[MODELO] CONTESTAÇÃO – Preliminar de Inépcia da Inicial e Impugnação do Valor da Causa
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX – XX
Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX
XXXXXX Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXX XXXXXXXX, mediante as razões que passa a expor:
I – PRELIMINARMENTE
1. Da inépcia da inicial – Não atendimento dos requisitos do §1º do art. 840 da CLT
Da leitura da inicial observa-se que o Reclamante não atendeu ao requisito exigido pelo §1º do art. 840 da CLT1, pois que, apesar de haver atribuído valor à causa, não demonstrou a forma pela qual foram calculadas tais supostas verbas, o que impede a contestação precisa do valor atribuído aos pedidos.
Ademais, o Reclamante atribui à causa o valor de R$14.691,73, cujas parcelas estão descritas na fl. 3, parágrafos 5 e 6 da Inicial. Tais parcelas dizem respeito, acredita-se, a uma suposta projeção de verbas rescisórias em caso de não manutenção do vínculo de emprego, após a alta previdenciária do Reclamante:
[COLACIONAR TRECHO REFERENTE DA INICIAL]
Todavia, conforme o TRCT e o comprovante de pagamento juntados pelo próprio Reclamante no ID 36ac07c, em 02/03/2018, foram pagas ao mesmo, todas as verbas rescisórias, num total de R$11.740,44, não havendo, portanto, quaisquer diferenças em desfavor da Reclamada:
[COLACIONAR COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS]
Frisa-se que, caso seja reconhecido o direito de reintegração do Reclamante ao trabalho (o que se admite apenas por amor à argumentação), por certo deverá o mesmo devolver os valores recebidos a título de verbas rescisórias em 02/03/2018, sob pena de enriquecimento ilícito, o que é vedado pela legislação pátria.
Nota-se, por exemplo, que o Reclamante já recebeu Aviso Prévio indenizado, não lhe sendo devido novo aviso de 36 dias, como, aparentemente, postula. O mesmo ocorre com férias, terço de férias, FGTS e multa de 40% do FGTS.
Ainda, em caso de projeção da data da dispensa para o dia posterior à alta previdenciária (1º/08/2018), existiria uma suposta diferença de 04 meses entre a data da dispensa (projetada para 28/03/2018):
– R$ 1.050,75 – 5/12 férias;
– R$ 350,25- 1/3 férias;
– R$ 84,06 – Saldo de salário 01 dia;
– R$ 6,72 – FGTS s/ cálculos;
– R$ 2,69 – Multa FGTS.
Total: R$1.494,47
Portanto, nota-se que os valores atribuídos aos pedidos pelo Reclamante desatendem ao requisito do art. 840, §1º da CLT, razão pela qual deverá ser declarada inepta a inicial, extinguindo-se o feito, nos termos do art. 840, §3º da CLT.
2. Da impugnação do valor da causa
Alternativamente, caso este MM Juízo não acolha a preliminar de inépcia da inicial, a Reclamada desde já impugna o valor atribuído aos pedidos e à causa pelo Reclamante, eis que as verbas rescisórias foram comprovadamente pagas o mesmo, conforme se verifica através dos documentos ID xxxxxxxxx – TRCT e comprovante de pagamento, juntados pelo próprio Reclamante, nada mais lhe sendo devido.
Inobstante, na pior hipótese de se considerar a data da dispensa como sendo o dia imediatamente posterior à alta previdenciária, ou seja, 1º/08/2018, os valores serão os seguintes:
– R$ 1.050,75 – 5/12 férias;
– R$ 350,25- 1/3 férias;
– R$ 84,06 – Saldo de salário 01 dia;
– R$ 6,72 – FGTS s/ cálculos;
– R$ 2,69 – Multa FGTS.
Ou seja, existiria uma suposta diferença máxima de 04 meses de reflexos em verbas rescisórias, que fica muito aquém dos valores apontados na inicial.
Ademais, no que diz respeito ao aviso prévio, por exemplo, o Reclamante já recebeu tal parcela, não sendo devido novo pagamento, como apontado na inicial.
Ademais, em caso de haver a reintegração do Reclamante, o que não se espera, deve o mesmo ser condenado a devolver as verbas rescisórias que foram comprovadamente pagas pela Reclamada. Assim, as verbas rescisórias não podem compor os pedidos do Reclamante.
Por fim, a Reclamada expressamente impugna o valor requerido pelo Reclamante no tocante ao pedido de fornecimento de formulários ou indenização substitutiva do seguro desemprego (R$8.218,60).
Diz-se assim porque é vedada a cumulação do seguro desemprego com o auxílio-doença percebido pelo Reclamante (benefício de prestação continuada), nos termos do parágrafo único do art. 124 da Lei nº. 8.213/91:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I – aposentadoria e auxílio-doença;
II – duas ou mais aposentadorias;
II – mais de uma aposentadoria; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
III – aposentadoria e abono de permanência em serviço;
IV – salário-maternidade e auxílio-doença; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
V – mais de um auxílio-acidente; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
O seguro desemprego tem por finalidade amparar o trabalhador que perde o seu emprego por dispensa sem justa causa e não possui outra renda, o que não é o caso do Reclamante, que está recebendo auxílio-doença previdenciário conforme resta confessado na sua petição inicial e comprovado através do documento juntado no ID xxxxxxxxx.
Conforme consta expressamente no parágrafo único do art. 124 da Lei nº 8.213/91, o benefício do seguro desemprego não pode ser cumulado com benefícios de prestação continuada pagos pela previdência, incluindo-se aí o auxílio-doença. Assim, como o Reclamante encontra-se percebendo auxílio doença, a Reclamada expressamente impugna o valor de R$8.218,60 atribuído a este pedido relativo ao seguro desemprego.
II – NO MÉRITO
1. Da realidade dos fatos
O Reclamante postula a reintegração ao emprego, alegando que estaria inapto para o trabalho quando da sua dispensa, eis que em gozo de benefício previdenciário (auxílio-doença).
Entretanto, contrariamente ao que alega, o Reclamante estava APTO quando da sua dispensa, ocorrida em 21/02/2018.
Em que pese o Reclamante tenha usufruído benefício previdenciário em oportunidade anterior, o mesmo teve alta previdenciária em 01/02/2018, em razão de haver apresentado VOLUNTARIAMENTE atestado de aptidão emitido em 30/01/2018 pelo seu médico oncologista:
[COLACIONAR ATESTADO]
Na posse do documento acima colacionado, o Reclamante solicitou, de forma espontânea e voluntária, a cessação do seu auxílio doença, que estava projetado originalmente até 28/02/2018 pelo INSS, retornando ao trabalho:
[COLACIONAR CARTA DE CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA]
Assim, após sua voluntária e espontânea alta previdenciária, amparada por atestado de aptidão emitido pelo seu oncologista, o Reclamante retornou às atividades na empresa Reclamada em 09/02/2018, por se declarar e por estar APTO PARA O TRABALHO.
Posteriormente, válida e licitamente, foi dispensado em 21/02/2018. Oportunidade em que recebeu todas as verbas rescisórias que lhe eram devidas, conforme documentos juntados pelo próprio Reclamante no ID XXXXXXX, sendo o aviso prévio indenizado (36 dias):
[COLACIONAR CARTA ENVIADA AO RECLAMANTE]
Nota-se, portanto, que, diversamente ao que alega, o Reclamante estava comprovadamente APTO quando da sua dispensa.
Corrobora com tal assertiva, o fato do Reclamante jamais ter informado à Reclamada e ao sindicato de sua categoria que estava em gozo de auxílio doença e/ou inapto para o trabalho. Nem mesmo no momento da homologação da rescisão contratual prestou tal informação, tanto que inexiste alegação do Reclamante neste sentido e/ou alguma ressalva deste fato no termo de sua rescisão contratual.
Ademais, nesse ato, a Reclamada expressamente impugna o atestado médico ID xxxxxxxx, eis que produzido de forma unilateral, firmado por médico contratado pelo Reclamante e que não informa sequer a especialidade do profissional do emitente. Não fosse isto, o referido documento foi produzido após o ato demissional e em total conflito com o atestado de aptidão, apresentado anteriormente pelo próprio Reclamante, e que foi emitido em 30/01/2018 pelo seu oncologista, Dr. XXXXXXXXXX.
Não fosse isso, importante salientar que a doença que lhe acomete(u) (neoplasia maligna do encéfalo) não guarda qualquer relação com a atividade laboral desenvolvida na Reclamada (auxiliar de importação), não se equiparando a acidente do trabalho capaz de ensejar estabilidade acidentária (reintegração), como equivocadamente pretende o Reclamante.
Por tais razões, deve a demanda ser julgada improcedente, o que desde já se requer.
2. Da não ocorrência de estabilidade acidentária a ensejar direito à reintegração pleiteada
Da leitura da inicial tem-se que a ação intentada pelo Reclamante possui o fito exclusivo de reintegração ao emprego, não havendo sido formulado pedido de suspensão do contrato de trabalho, com efeitos rescisórios para data posterior à alta previdenciária. In verbis:
“a. seja concedida a tutela provisória de urgência liminarmente para determinar a reintegração do reclamante junto ao reclamado, na mesma função exercida e com igual remuneração.
b. ao final, a definitiva reintegração do autor, na mesma função exercida e com igual remuneração (…)”
Assim, de plano, há de ser julgada improcedente a presente demanda, pois inexistente direito à reintegração ao emprego, não se tratando de estabilidade acidentária, conforme será demonstrado.
Repise-se que o Reclamante estava apto quando da sua dispensa, ocorrida em 21/02/2018, eis que em 01/02/2018 solicitou, por sua livre iniciativa, alta do seu benefício previdenciário, após receber atestado médico de aptidão para o trabalho, já colacionado acima.
Conforme o referido atestado, firmado pelo médico oncologista do Reclamante, Dr. XXXXXXXXXXXXXXXXX, em 30/01/2018 o mesmo estava apto para o trabalho: “Atesto para os devidos fins que o sr. XXXXXXX de XXXXX encontra-se apto para tornar às suas funções laborais”. Inclusive se utilizou de tal documento para solicitar, unilateral e voluntariamente, a cessação do seu auxilio doença em 01/02/2018, que estava, originalmente, projetado até 28/02/2018 pelo INSS.
Corrobora com tal assertiva, o fato do Reclamante jamais ter informado a Reclamada e ao sindicato de sua categoria que estava em gozo de auxílio doença, nem mesmo no momento da homologação da rescisão contratual prestou tal informação, tanto que inexiste alegação do Reclamante neste sentido e/ou alguma ressalva deste fato no termo de sua rescisão contratual.
Outrossim, o laudo médico firmado pelo mesmo profissional, juntado pelo Reclamante no ID xxxxxxxxxxxx, não traz qualquer recomendação/afirmação diversa deste acima transcrito, apenas narra o tratamento pelo qual o Reclamante estava, até então, sendo submetido e o seu prognóstico:
“Laudo Médico.
O paciente XXXXXX de XXXXXXX é portado do CID10 C71- GLIOBLASTOMA – localizado no genoma óptico, complicado por hipop(?) e hipotireoidismo. Diagnóstico firmado em novembro de 2017. Doença inoperável e sem acesso para biópsia. Iniciou em 13 de novembro de 2017 tratamento combinado de quimioterapia (temozolomida) e radioterapia. No início de janeiro de 2018 a análise por ressonância magnética ainda mostrava lesão viável. Iniciou tratamento com quimioterapia (temozolomida) desde então, utilizando-a por cinco dias a cada 4 semanas. Seu tratamento não apresenta prazo de término. A droga será utilizada até resposta máxima, progressão ou intolerância por parte do paciente, portanto por tempo indeterminado”.
Da leitura atenta do laudo acima transcrito, verifica-se que o médico atesta que o TRATAMENTO não possui prazo de término e que o medicamento será utilizado por tempo indeterminado. Ou seja, não afirma que o Reclamante está(va) inapto para o trabalho por tempo indeterminado, conforme a distorcida narrativa veiculada na inicial.
Outrossim, repete-se: a doença que acomete(u) o Reclamante (neoplasia maligna do encéfalo) não guarda qualquer relação com a atividade laboral desempenhada na Reclamada (auxiliar de importação), nem se trata de acidente de trabalho. Os atestados médicos não referem em momento algum que a doença do Reclamante foi causada em razão do trabalho prestado para a Reclamada. Da mesma forma, não mencionam que se trate de acidente de trabalho.
Não fosse isso, os documentos referentes ao Auxílio Doença do Reclamante dão conta de que o mesmo está usufruindo de Auxílio Doença Comum (Espécie 31 – Auxílio-doença previdenciário), como o próprio Reclamante admite, não possuindo qualquer referência com doença/acidente do trabalho.
Assim, inviável o reconhecimento da estabilidade a ensejar reintegração ao trabalho pleiteada pelo Reclamante, eis que não se trata de acidente/doença do trabalho, pois que o Reclamante realizava atividades em ambiente de escritório, não sendo o labor causador da enfermidade em questão.
Sobre o conceito de acidente de trabalho, previsto na lei 8.213/91, tem-se que:
“Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art.11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”
O mesmo diploma legal, mais adiante, amplia o conceito de acidente do trabalho, definindo o que é doença profissional e doença do trabalho:
“Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I;”
O que, conforme já fora dito antes, não se trata do caso em tela.
Ademais, as diversas doenças do trabalho estão previstas na lista do Decreto n°. 6.957/2009.
Da análise da referida lista, verifica-se que a doença do Reclamante (CID 10 C 71) não está presente no quadro das Neoplasias do Trabalho (Grupo II da CID-10 do Decreto nº 6.957/2009), abaixo transcrita, onde supostamente se enquadraria:
[COLACIONAR QUADRO DE TUMORES RELACIONADOS AO TRABALHO]
Assim, a doença que acomete(u) o Reclamante, não se trata de doença/acidente do trabalho.
Ainda, a Súmula 378, II, do TST, dispõe que: "São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego".
Conforme se observa, para que se configure a estabilidade acidentária pleiteada é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: o dano; o nexo causal entre o dano e o trabalho desenvolvido; em caso de não se tratar de hipótese de responsabilidade objetiva, a culpa, bem como a percepção do auxílio acidente.
E mais: tais requisitos devem coexistir para que se configure o direito a reintegração pleiteada pelo Reclamante, o que não é o caso dos autos.
Frisa-se, ainda, que analisando-se os documentos referentes ao benefício previdenciário usufruído pelo Reclamante, tem-se que o mesmo foi concedido com base na Espécie 31 (auxílio doença comum), não verificando o INSS qualquer nexo técnico epidemiológico entre o trabalho outrora desenvolvido pelo Reclamante e a doença. Aliás, isto nem é alegado pelo Reclamante.
A Lei nº. 8.213/91, em seu o artigo 21-A, dispõe que o INSS analisará a ocorrência de nexo epidemiológico entre o trabalho e a doença do assegurado:
“Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento.
§ 1º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo.”
E, no caso em tela, analisando a questão do nexo causal, aquele órgão não concedeu auxílio-doença do trabalho (espécie 91), mas sim auxílio-doença previdenciário comum (espécie 31). O próprio Reclamante afirma que o benefício concedido foi “auxílio-doença espécie 31”.
Na pior hipótese de se considerar a superveniência do benefício previdenciário em curso do aviso prévio, a consequência máxima para a Reclamada seria a suspensão do contrato de trabalho, até a data da alta previdenciária (o que não foi postulado na inicial), não estando o Reclamante acobertado pela estabilidade acidentária a ensejar reintegração, como pretende, uma vez que, nas circunstâncias destes autos, a Reclamada não estava e não está obrigada a manter contrato laboral com o Reclamante.
No mesmo sentido, é a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores:
“(…) No caso, não há falar em nulidade da despedida ou reintegração ao emprego, na medida em que inexistente garantia de emprego, considerando que não foi reconhecido o nexo de causalidade entre a patologia e o trabalho, mas de ineficácia da extinção do contrato em face da sua suspensão. Assim, é o caso de ineficácia da rescisão do contrato por iniciativa da reclamada, concretizando-se os seus efeitos a partir do dia posterior à data de alta do benefício previdenciário, ou seja, em 31-08-2016.” (TRT4, Acórdão: 0020469-90.2016.5.04.0771 (RO), Redator: EMILIO PAPALEO ZIN, Órgão julgador: 7ª Turma. Data: 24/08/2017)
CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O gozo de auxílio-doença comum, sem vinculação com acidente do trabalho ou doença profissional, no curso do aviso prévio indenizado não é causa de nulidade da rescisão, tão somente de prorrogação da data para o primeiro dia após o retorno do trabalhador. Recurso não provido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSALTOS EM ÔNIBUS. As atividades próprias do transporte de passageiros especialmente em regiões metropolitanas teve agregado o risco em virtude do moderno contexto social, razão pela qual se reconhece o dever de reparar os danos morais advindos de assaltos ocorridos durante os deslocamentos. Recurso provido. (…)” (TRT-4 – Recurso Ordinário RO 354008420085040252 RS 0035400-84.2008.5.04.0252 (TRT-4) Data de publicação: 20/07/2011)
Tal entendimento se encontra, inclusive, sumulado no E. Tribunal Superior do Trabalho:
SUM-371, TST
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-I) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 da SBDII – inseridas, respectivamente, em 28.11.1995 e 27.11.1998) (grifou-se)
Portanto, não há o que se falar em direito à reintegração ao emprego, na forma como requer o Reclamante, devendo a demanda ser julgada totalmente improcedente, eis que este é o único pedido veiculado na inicial.
3. Do pedido contraposto de devolução das verbas rescisórias em caso de procedência do pedido de reintegração e de obrigar o reclamante em comunicar a alta previdenciária para a reclamada
Por se tratar de demanda ajuizada no rito sumaríssimo, permite-se a formulação de pedido contraposto em contestação, em razão da aplicação subsidiária5 do previsto no art. 17, § único6 da Lei nº. 9.099/95, conforme o entendimento da pacífica jurisprudência:
“(…)O pedido contraposto é um instituto criado pela Lei n° 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, em seu artigo 31, da seguinte forma: "Não se admitirá a reconvenção. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3º desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia".
A referida Lei, em seu artigo 3° prescreve ainda que:
Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
I – as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;
II – as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil;
III – a ação de despejo para uso próprio; IV – as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.
(…) § 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. (…)".
Nesse contexto, embora a Lei citada seja subsidiariamente aplicada ao processo Trabalhista, por força do artigo 769 da CLT, o pedido contraposto formulado pela reclamada, não poderia ser examinado na presente demanda, por tramitar sob o rito ordinário. Somente em processos que tramitam sob o rito sumaríssimo, a jurisprudência trabalhista tem admitido pedido contraposto. A reclamada deveria ter veiculado a sua pretensão mediante reconvenção, na forma prevista no artigo 343 do novo CPC. (…) (Grifou-se) (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0000266-56.2014.5.04.0261 RO, em 14/07/2016, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Helena Lisot, Desembargador Herbert Paulo Beck)
Dito isto, se, e somente se, a demanda vier ser julgada procedente, reconhecendo a nulidade da demissão e determinando definitivamente a reintegração do Reclamante (o que não se espera), este deve ser condenado a devolver todas as verbas rescisórias incontestavelmente recebidas.
Primeiro, porque conforme a legislação pátria (arts. 884 e 885 do Código Civil), é vedado o enriquecimento sem causa:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Outrossim, a teor do art. 876 do mesmo codex civilista, aquele que recebeu o que não lhe era devido, deve efetuar a devida restituição:
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
Ademais, caso seja reconhecida a nulidade da demissão, esta se tornará fato incerto, na medida em que a alta previdenciária, em razão da natureza do benefício previdenciário (auxílio doença), poderá jamais ocorrer.
Diz-se assim, porque tal auxílio doença pode vir a ser transformado em aposentadoria por invalidez, por exemplo, inviabilizando o ato demissional, caso seja anulada a demissão e determinada a reintegração.
Assim, por lógica jurídica, não se pode admitir que o Reclamante se aproprie das verbas rescisórias por ele recebidas, caso a nulidade da demissão e a sua reintegração sejam definitivamente julgadas procedentes (o que não se espera).
Importante ressaltar que, em nome da boa fé7, o Reclamante já poderia ter depositado judicialmente tais verbas rescisórias, a fim de gozar da reintegração por ele postulada.
Por tudo isto, com o fito de evitar a chancela judicial do enriquecimento ilícito do Reclamante, requer desde já que, caso a demanda seja julgada procedente, que o Reclamante seja condenado a devolver as verbas rescisórias para a Reclamada, devidamente corrigidas e acrescidas de juros.
E mais. Que a reintegração do Reclamante, caso seja julgada procedente, fique condicionada a tal devolução, em nome do princípio da boa fé que deve nortear a execução dos contratos e as relações jurídicas, assim como o comportamento dos participantes de um processo.
Destarte, na remota hipótese de procedência da demanda no que concerne a reintegração do Reclamante, deve este ficar obrigado a comunicar a sua alta previdenciária a Reclamada.
Tal obrigação decorre pela aplicação analógica da Súmula nº. 32 do E. TST, que dispõe que será presumido o abandono de emprego, caso o trabalhador não retorne ao serviço no prazo de 30 dias:
Súmula nº 32 do TST ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
Por tais razões, caso seja julgado procedente o pedido de reintegração do Reclamante (o que se admite apenas por amor à argumentação), requer que este fique obrigado a comunicar a sua eventual alta previdenciária para a Reclamada, no prazo de 30 dias da cessação do benefício previdenciário, sob pena das cominações legais de estilo.
4. Da impugnação ao pedido de gratuidade à justiça – Condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios
A Lei nº. 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, ao alterar o Art. 790 da CLT, trouxe critérios objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:
Art. 790, § 3º: É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)
Sendo assim, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o Reclamante percebe renda igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), o que atualmente corresponde a R$ 2.258,32 mensais.
Assim, não basta ao Reclamante apresentar mera declaração de insuficiência de recursos para que seja concedido o benefício, devendo o mesmo comprovar que não possui condições econômicas para arcar com as despesas do processo. Neste ato, a Reclamada expressamente impugna a declaração de insuficiência de recursos ID xxxxxxxxxx.
Isto porque, no caso em tela, o próprio Reclamante comprova que aufere benefício previdenciário no valor de R$2.391,81 (ID. xxxxxx). No 2º parágrafo da fl. 02 da inicial, também consta: “(…) Percebeu como maior remuneração o valor de R$2.521,82”. Sendo assim, não faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, devendo o mesmo ser indeferido, o que desde já se requer.
Igualmente, o Reclamante não está assistido pelo Sindicato da Categoria.
Na hipótese dos autos, é cabal a ausência dos requisitos que autorizam a concessão dos benefícios decorrentes da Lei nº 5.584/70, ainda vigente, sendo incabível a condenação em honorários advocatícios.
Prescrevem os arts. 14 e 16 da referida Lei:
Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.
(…)
Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.
No mesmo sentido, a OJ nº 305 da SDI-I e as Súmulas 219 e 329 do E. TST, ainda vigentes, que dispõem o seguinte:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.
Súmula nº 219 do TST
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) – Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015
I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)
II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.
III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.
Súmula nº 329 do TST
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
Tem-se então, que para haver a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência devem coexistir os dois requisitos: 1) assistência sindical e 2) renda inferior a 02 salários mínimos, o que não ocorre no caso dos autos.
Assim, deve ser indeferido o pedido de condenação em honorários advocatícios formulado pelo Reclamante.
Não fosse isso, em caso de procedência parcial da ação, deve ser aplicado o art. 791-A, §3º e §4º da CLT, acrescido pela Lei nº. 13.467/17, no que diz respeito à sucumbência recíproca:
“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I – o grau de zelo do profissional;
II – o lugar de prestação do serviço;
III – a natureza e a importância da causa;
IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”
Portanto, em caso de improcedência da ação ou de sucumbência recíproca, requer seja o Reclamante condenado ao pagamento de honorários advocatícios e das custas e despesas processuais, conforme a fundamentação supra.
5. Da condenação do reclamante por litigância de má-fé
O Reclamante deverá ser condenado por litigância de má-fé, eis que alterou a verdade dos fatos e está usando do processo para obter objetivo ilegal (reintegração) e a cumulação do auxílio doença com o seguro desemprego.
Prescrevem os arts. 793-A e 793-B da CLT:
Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.
(…)
Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidente manifestamente infundado;
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
No caso dos autos, o Reclamante omite deste MM Juízo o fato de que espontânea e voluntariamente solicitou alta do benefício previdenciário NB nº xxxxxxxxx, anexado no ID xxxxx e em anexo, em razão de estar apto para o trabalho, com base no atestado médico já referido/colacionado e juntado com esta defesa, que ele também sonegou deste MM Juízo.
Ou seja, o Reclamante omite que estava apto para o labor na data de sua demissão, a fim de obter estabilidade da qual não possui direito.
Ademais, conforme já fora alegado anteriormente, o parágrafo único do art. 124 da Lei nº.8.213/91 veda a acumulação do seguro desemprego com o auxílio doença.
Dessa forma, o Reclamante está claramente alterando a verdade dos fatos e utilizando-se deste processo para alcançar objetivo ilegal (reintegração e acumulação do auxílio doença com o seguro desemprego).
Portanto, o mesmo deve ser condenado nas penas do art. 793-C da CLT:
Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
A fim de comprovar suas alegações, a Reclamada junta neste ato cópia do requerimento protocolizado junto ao INSS, através do qual foram solicitadas informações a respeito do motivo de cessação do benefício NB nº xxxxxxxxxx.
Inobstante, considerando a possibilidade de inércia ou de negativa do órgão previdenciário em conceder tal documentação, a Reclamada requer a expedição de ofício ao INSS solicitando que a referida autarquia previdenciária traga aos autos cópia integral do processo administrativo com todos os documentos referentes ao benefício NB nº xxxxxx, especialmente os que dizem respeito ao motivo da cessação do benefício.
Assim, a Reclamada pugna pela condenação do Reclamante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, em valor a ser fixado por este MM Juízo.
6. Da revogação e/ou da modificação da tutela antecipada
Conforme amplamente exposto, o Reclamante não faz jus à estabilidade acidentária capaz de ensejar a reintegração pleiteada em sede de tutela antecipada, pois que a doença que alega haver lhe acometido não guarda qualquer relação com a atividade desempenhada na empresa Reclamada.
Some-se a isto, o fato do direito de reintegração ser o único pedido veiculado na inicial, conforma já ressaltado.
Nessa senda, verifica-se que estão ausentes os requisitos do art. 300 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, quais sejam:
“elementos que evidenciem a probabilidade do direito” e “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, conforme será demonstrado.
Com relação aos elementos que evidenciem a probabilidade do direito, da análise dos autos, resta evidente que o Reclamante não traz qualquer elemento capaz de demonstrar suposto direito à estabilidade acidentária a ensejar eventual reintegração postulada.
Ademais, o Reclamante admite que está em gozo de AUXÍLIO-DOENÇA COMUM (ESPÉCIE 31), eis que a doença que lhe acometeu não guarda qualquer relação com o trabalho desempenhado na Reclamada.
Não fosse isto, existem robustos elementos probatórios que comprovam a aptidão do Reclamante na data de sua demissão, especialmente o atestado emitido em 30/01/2018 pelo oncologista do Reclamante, que possivelmente ele apresentou no INSS, quando solicitou, voluntariamente, em 01/02/2018, a cessação do seu auxilio doença NB xxxxxxxxxxx.
Ou seja, que não há que se falar em nulidade da demissão e de reintegração, mas, na pior hipótese, de suspensão do contrato de trabalho até o dia posterior à alta previdenciária, o que, repita-se, não é requerido pelo Reclamante.
Ademais, inexiste perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, pois que, primeiramente, o Reclamante não possui direito à reintegração ao trabalho, considerando a inexistência de acidente ou doença do trabalho, ou seja, ausente a estabilidade acidentária.
Outrossim, o reconhecimento da suspensão do contrato de trabalho até a alta previdenciária ao final do processo – ainda que houvesse sido requerido na inicial – não traria qualquer prejuízo ao processo e/ou ao Reclamante, na medida em que todos os resultados inerentes de eventual suspensão poderiam ser efetivados por meio de pagamento em pecúnia de eventuais e diminutas diferenças de valores e por meio de simples retificação da CTPS.
Ressalte-se ainda, que a data da alta previdenciária não pode ser mensurada por nenhuma das partes do processo e nem mesmo por este MM. Juízo, eis que vinculada ao estado de saúde do Reclamante, de modo que não há qualquer prejuízo no indeferimento/revogação da tutela antecipada requerida, considerando a ausência de direito à reintegração pleiteada na medida.
Por tais motivos, ausentes os requisitos do art. 300 do CPC, a Reclamada pugna pelo indeferimento/revogação da tutela antecipada.
Não havendo a revogação da medida, que seja então a mesma modificada, para que a reintegração do Reclamante fique condicionada a devolução das verbas rescisórias que a Reclamada lhe pagou, uma vez que a sua reintegração conflita com a apropriação de tais valores rescisórios, tanto do ponto de vista estritamente jurídico, quanto da boa fé contratual e processual.
Ainda na hipótese de manutenção da decisão antecipatória de reintegração, caso o Reclamante venha a obter a alta previdenciária, o mesmo deve ficar obrigado a informá-la a Reclamada, no prazo de 30 dias da cessação do benefício previdenciário. O que também deve ser adicionado na decisão antecipatória.
7. Da compensação dos valores pagos sob as mesmas rubricas
Em caso de procedência da ação, o que não se espera, requer sejam compensadas as verbas comprovadamente pagas sob as mesmas rubricas que postula o Reclamante, nos termos da O.J. 415 da SDI-I do TST.
8. Do cumprimento da liminar deferida
Conforme o Livro de Funcionários em anexo, a Reclamada comprova o cumprimento da liminar que determinou a reintegração do Reclamante, no que estava ao seu alcance. Quanto a averbação na CTPS, somente após o Reclamante apresentá-la é que a Reclamada poderá efetuar as devidas anotações.
Assim, caso o Reclamante não apresente em audiência a CTPS para as anotações, requer a sua intimação para que o faça sob pena de revogação da liminar.
IV- DOS PEDIDOS
Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.
Por cautela, requer, na eventual procedência da ação, sejam deferidos os abatimentos/deduções de eventuais valores já pagos ao Reclamante em relação às verbas pleiteadas na inicial.
REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Renda e Previdência Social.
Requer que o Reclamante apresente a última declaração de imposto de renda para fins de AJG.
Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.
O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.
O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.
Termos em que pede e espera deferimento.
XXXXXXXXXX, XX de setembro de 2018.
XXXXXX XXXXXX
OAB/XX nº. XX.XXX
