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[MODELO] Contestação – Preliminar de Inépcia da Inicial e Mérito – Ausência de Prática Abusiva e Direito de Arrependimento

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA /RJ

Proc. 2012

LTDA ME, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua Dr. Curvelo Cavalcante n° 189, Loja, 111, Centro – Itaguaí – RJ – CEP: 23810-210, Inscrita no CNPJ sob o n° 08.990.811/0001-22, por sua advogada, infra assinado, com endereço profissional na rua, também nesta cidade, vem perante esse Juízo apresentar sua

CONTESTAÇÃO

pelos fatos e fundamentos contidos na ação que lhe move na forma que passa a aduzir:

1- PRELIMINARES AO MÉRITO

DA INÉPCIA DA INICIAL

O autor insere dentro dos rol de seus pedidos o item III, onde requer a indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), entretanto em contramão ao mandamento legal inserido no art. 282 III do CPC, não menciona na peça exordial as razões de seu pedido

A causa de pedir é fundamento jurídico da demanda, sem qual convalida-se em inépcia da inicial, pois além do regramento acima citado, de forma mais grave fere o princípio constitucional do contraditório, como a demanda poderá defender-se ou contrapor-se a um pleito, sem que tenha sequer conhecimento dos supostos danos causados ao autor.

Como muito boa vontade, levando-se em conta os princípios da oralidade, simplicidade e informalidade, pelas informações colhidas na inicial poderia a ré supor que os danos seriam oriundos de uma suposta compra desnecessária de um aparelho celular, entretanto, não pode a Ré basear sua tese de defesa em suposições, mesmo em respeito aos princípios acima referidos, o princípio constitucional da ampla defesa sobrepõe-se e pela hermenêutica jurídica da superioridade das normas, prejudicando os fundamentos da defesa da ré.

   Nelson Nery Júnior, com a habitual propriedade, conceitua o que vem a ser causa de pedir:

                 "São os fundamentos de fato e de direito do pedido. É a razão pela qual se pede. O direito brasileiro, a exemplo do direito alemão (ZPO § 253 2), adotou a teoria da substanciação do pedido, segundo a qual se exige, para identificação do pedido a dedução dos fundamentos de fato e de direito da pretensão. Divide-se em causa de pedir próxima e causa de pedir remota.

                 Causa de pedir remota. É o direito que embasa o pedido do autor; o título jurídico que fundamenta o pedido. É a razão mediata do pedido.

                 Causa de pedir próxima. Caracteriza-se pelo inadimplemento de negócio jurídico; pela lesão ou ameaça de lesão a direito. É a razão imediata do pedido" (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 7ª ed., RT, São Paulo, 2003, p. 503).

Ante a ausência dos fundamentos de fato e direito dos pedidos, requer a extinção do feito sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 282 III c/c art. 267 IV do CPC.

2 – NO MÉRITO

DOS FATOS

Entendendo V.Exa ultrapassar a preliminar argüida, em respeito ao princípio da eventualidade, vem a Ré adentrar ao mérito, demonstrando que mesmo assim falece ao autor qualquer direito, senão sejamos:

O autor alega que compareceu a Ré com intenção de comprar um “chip” para o seu telefone e que teria sido informado por um suposto vendedor da Ré, que somente poderia vender o aparelho completo, visto que, a venda unicamente do “chip” seria proibida por lei, sendo então adquirido pelo autor um aparelho por R$ 169,00.

Alega ainda que posteriormente foi alertado por colegas de trabalho que não existiria nenhuma lei que vedasse a compra isoladamente do “chip” e ao retornar a loja exigindo seu dinheiro de volta, sequer foi atendido e que o suposto vendedor teria ficado rindo.

DA AUSÊNCIA DE PRÁTICA ABUSIVA

Inicialmente esclarece a Ré desconhecer a conduta imputada pelo autor, em razão da plena possibilidade de aquisição de um “chip”, sendo esta informação pública e notória, de conhecimento geral, gerando dúvidas no tocante a alegação do autor que sequer conhecia tal fato.

Sendo fato comum de conhecimento geral e irrestrito da possibilidade de venda unicamente de “chips”, seria o primeiro celular do autor? Presumimos que não o seja, até porque informa que necessita de comunicação permanente com sua genitora de 92 anos.

A ré diariamente revende unicamente os “chips” de celulares, conforme notas fiscais em anexo, com que comprova que inexiste tal conduta em seu estabelecimento comercial e após diligenciar junto a seus funcionários, nada descobriu sobre o alegado fato.

È inconteste a dificuldade técnica de fazer-se prova negativa, entretanto, requer a Ré que V.Exa leve em consideração a notas fiscais emitidas que sirvam de comprovação da ausência da prática abusiva que lhe foi imputada.

DA INEXISTÊNCIA D0 DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Quanto a devolução em dinheiro da compra feita pelo autor, não existe obrigatoriedade legal que determine a Ré a cumpri-la.

O CDC em seu art. 89 prevê expressamente que o consumidor pode desistir da compra no prazo de até 7 (sete) dias, com a ressalva de que a transação comercial seja realizada fora do estabelecimento do fornecedor, o que não aplica-se no caso em concreto.

DA DEVOLUÇÃO EM DOBRO

O autor requer a desconstituição do negócio jurídico com a devolução em dobro da quantia paga pela referido aparelho, entretanto, tal pleito esbarra na ausência de previsão de legal, por não enquadrar-se nas hipóteses previstas no art. 82 do CDC.

DO DANO MORAL

O autor não menciona na peça exordial, qual o efetivo dano moral sofrido, mesmo que forçosamente parta-se da premissa que sofreu de parte da Ré uma prática abusiva, o que de todo é rechaçada, entretanto, apenas numa tentativa de buscar compreender aonde ao dano teria sido sofrido?

A ré não encontra vislumbra nenhuma possibilidade, até porque o próprio autor silenciou-se neste sentido.

É oportuno mencionar que o dano moral não contempla hipóteses de aborrecimento ou perturbação, sob pena de inteira banalização. É indispensável que estejam presentes elementos como vexame, sofrimento exacerbado, angústia incontida ou humilhação, não se indenizando o mero dissabor ou incômodo.

O pedido indenizatório deve ser pautado por uma pretensão justificada, marcada pela razoabilidade e conveniência. Se assim não for, imperiosa a submissão do autor da demanda judicial aos efeitos da litigância de má-fé, além, é claro, da total improcedência do pedido.

Por essas razões, nossos tribunais têm se mostrado rígidos na fixação da verba reparatória, inclusive como instrumento de preservação do instituto, impedindo que absurdas indenizações subvertam o causador do dano à condição de nova vítima ao ter de suportar uma reparação demasiada e desproporcional à ofensa.

A Jurisprudência vem coibindo com êxito o locupletamento indevido do ofendido, limitando a verba reparatória a valores adequados e condizentes com a realidade atual, máxime porque a vítima deve encontrar na reparação um meio de satisfação do dano moral experimentado, e não uma caderneta de aposentadoria ou um bilhete de loteria premiado.

Com efeito. Convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que "seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar".

Veja-se ainda:

"O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância (…) e que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações".

Corroborando com o que se aduz, cabe trazer à colação a orientação prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:

"É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 8ª Turma, DJ 29/10/96)"

Os demais Tribunais pátrios são unívocos ao prescreverem o mesmo posicionamento:

"Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, ap. cível 016.587-8, 3ª Câmara de Direito Privado, re. Ney Almada, 01/08/97)"

8. R E Q U E R :

Seja julgada IMPROCEDENTE sem julgamento mérito pela preliminar argüida, com fulcro no art. 267 IV do CPC ou se assim não entender V. Exª. que seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE pelas razões de mérito expostas e por ser medida da límpida JUSTIÇA.

Termos em que,

P. Deferimento.

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