[MODELO] Contestação – Preliminar de ilegitimidade passiva e mérito da ação

EXCELENTÍSSIMO SR. Dr. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL – RJ.

PROCESSO N

CONTESTAÇÃO

aos fatos e fundamentos contidos na AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, que lhe move, da forma que passa a aduzir:

1.P R E L I M I N A R M E N T E

1.1.ILEGITIMIDADE PASSIVA

A autora alega que a adquiriu da 2ª Ré um aparelho celular em 16/11/2012 e que o referido aparelho apresentou defeito com sete meses de uso.

Em seguida, relata que levou seu aparelho para a Assistência Técnica do fabricante ( 1ª Ré) e que deixou-o para conserto em 15/06/2012 e como o defeito não fora sanado, retornou a 1ª Ré em 10/08/2012 e que até a presente data o defeito não fora sanado.

É cristalino que a 1^a Reclamada, apenas comercializou o aparelho para o autor e que somente após 7 (sete) meses de uso, apresentou defeito e que a autora levou-o a autorizada do fabricante, é evidente que na opinião da autora o problema deveria ser resolvido pela Assistência Técnica, até porque a 2ª Ré não presta este tipo de serviço. Ou seja o problema existente, não é de responsabilidade da 2ª Ré, visto que, apenas comercializa os aparelhos celulares, e não possui assistência técnica para conserto do aparelho, como pode ser responsabilizada?

No art. 12 do CDC, temos que a responsabilidade dos fornecedores, exceto o comerciante, é objetiva, respondendo por danos causados independentemente de culpa, ressalvadas as hipóteses dos incisos I a III do art. 13. O comerciante tem responsabilidade subsidiária nos acidentes de consumo pois os obrigados principais são os fabricantes, produtores, construtores e o importadores, com a ressalva destes incisos acima citados.

O art. 13 traz que o comerciante é igualmente responsável, unicamente em três hipóteses:"

I – Quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

Observa a doutrina que não quer dizer que há "impossibilidade de identificar o fabricante, produtor, etc." É o caso do comerciante que vende produtos a granel, expostos em feiras e supermercados, que não teve como identificar qual dos produtores forneceu a ele o produto gerador de acidente de consumo. Frise-se que a norma permite a venda de produto sem identificação é exceção a regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme art. 31, CDC, que trata do dever de o fornecedor informar, entre outras especificações do produto, a sua origem.

1.2. quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (art. 13, II)

O inciso II faz menção ao caso do comerciante que tem condições de identificar o produtor, mas mesmo assim não o faz Diferentemente do item anterior, o comerciante fere o art. 31 do CDC quando pratica tal ato. Aqui merece atenção às conseqüências geradas pelos incisos I e II: No primeiro, nem a autoridade fiscal nem a judiciária pode realizar a apreensão dos produtos sem identificação, diferente ocorre com segunda hipótese, já que o elemento essencial da informação foi omitido.

1.3 não conservar adequadamente os produtos perecíveis (art. 13, III)

Neste último caso, temos como exemplo clássico o comerciante que, no desejo de reduzir custos, desliga seus freezers durante a noite, colocando em risco a qualidade de produtos como carnes e laticínios. Neste caso, o comerciante terá responsabilidade direta, pela não conservação adequada de produtos. Há a exclusividade da culpa do comerciante no evento danoso. "Como é intuitivo, o ônus da prova de culpa exclusiva do comerciante é dos fornecedores elencados naquele dispositivo. Não sendo os produtos perecíveis, a responsabilidade do comerciante é solidária, juntamente com a dos demais fornecedores do produto.

Diante ao exposto, comprovado está que a Autora não desconhece o fabricante de seu aparelho celular, tanto que, incluí-o no pólo passivo da presente demanda.

O CDC claramente destaca a responsabilidade subjetiva do comerciante respaldada na culpa. Pela ausência dos pressupostos excludentes dos incisos I a III do art. 13 do CDC , requer de V.Exa. que julgue o AUTOR CARECEDOR DA AÇÃO nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil, EXTINGUINDO-SE O FEITO sem conhecer de seu mérito quanto a 2ª Ré, por ser esta parte ilegítima no presente feito.

2.DOS FATOS

Mesmo diante da notória ilegitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda, caso V. Exª não acate a preliminar suscitada, a RÉ havendo por bem perscrutar o mérito da ação, contesta o feito, comprovando que falece ao autor qualquer razão.

Afirma o AUTOR em sua inicial que, adquiriu junto a Ré um aparelho celular e confessa que:

“ …. o aludido aparelho foi entregue pela primeira vez a assistência técnica do fabricante, qual seja o primeiro Reclamado (Samsung) “

É cristalino que a autora desde o primeiro momento, levou seu aparelho a uma empresa autorizada.

É importante ressaltar que a 2ª Ré não pode realizar trocas de aparelhos já submetidos a consertos, somente dentro do prazo legal e desde que não tenha havido nenhuma violação no mesmo.

É oportuno destacar que a 2^A Ré em nada contribuiu para o alegado dano sofrido pelo autor..

Ainda, com relação a 2ª Ré, ora Contestante, reza o art. 18 do CDC em seus parágrafos ou incisos:

Art. 18 – Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas os variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1° – Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

§ 2° – Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3° – O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo, sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 8° – Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.

§ 5° – No caso de fornecimento de produtos "in natura", será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

§ 6° – São impróprios ao uso e consumo:

I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Verifica-se claramente nos autos que o Autor não procurou a 2ª Ré, requerendo a troca do aparelho, até pelo extinção do prazo de validade para troca, sendo sua atitude o envio imediato a assistência técnica.

6. R E Q U E R :

• Seja julgada IMPROCEDENTE sem julgamento mérito pela flagrante ilegitimidade passiva da Ré, com fulcro no art. 267 VI do CPC ou se assim não entender V. Exª. que seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE pelas razões de mérito expostas e por ser medida da límpida JUSTIÇA.

Rio de Janeiro, 22 de setembro de 2012.