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[MODELO] CONTESTAÇÃO – Prescrição e Decadência da Ação de Restituição de Verbas Indevidamente Pagas de COFINS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª. VARA DE TAUBATÉ

Ação ORDINARIA

Processo n°

Autor :

Réu: UNIAO

A UNIÃO FEDERAL, pelo Procurador da Fazenda Nacional, com poderes de representação outorgados por lei, adiante assinado, vem, respeitosamente, apresentar

CONTESTAÇÃO

, conforme razões a seguir

Sem qualquer razão a parte autora, sendo totalmente improcedente sua ação.

PRELIMINARMENTE

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Cabe inicialmente apontar a inafastável caducidade tanto do direito de ação quanto do direito às próprias verbas aludidas pela parte adversa em sua inicial, estando presentes a prescrição e a decadência.

Diz, sobre a matéria, o Código Tributário Nacional:

Art. 168 – O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 ( cinco ) anos, contados:

I-nas hipóteses do incisos I e II do art. 165, data da extinção do crédito tributário;

II-na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Assim, e por dever de argumentar, supondo que a parte adversa tivesse direito a repetição pleiteada, teria que exercê-lo no prazo de 5 anos. O termo a quo do prazo de caducidade é a data do recolhimento.

Como os pagamentos que a parte adversa reputa indevidos antecedem, ao menos em parte, o prazo quinquenal em lei previsto, o direito de pedir a restituição do valor pago extinguiu-se há tempos, se não no todo, ao menos em parte.

NO MÉRITO

DA TESE NOS TRIBUNAIS

De início reportamo-nos aos precedentes jurisprudenciais que rechaçam a tese da parte adversa. São eles:

PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – COFINS – SOCIEDADE CIVIL DE PROFISSÃO REGULAMENTADA – LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91 – ART. 6º, II – LEI 9.430, DE 27/12/96, ART. 56 – 1. Sociedade civil prestadora de serviços relativos a profissão regulamentada estava de acordo com o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91, isenta da Contribuição Social para financiamento da Seguridade Social, até o advento da Lei 9.430/96, que revogou a isenção em comento. 2. A Lei Complementar nº 70/91, instituidora da COFINS, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, embora formalmente complementar, é materialmente ordinária. Em assim sendo, pode ser alterada por lei ordinária. Precedente jurisdiprudencial consubstanciado no entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal. 3. Apelo provido. 4. Remessa prejudicada. (TRF 1ª R. – AMS 200001000576463 – BA – 4ª T. – Rel. Juiz Hilton Queiroz – DJU 04.06.2012 – p. 246)

e

PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – COFINS – SOCIEDADE CIVIL DE PROFISSÃO REGULAMENTADA – LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91 – ART. 6º, II – LEI 9.430, DE 27/12/96, ART. 56 – 1. Sociedade civil prestadora de serviços relativos a profissão regulamentada estava de acordo com o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91, isenta da Contribuição Social para financiamento da Seguridade Social, até o advento da Lei 9.430/96, que revogou a isenção em comento. 2. Apelo provido. 3. Remessa prejudicada. (TRF 1ª R. – AMS 01000253615 – MG – 4ª T. – Rel. Juiz Hilton Queiroz – DJU 22.09.2000 – p. 301)

e

"TRIBUTÁRIO – COFINS – SOCIEDADES CIVIL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROFISSÕES REGULAMENTADAS – REGIME JURÍDICO – 1. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 138.284-8/CE, que “as contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar”. 2. É legítima a exigência da COFINS das sociedades civis de prestação de serviços de profissões regulamentadas, nos termos da Lei nº 9.430, de 27/12/96 (art. 56). A hipótese não é de lei complementar. 3. Provimento do agravo de instrumento." (TRF 1ª R. – AG 01000410371 – MG – 3ª T. – Rel. Juiz Olindo Menezes – DJU 13.10.2000 – p. 32)

Estes entendimentos são fonte segura para parametrar o julgamento do presente feito, e demonstram, por analogia, o descabimento da ação.

Cabe considerar que a lei 9430/96 previu a cobrança da COFINS das sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada. Diz a lei 9.430/96:

Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta de prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991.

Parágrafo único. Para efeito da incidência da contribuição de que trata este artigo, serão consideradas as receitas auferidas a partir do mês de abril de 1997.

A Lei Complementar n° 70/91 considerava isentas da COFINS tais sociedades civis, conforme se verifica em seu artigo 6°, inciso II:

Art. 6º. São isentas da contribuição:

I – (Revogado, a partir de 30.06.2012, pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 24.08.2012, DOU 27.08.2012, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2012)

II – as sociedades civis de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987;

Esta isenção, formulada em lei apenas materialmente complementar, foi revogada pela lei 9430/96:

Não bastasse esta revogação, o próprio artigo 88 da lei 9430/96 revogou expressamente

Art. 88. Revogam-se:

……………………………………………..

XIV – os artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987;

…………………………………………….

A norma isentiva do artigo 6o., inciso II reportava-se e dependia dos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987 para ter efetividade.

Diante deste quadro temos que:

a) abstraída a questão da hipotética hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, estariam revogados o artigo 6o, inciso II da lei 70/91 e os artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987

b) caso se entenda que a lei (formalmente) complementar não pode ser revogada por lei ordinária, ainda assim restariam revogado os artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987.

Em ambos os casos, a isenção não mais existiria em relação a impetrante.

O COFINS E A HIERARQUIA NORMATIVA

O E. Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n°1/1-DF, ao analisar a natureza jurídica da Lei Complementar n° 70/91, consagrou o entendimento de que a COFINS, por decorrer dos expressos termos do disposto no inciso I, do art. 195 da CF/88, poderia ser instituída por lei ordinária, não lhe desnaturando esta natureza o fato de haver sido veiculada por lei complementar, já que não houve invasão de campo materialmente reservado a esta modalidade de lei prevista no inciso II do artigo 59 da CF/88.

Assim, a lei complementar 70/91 é apenas formalmente complementar, podendo ser revogada por lei ordinária.

Ressalte-se que, mesmo em hipotético pagamento indevido de tributo, caberia à impetrante comprovar a não transferência do encargo financeiro a terceiros, para que pudesse utilizar-se do crédito tributário, ainda que por compensação, conforme condição prevista no artigo 166 do CTN.

DO PEDIDO

Ante o exposto, pede-se:

a) o reconhecimento da decadência e da prescrição, ainda que parciais, extinguindo-se a ação

b) no mérito, a total improcedência da ação

c) condenação da parte adversa em custas e honorários advocatícios, nos termos da lei 8.906/94.

Requer provar o alegado por todos meios em direito admitidos.

Nestes Termos,

P. Deferimento,

Taubaté, 5 de julho de 2023

JOÃO PAULO DE OLIVEIRA

PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL

OAB/SP 124.097

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