…). Não comprovados os danos materiais alegados, a pretensão não merece acolhida. (TJ-MG – AC: 10118150000362001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 28/03/2019, Data de Publicação: 09/04/2019)

INDENIZATÓRIA – ACIDENTE DE TRÂNSITO – DANOS MATERIAIS – IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DA AUTORA – Ilegitimidade passiva da corré – Cabimento – Hipótese em que o veículo havia sido alienado em data anterior ao do acidente e por isso não responde o alienante, inobstante ausência de alteração junto ao DETRAN – Súmula 132 do C. SJT – Conjunto probatório insuficiente para atribuir culpa ao requerido – Artigo 373, I do CPC – Ademais, há sentença de procedência em favor do réu em demanda que ajuizou em face da condutora do veículo da autora envolvido no acidente – Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1016383-74.2016.8.26.0002; Relator (a): Claudio Hamilton; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II – Santo Amaro – 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/02/2019; Data de Registro: 14/02/2019)

Os documentos juntados à inicial tratam-se de provas insuficientes a comprovar o alegado, uma vez que: ________

Portanto, considerando que é dever do Autor, nos termos do art. 320 do CPC, instruir a inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação, requer a total improcedência da ação.

Portanto, totalmente improcedente os pedidos ventilados na inicial, razão pela qual conduz à sua imediata extinção.

DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR

Para demonstrar o direito arguido no presente pedido, o contestante pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:

a) Depoimento pessoal do ________ , para esclarecimentos sobre ________ , nos termos do Art. 385 do CPC;

b) Ouvida de testemunhas, uma vez que ________ cujo rol segue abaixo: ________

c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao ________ nos termos do Art. 396 do CPC;

d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC;

e) Análise pericial da ________ .

Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal, pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa:

CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL E COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA. Constitui-se cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova oral e prova técnica visando comprovar tese da parte autora, considerando o julgamento de improcedência do pedido relacionado a produção da prova pretendida. (TRT-4 – RO: 00213657920165040401, Data de Julgamento: 23/04/2018, 5ª Turma)

Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

"Art. 5º (…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(…)"

A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

"(…) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado – vol. 8 – Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

Para tanto, o contestante pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311, "a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo".

A tutela de evidência tem a finalidade de efetivar o direito do Autor face à possível morosidade do processo, uma vez que demonstra de forma inequívoca o seu direito.

Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca:

"Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)

Assim, considerando o preenchimento dos requisitos legais, tem-se por necessária a concessão da tutela de evidência, vejamos:

DO ABUSO DE DIREITO – inciso I: Conforme demonstrado, o Réu cometeu abuso de direito ao ________ .

MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA PARTE – inciso I: Conforme conduta do Réu, ficou caracterizado o intuito protelatório ao ________ .

PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA – incisos II e IV: Para fins de comprovação de seu direito, junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito: ________

TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE – inciso II: Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados nºs ________

MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU – inciso IV: Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela.

Trata-se de posicionamento necessário e já adotado nos Tribunais:

GRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. REVISÃO PELOS NOVOS TETOS DAS EC 20 E 41. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. O pedido de tutela de evidência não pressupõe que haja perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo de modo que o fato do Agravante já receber benefício previdenciário não compromete, por si só, a sua concessão em ação revisional.
O direito postulado, de recálculo da renda mensal mediante aplicação dos novos tetos instituídos pelas EC n.º 20/1998 e 41/2003, já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal com força de repercussão geral, sendo que a questão de fato a ser demonstrada consiste na limitação da renda mensal do benefício ao teto máximo da Previdência Social, o que se faz por meio de prova documental. Preenchidos os requisitos legais necessários, cabível a concessão da tutela de evidência. (TRF4, AG 5043100-09.2016.404.0000, Relator(a): ROGERIO FAVRETO, QUINTA TURMA, Julgado em: 16/05/2017, Publicado em: 18/05/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCESSO DE ORIGEM. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. EVIDÊNCIA CONFIGURADA. 1. A tutela de evidência é a tutela provisória concedida sem a exigência da comprovação de dano grave ou de difícil reparação, ou seja, apenas pelo fato de estar evidente o direito postulado.
2. Existindo a formação de precedente obrigatório sobre a matéria trazida a exame – incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador -, cabível a aplicação do artigo 311 do Código de Processo Civil. (TRF4, AG 5049995-83.2016.404.0000, Relator(a): AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 29/03/2017, Publicado em: 05/04/2017)

Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para ________ .

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O Contestante é ________ e aufere renda insuficiente para custear esta demanda sem que comprometa o seu sustento e o de sua família.

Para tal benefício o Contestante junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º – Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza. Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. (TJ-SP 22234254820178260000 SP 2223425-48.2017.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 17/01/2018, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, deduzida por pessoa natural, ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça. Recurso provido. (TJ-SP 22259076620178260000 SP 2225907-66.2017.8.26.0000, Relator: Roberto Mac Cracken, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/12/2017)

A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário, observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC, não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante, relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda, não é, por si só, suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos, extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante, não dispõe, no momento, de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07139888520178070000 DF 0713988-85.2017.8.07.0000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/01/2018)

Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente, tem-se por comprovada sua miserabilidade, fazendo jus ao benefício.

Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:

"Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)

Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.

DA RECONVENÇÃO

Conforme disposição expressa do Art. 343 do CPC, pode o Réu em sede de contestação arguir a Reconvenção, o que faz pelos fatos e direito a seguir.

Conforme narrado, o Autor, além de não ter direito ao requerido, deve arcar com indicar pedido do réu em reconvenção, conforme passa a demonstrar.

DO DIREITO

O direito do Réu, ora Reconvinte, vem primordialmente amparado na Lei nº ________ , em especial em seu Art. ________ que assim dispõe: ________ .

Ou seja, diante do ________ , como já destacado anteriormente, o Autor tem direito ao ________ conforme precedentes sobre o tema:

________

Cabe destacar que apesar da existência de precedentes desfavoráveis à presente tese, elas não se aplicam ao presente caso, pois ________ .

Ademais, este é o entendimento majoritário na doutrina:

________

Portanto, outro não poderia ser o entendimento se não o necessário provimento do presente contrapedido, concedendo a ________ .

VI – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, em sede de CONTESTAÇÃO, requer:

O reconhecimento da nulidade da citação e recebimento da presente contestação, por tempestiva;

O deferimento do pedido de Gratuidade de Justiça;

O deferimento à impugnação ao valor da causa determinando a sua adequação;

O acolhimento das preliminares arguidas com a imediata extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos dos arts. 354 e 485 do CPC;

Seja reconhecida a conexão, para fins de que o presente processo tramite em conexão ao processo nº ________

O acolhimento das contraposições às provas e argumentos trazidos e consequente declaração de IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA;

O reconhecimento da concessão indevida da AJG ao Autor, devendo o mesmo arcar com as custas processuais e honorários de sucumbência;

A TOTAL IMPROCEDÊNCIA da presente demanda, com a condenação do Autor ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC;

A produção de todas as provas admitidas em direito;

Em sede de RECONVENÇÃO, requer:

O recebimento das razões de reconvenção para o seu devido processamento, nos termos do art. 343 do CPC;

Seja intimado o Autor para apresentar resposta, nos termos do §1º art. 343, do CPC;

A total procedência da RECONVENÇÃO para ________

i.1) Cumulativamente requer ________

i.2) Subsidiariamente, caso assim não entenda, requer ________

Requer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome do Advogado ________ , OAB ________ .

Por fim, manifesta o ________ na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.

Nestes termos, pede deferimento.

________ , ________.

________