EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 41ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ.
, já qualificada nos autos da AÇÃO DE DEPÓSITO que lhe move FINAUSTRIA COMPANHIA DE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, processo em epígrafe, vem, pela advogado teresina-PI infra-assinada, tempestivamente, nos termos do art. 278 e seguintes do CPC apresentar a V. Exa
aduzindo-se o que se segue:
Inicialmente, afirma, sob as penas e na forma da Lei 1060/50, ser juridicamente necessitado, não possuindo condições de arcar com o pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, razão pela qual faz jus aos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA e indica a Defensoria Pública para a defesa dos seus interesses.
Conforme exposto em constestação (fls. 20/21), a ré é portadora de debilidade mental e faz tratamento psiquiátrico desde 1990 (doc. anexo), o que torna o contrato ABSOLUTAMENTE NULO DIANTE DA FALTA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE POR SE TRATAR DE PESSOA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ.
Diante deste quadro concreto, foi induzida por Maria Luiza Vergueiro Santana, que era conhecedora do seu estado de saúde vez que freqüentava sua residência, a celebrar o contrato de financiamento com a Empresa –Autora, tanto que, após a realização do contrato, a referida senhora, EM CONDUTA TEORICAMENTE CRIMINOSA, .se apropriou do bem.
Deste modo , não possuindo todos os elementos do contrato, o mesmo deve ser DECLARADO NULO, e , consequentemente extinto o processo sem julgamento de mérito face a nulidade do contrato.
INÉPCIA DA INICIAL
A prévia constituição em mora do devedor por meio da competente notificação expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos ou com o protesto do título representativo do débito constitui-se em condição específica ao legítimo exercício do direito de ação, que não foi atendida nos presentes autos.
Ressalte-se que a invalidade da notificação se dá pela iliquidez do título exigido, que não contém os índices e encargos utilizados no cálculo do suposto débito, o que impede o exercício da ampla defesa pelo réu.
Cabia à instituição autora proceder a notificação do réu, apontanto precisamente todos os valores em atraso, sob pena de não Ter qualquer validade, sobretudo à luz do princípio da ampla defesa.
A questão inclina-se para a verificação de que o autor não observou os princípios básicos do Código de Defesa do Consumidor, sobretudo o DIREITO À INFORMAÇÃO ADEQUADA E CLARA.
Recaindo os ônus da informação ao fornecedor, cabia ao autor fazer clara e expressa menção, na notificação, quanto aos valores das prestações que entendesse devidas, vencimentos, formas de cálculo e encargos incidentes.
Isto posto, requer a V. Exa. a extinção do processo sem julgamento de mérito, face a nulidade absoluta do contrato e inépcia da inicial
DENUNCIAÇÃO À LIDE
Considerando que terceiro se apropriou indevidamente do veículo objeto do contrato e da busca e apreensão convertida em depósito, apesar de em contestação ter sido indicado o provável local onde o automóvel se encontra, denuncia à lide a Sra. Sra. MARIA LUIZA VERGUEIRO SANTANA, residente e domiciliada na Rua Mario Calderaro, 122/102, engenho de Dentro, nesta cidade, para responder a presente lide, na forma do arts I do CPC.
Caso ultrapassadas as preliminares, o que só se admite por amor ao debate, no mérito melhor sorte não assiste ao autor, uma vez que, conforme explicitado na preliminar , O VALOR COBRADO é incompatível com a realidade sócio-econômica atual, de modo a figurar evidente ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
O fato é que o veículo, objeto do contrato, à época do mesmo, ou seja, em abril de 1998, conforme fls. 05 e 07, valia R$ 7.790,04 (sete mil setecentos e noventa reais e quatro centavos), sendo que, conforme cópias dos documentos em anexo, a ré pagou DEZESSEIS PARCELAS, das trinta e seis combinadas , ou seja, pagou quase 50% (CINQUENTA POR CENTO DO BEM), e ainda assim, ABSURDAMENTE, lhe é cobrado o valor de R$ 19.939,88 (dezenove mil novecentos e trinta e nove reais e oitenta e oito centavos), ou seja, VALOR SUPERIOR A UM VEÍCULO ZERO QUILOMETRO ATUALMENTE, CONFIGURANTO EVIDENTE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO, considerando o que já foi pago.
Trata-se da conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito por não ter sido encontrado, em poder da Ré, o automóvel marca Ford, modelo Escort XR-3, ano de 1989, cor branca, chassi alfanumérico 9BFLXXLAKBM80876, placa LFU-9637, objeto do contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária em garantia firmado entre as partes.
No entanto, cabe ressaltar que a Ré nunca esteve na posse ou detenção do automóvel, fato que a fez entrar com Ação de Busca e Apreensão, perante o M.M. Juízo da 1ª Vara Cível Regional do Méier, ação n.º 2012.208.005927-0 (doc. anexo), em face de Maria Luiza Vergueiro Santana e com a Ação de Danos Morais (nº 2012.208.005926-8), perante o M.M. Juízo de Direito da 2ª Vara Cível Regional do Méier, cuja referida ação foi extinta sem o julgamento do mérito, visto que ficou mais de um ano paralisada, por desídia do advogado das partes.
Ressalta ainda, que o referido contrato de alienação fiduciária fora celebrado pela Ré, que nunca dirige nem dirigiu, induzida pela senhora Maria Luiza Vergueiro Santana, sabedora da debilidade mental da ré, para que pudesse obter o referido automóvel, como de fato o fez FATOS ESTES ALEGADOS EM CONTESTAÇÃO ÀS FLS. 20/21, ONDE FOI REQUERIDA A DENUNCIAÇÃO À LIDE DAQUELA QUE SE APROPRIOU INDEVIDAMENTE DO AUTOMÓVEL.
CÓDIGO DO CONSUMIDOR
Em se tratando de relação de consumo, há que ser observada a norma do art. 53 do CDC, ou seja, deve ser abatido do débito, o valor que foi pago, para fins de depósito ao invés de ser depositado o valor do bem, de modo a evitar o enriquecimento ilícito.
Assim vêm entendendo os Tribunais:
“Vedando o art. 53 da Lei 8.078/90 a perda total das prestações pagas, o depósito do equivalente em dinheiro, para fins de elidir a prisão civil, deverá corresponder ao percentual das prestações impagas. Tratando-se de consórcio e já tendo sido pago o valor de 24% do bem, tal percentual deverá ser excluído do depósito elisivo.”( JTAERGS 81/345)
Assim, para que o depósito seja feito, necessário se torna a remessa dos autos ao CONTADOR, para que , na forma do CDC, que rege este tipo de contrato, sejam abatidos os valores pagos (dezesseis prestações), e calculado, o valor das 18 prestações restantes, que deverão ser corrigidas pela tabela da correção monetária do TJ e juros de 1,0% ao mês, excluindo-se a absurda e ilegal “comissão de permanência ” de 0,43% ao dia.
O Código de Defesa do consumidor, ao tratar em seu art. 53, especificamente da alienação fiduciária, abrange este instituto, e dessa forma, muitas das disposições contidas no Decreto lei 911/69 encontram-se revogadas. Tal decreto data da época dos malsinados decretos-lei, impostos no período ditatorial que refletiam os desmandos do governo, estando pois, superado e, melhor dizendo, revogado pela legislação consumerista.
Segundo o art. 51, IV e XV, parágrafo 1o, inciso III do CDC, nulas são as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exacerbada.
Haja vista estarmos num período de estabilidade financeira, trazido pelo Plano Real, as Instituições Financeiras devem respeitar os limites impostos pelo Governo e pelo CDC, no sentido de que a cobrança de juros e a multa sejam de 1,0% ao mês de 2% , respectivamente. Tal limite deve inclusive calcar-se no princípio da razoabilidade e do fim social previsto na lei de introdução do Código Civil.
É público e notório que os juros praticados pelas instituições financeiras são extorsivos, assim como a multa e a ilegal taxa de permanência ou de administração, de modo a dificultar a composição do débito.
Sendo aplicável o CDC na presente hipótese, os limites por este impostos devem ser respeitados, assim entendendo a jurisprudência:
Sendo aplicável o CDC na presente hipótese, os limites por este impostos devem ser respeitados, assim entendendo a jurisprudência:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Aplicação do CDC – Abuso do Poder Econômico – O Código de Proteção ao Consumidor (Lei 8078/90) é aplicável aos negócios jurídicos firmados entre os agentes econômicos, as
instituições financeiras e os usuários de seus serviços e produtos, importando na declaração de nulidade formal absoluta das cláusulas viciadas por abuso de poder econômico, excesso de onerosidade e/ou enganosidade negocial ( art. 51, parágrafo 1o ). Demonstradas a constituição e a cobrança de encargos financeiros em abuso do poder econômico e excesso de onerosidade por parte da credora fiduciária, consoante reconhecido na sentença que acolheu a pretensão revisional , ocorre defecção na ação de busca e apreensão contra ela ajuizada, em face da caracterização da mora accipiendi.” (TJ-RS – Ac. Unân da 14a Câm Civ., de 12.08.99)
O CDC em seu art. 6o, V, assegura ao consumidor o direito a modificação ou revisão das cláusulas contratuais que se mostrem por demais onerosas ou que estabeleçam prestações desproporcionais. Theotônio Negrão, numa aplicação combinada dos arts. 51,25, 52 par. 1o e 53 do CDC, inclui o pedido de nulidade destas cláusulas.
DA PRISÃO CIVIL
Incabível é a mesma por dois motivos, o primeiro é porque no caso fortuito ou força maior , como ocorrido nesta hipótese, onde houve uma apropriação indébita, a prisão civil é afastada e finalmente porque o contrato de alienação fiduciária não se caracteriza como um contrato de depósito, de modo a permitir eventual prisão, sendo este o entendimento do STJ, conforme acórdão abaixo:
“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – DEPOSITÁRIO INFIEL – PRISÃO CIVIL – IMPOSSIBILIDADE – É admissível pelo nosso direito a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor. Não
obstante o entendimento da Corte Superior deste Tribunal, na linha de entendimento do STF, ratificado pelo seu Plenário, a 4a Turma, resolveu, majoritariamente, modificar seu posicionamento anterior, passando a entender que a legislação ordinária não permite se caracterize na alienação fiduciária um verdadeiro contrato de depósito, daí a inadmissibilidade da prisão civil do devedor. “(STJ – Ac. Unân. da 4a T. Publ. em 29.03.99 – Resp. 193.306 – SP – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo).
“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – PRISÃO CIVIL – INADMISSIBILIDADE – Regra do art. 1o do Decreto-Lei 911/69 que não foi recepcionado pela nova ordem constituicional. O art. 5o , LXVII, limitou as situações de prisão por dívida, excluindo a expressão “na forma da lei” de seu texto. Perda da vitalidade jurídica do art 1o do Dec-lei 911/69, que equipara a alienação fiduciária ao contrato de depósito. Este, disciplinado nos arts. 1.265 a 1.287 do CC, tem contornos próprios que afastam o contrato de alienação fiduciária. O devedor fiduciante que descumpre a obrigação pactuada e não entrega a coisa ao credor fiduciário não pode ser equiparado ao depositário infiel, este sim, passível de prisão civil. “(TJ-RJ – Ac. unân. da 17a Câm. Civ. – Ag. 98.016.00502 – Rel. Des. Nilza Bitar)
Ademais, é inconstitucional a prisão civil na hipótese de contratos de alienação fiduciária.
É certo que a Constituição da República de 1988 prevê a prisão civil tanto para o depositário infiel quanto para o devedor de pensões alimentícias. Porém, a prisão civil do depositário infiel tem sido criticada na doutrina moderna, por tratar-se de anacrônica manutenção da actio depositi directa dos romanos
Ocorre, também, que o Brasil é signatário da CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, mais conhecida como Pacto de San José, devidamente ratificado pelo Brasil e integrado ao ordenamento jurídico nacional por intermédio do dec. 678, de 6 de novembro de 1992.
O Pacto San José da Costa Rica dispõe expressamente em seu art. 7º:
"Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."
Ou seja, nada fala a respeito da prisão por dívidas no caso do depositário infiel.
Deve-se lembrar, que ao fim da extensa declaração de direitos enunciada pelo artigo 5.º, a Carta de 1988 em seu § 2( estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", elevando o Pacto a categoria de norma constitucional.
Conforme a definição clássica de Bobbio: "Antinomia é a incompatibilidade entre duas normas pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico" ( "Sui criteri per Risolveri le Antinomie" nos Studi in Onore di Antonio Segni in Paulo Dourado de Gusmão – Introdução ao Estudo do Direito) e é isso que se verifica in casu.
Bobbio também ensina os três caminhos para enfrentar a antinomia: São os critérios: hieráriquico; da especialidade e cronológico. Uma vez que possuem a mesma hierarquia a Antinomia não pode ser resolvida observando-se esse critério da hierarquia, eis que possuem a mesma. Restam então o critério cronológico e o da especialidade. E nos dois casos é certo que deve prevalecer o art 7( do Pacto de San José, pois trata-se de norma que cuida especificamente de Direitos Humanos e foi integrada ao nosso ordenamento em 1992.
Não bastasse isso, dentro do estudo dos Direitos Humanos, é consagrada na doutrina e jurisprudência, uma fórmula particular para a resolução deste conflito. Sempre que houver dúvida quanto a norma a ser aplicada. será adotado o princípio da norma mais favorável ou da primazia da norma que melhor proteja os direitos da pessoa humana.
Ainda que sejam superados os argumentos anteriores, permanece válido o entendimento que defende a impossibilidade da prisão civil do devedor na hipótese de alienação fiduciária, diante da sua incabível equiparação à condição de depositário infiel.
Conforme preceitua o Estatuto Processual Civil, a ação de depósito "tem por fim exigir a restituição da coisa depositada" pressupondo as situações jurídicas em que alguém, por força de lei ou contrato, recebe objeto alheio para guardá-lo, ex vi dos arts. 1265 e 1283 do Código Civil.
Apesar do preceito legal expresso da lei ordinária – art. 4°( do Decreto-lei 911/69 – afigura-se a inconstitucionalidade da referida norma, vez que os casos de alienação fiduciária, não ocorre, em verdade, depósito, mas sim, situação bastante diversa do que a lei ordinária equipara a depósito, não mais podendo fazê-lo, face ao atual texto constitucional, que não tem a amplitude do artigo correspondente na Constituição Federal de 1969.
Dispunha a anterior C.F., em seu art. 153 § 17:
"Não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso de depositário infiel ou do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei."
Entretanto, a atual Constituição Federal, assim determina em seu art. 5°(, inciso LXVIII:
"Não haverá prisão por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável da obrigação alimentícia e a do depositário infiel."
Observa-se que em ambos os diplomas legais, foi contemplada a figura do depositário infiel. Todavia, na atual disciplina da Carta Fundamental, foi retirada a expressão "na forma da lei", não podendo marcos normativos serem dilargados.
Não subsistindo a expressão "na forma da lei", ancoradouro para casos desse matiz, ressai que o destinatário da norma constitucional é apenas o verdadeiro depositário infiel, somente este podendo ser atingido por prisão civil, não o devedor fiduciário, que a rigor, não é depositário.
Como bem esclarece o 1°( Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (1°( TACSP) o devedor fiduciário "não recebe coisa alheia em depósito. Ele a adquiriu. Aliena a propriedade dela, mas em fidúcia. Retém a posse direta e transmite a posse indireta ao credor do financiamento. Não há depósito no caso, nem se trata de coisa alheia, mas, de coisa dele próprio. Violou a obrigação civil de conservá-la. Tal fato não se resolve com prisão." (RT 665/107).
Vale registrar, que nossos Tribunais vêm entendendo ser incabível, na hipótese dos presentes autos, a pena de prisão, valendo transcrever, por sua faculdade de enfrentar a matéria de forma adequada com a nossa atual realidade, decisão proferida em sede de Habeas Corpus:
EMENTA:
– Nas hipóteses de alienação fiduciária, a equiparação do devedor a depositário infiel constitui ficção jurídica ditada pelo Dec. lei 911/69, merecendo o respectivo decreto de prisão ser sanado pela via do habeas corpus, conquanto a nova ordem constitucional suprimiu da legislação ordinária o poder de ampliar as exceções à proibição da prisão por dívidas.
Assim, jamais o devedor fiduciário poderá ser considerado depositário infiel, conforme escorreito entendimento jurisprudencial:
"Habeas corpus. Prisão civil. Depositário infiel. Situação do devedor alienante fiduciário. Interpretação restrita do art. 5°( LXVII da Constituição Federal de 1988. Concessão da Ordem."(HC n°( 808/93 – 3ª( Câmara Criminal – TJRJ)
"Habeas corpus. Prisão do depositário infiel. Situação diversa do devedor alienante fiduciário. Interpretação restrita do art. 5°( LXXVII da Constituição Federal de 1988. O depositário infiel a que se refere o art. 5°(, n°( LXVII da Constituição Federal de 1988, é unicamente aquele definido no Código Civil. Não abrange a figura do alienante fiduciário, que detém a coisa própria, não coisa alheia. O dispositivo constitucional vigente tem amplitude menor que seu correspondente na anterior Carta Constitucional. Concessão de ordem."
(HC 260/94 – 3ª( Câmara Criminal – TJRJ).
"Prisão Civil – Alienação fiduciária, ação de depósito – Prisão do depositário infiel, vedação da ampliação das hipóteses de prisão civil através do poder legisferante ordinário – É inadmissível a constrição da liberdade por dívida ampliada pelo poder legisferante ordinário à limitação feita pelo art. 5°( inciso LXVII da Constituição Federativa de 1988. Bem sob garantia fiduciária não pressupõe a figura do depósito. Writ deferido. Expeça-se o salvo-conduto."(HC 696/94, 680/94 e 847/94, 2ª( Câmara Criminal, TJRJ).
HC- 72183/SP DJ 22/11/96 Rel Min. Marco Aurélio
Na dicção da ilustrada maioria dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, em relação à qual guardo reservas, dentre as exceções à regra segundo à qual não haverá prisão civil por dívida esta a decorrente de relação jurídica formalizada sob a nomenclatura alienação fiduciária em garantia (precedente: habeas-corpus nº 72.131/RJ, Pleno, vencidos os Ministros Marco Aurélio – relator, Francisco Rezek, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence, sendo designado redator o Min Moreira Alves).
Função da Prisão Civil
Por fim vale lembrar, que a prisão civil não se trata de pena propriamente dita, e sim de meio de compelir o depositário a cumprir a obrigação assumida e restituir o bem.
DA MÁ-FÉ
Absurdamente o autor requer a condenação da ré na litigância de má-fé, o que, pelo já exposto, considerando os fatos acima narrados, está fora de cogitação, de mais a mais, a má-fé pressupõe a comprovação de dolo com esta fim, afastando , deste modo, a hipótese, assim como eventuais crimes a ela imputados ( fls. 46 “in fine”), quando na realidade a mesma foi VÍTIMA.
Ante o exposto, requer a V. Exa.:
1 – a intimação do Ministério Público para atuar no processo, uma vez tratar-se de réu absolutamente incapaz;
2 –a citação da denunciada à lide, Sra. MARIA LUIZA VERGUEIRO SANTANA, residente e domiciliada na Rua Mario Calderaro, 122/102, engenho de Dentro, nesta cidade, para responder a presente lide,
3- o acolhimento das preliminares argüídas, julgando-se extinto o processo sem julgamento do mérito;
4 – a improcedência do pedido autoral, condenando-se o autor em custas judicias e honorários advocatícios, estes a serem revertidos em favor do Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro.
Protesta por todos os meios de prova em Direito admitidos, em especial, documental, testemunhal e pericial.
Rio de Janeiro, 30 de Janeiro de 2003.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
