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[MODELO] CONTESTAÇÃO – NULIDADE DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA

NULIDADE DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CHEQUE –

ILEGITIMIDADE PASSIVA

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da

Comarca de …, Estado de …

Autos nº ….

VALE DO MOGI, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na

Rua …., nº …., na Comarca de …. Estado do …., inscrita no CGC/MF

sob o nº …., através de seus advogados, ut instrumento de mandato em

anexo, que recebem intimações e notificações na Travessa …., nº ….,

vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua

CONTESTAÇÃO,

à Ação Declaratória de Nulidade de Título de Crédito Cumulada com

Perdas e Danos proposta por …. (qualificação), cédula de identidade

profissional do CREA -…. …., residente e domiciliado à Rua …., nº ….,

apto. …., bairro …., pelas seguintes razões fáticas e jurídicas:

I – PRELIMINARMENTE – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD

PROCESSUM

1. Somente por ocasião da citação para se defender no presente

processo, o réu/contestante teve conhecimento do protesto lavrado

contra o Sr. ….

1.1. O cheque nunca foi emitido em seu favor, bem como nunca o levou

a protesto. Apesar de constar o réu/contestante como credor e como

portador do título de crédito, estes fatos não conferem com a verdade,

como a seguir passa-se a demonstrar.

1.2. Surpreendido com os fatos, o representante legal da empresa ré se

dirigiu ao ….º Ofício de Protesto de Títulos da Comarca e pode

verificar que o cheque foi emitido em …. de …. de …. e que está

nominal ao réu/contestante. Averiguou também que o cheque foi

endossado no verso, mas que esta assinatura não é a do representante

legal da empresa. Trata-se de uma assinatura falsa, que deve ser

averiguada através de perícia grafotécnica.

1.3. No verso do cheque há, ainda, uma determinação para que o

cheque fosse depositado na conta corrente da empresa …. Verifica-se

no verso que o cheque foi depositado no Banco …. – …. e, após, foi

devolvido ao Banco …. (na época estavam em fase de fusão) por

força da alínea 21, que significa contra-ordem. Na época, a alínea 21

era a única para todos os motivos de contra-ordem. Hoje há distinção,

tanto que contra-ordem por motivo de furto a alínea é a 25 e o cheque

não pode ser distribuído para protesto.

1.4. A título de gentileza, o cartório cedeu uma fotocópia do cheque e

do instrumento de protesto a qual se junta neste momento para

comprovar o alegado supra (doc. ….).

1.5. O réu/contestante jamais avançou contrato de conta corrente com

o Banco …., o que comprova que não tinha nem a posse nem a

detenção do cheque, o que o impedia de ser o portador deste e

conseqüentemente de poder, faticamente, levá-lo a protesto.

1.6. É importante salientar que no momento em que o portador distribui

o título para protesto não há necessidade de se comprovar a

identidade, ou a legitimidade do apresentante. Deste modo, qualquer

um que detenha um título poderá levá-lo ao distribuidor e conceder

identidade falsa.

1.7. O Código de Normas da Corregedoria só exige que o

apresentante informe o seu endereço, mas não exige que comprove a

sua identidade (Seção 10 – Distribuição de Títulos de Créditos Levados

a Protesto – 3.10.4.1. – "Ao apresentante do título cabe informar, com

precisão, o seu próprio endereço e do devedor ou a circunstância de

encontrar-se este em lugar ignorado, incerto ou inacessível").

1.8. Ora, diante deste fato não pode haver presunção de que o

réu/contestante apresentou o título para distribuição apenas porque

consta do instrumento de protesto como portador.

1.000. Deve-se ressaltar que o ônus da prova de que o réu/contestante

efetivamente levou o cheque à distribuição para protesto incumbe ao

autor, conforme o artigo 333 do CPC:

"O ônus da prova incumbe:

I – Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito."

1.10. Fato bastante estranho que causou surpresa e indignação ao

réu/contestante, foi ser informado no ….º Ofício de Protesto de Títulos

da Comarca, que na mesma data em que foi distribuído o protesto

contra o Sr. …. também foi distribuído outro protesto, desta vez de uma

nota promissória, contra a empresa …. – …., em que o "suposto"

portador era o réu/contestante e como credor figurava a empresa ….

1.11. A empresa ré jamais manteve qualquer relação comercial ou civil

com o Sr. …. (ou com quem se fizesse passar por ele), nem com a

empresa …. – …. e muito menos com a ….

1.12. Também no ….º Ofício de Protestos, o réu, através dos

protocolos …. e …., averiguou que os títulos de crédito – o cheque e

nota promissória – foram retirados por …. em …./…./…. Saliente-se que

o réu/contestante não conhece esta pessoa, que nunca foi seu

empregado etc.

1.13. Não foi permitida pelo ….º Ofício de Protesto de Títulos da

Comarca, a fotocópia da referida nota promissória, do respectivo

instrumento de protesto, bem como os protocolos …. e …. Assim, para

fazer prova do alegado supra é necessária a expedição de ofício àquele

cartório.

1.14. O réu nunca foi parte no ato jurídico, vez que nunca recebeu o

cheque em questão, pois não efetuou o seu desconto; e, também, não o

utilizou como cambial, pois o endosso no verso do cheque não foi

efetuado pelo contestante (a assinatura é falsa).

1.15. Assim, não se verifica a legitimidade do réu para figurar no pólo

passivo da presente, pois o réu, ora contestante, não se contrapõe à

declaração de nulidade do cheque, vez que a quantia representada por

ele não faz parte de sua contabilidade. O réu não tem interesse nenhum

em buscar a cobrança deste cheque, pois nunca o recebeu em

pagamento. O artigo 76 do Código Civil dispõe que:

"Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse

econômico, ou moral."

1.16. Além disso, em relação ao pedido de declaração de nulidade,

não há lide, ou seja, conflito de interesses, pois o contestante também

tem interesse que o cheque seja declarado nulo, vez que foi oposto no

verso um endosso falso que pode prejudicar ainda mais o réu.

1.17. Em relação ao pedido de pagamento de perdas e danos morais, o

réu, ora contestante, também tem ilegitimidade passiva. O Código Civil,

no artigo 186, dispõe que:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, Vilar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito."

O réu, ora contestante jamais "agiu", levando a protesto o cheque e

jamais se "omitiu", deixando que algum preposto seu o fizesse.

1.18. Deste modo, falta uma das condições da ação, qual seja a

legitimidade passiva ad causam, devendo ser julgado extinto o processo

sem julgamento do mérito, conforme o disposto no artigo 267, VI do

Código Processual Civil.

II – NO MÉRITO

DOS FATOS

1. Aduziu o contestado que seu talonário de cheques foi furtado em ….

de …. de ….; e que na ocasião, comunicou o fato ao banco, bem como

levou a noticia criminis à Delegacia de Policia. Mas que um dos

cheques constantes do talonário foi emitido em favor do contestante,

que o levou a protesto. Argüiu que o réu o protestou mesmo sabendo

que o cheque era produto de crime. Este argumento não merece

convalescer, vez que naquela época não havia alínea específica para a

contra-ordem em razão de furto.

1.1. A apresentação do título em cartório para posterior efetivação do

protesto foi feita em …./…./…., conforme se verifica da Certidão ora

juntada (doc. ….). Ressalte-se que o contestado foi devidamente

notificado, porém não propôs Ação Cautelar de Sustação de Protesto.

1.2. Somente após o decurso de …. (….) ano e …. (….) meses do

protesto levado a efeito contra o contestado, este propôs a presente

ação. Verifica-se, deste modo, que não teve abalo de crédito, nem

problemas de ordem psicológica e moral durante este período.

1.3. A ação cautelar de sustação de protesto impede, desde que seja

concedida a medida liminar, que a honra e a boa fama sejam

prejudicadas. Aquele que não quer e que não tem motivo para ver o

seu nome constando de cadastros de maus pagadores, utiliza-se

daquele instrumento processual. Porém, se não houver esta

preocupação, vez que nenhum prejuízo de ordem patrimonial ou moral

possa ser causado, não há real necessidade de sustar o protesto.

III – DA NECESSIDADE DE REFLEXOS PATRIMONIAIS DO

DANO MORAL

1. O autor, ora contestado não fez prova dos prejuízos por ventura

sofridos por ele em razão da suposta mácula no seu moral. Pelo

contrário, comprovou que nenhum tipo de restrição sofreu em razão do

protesto, conforme se verifica do documento juntado pelo autor à folha

…. dos presentes autos.

1.1. A jurisprudência dominante corrobora o entendimento que é

necessária a comprovação de reflexos patrimoniais causados por

eventual dano moral. A doutrina de Tereza Ancona Lopes de

Magalhães, in "O Dano Estético, Responsabilidade Civil, pág. 14, nº

2.5 assim disciplina:

"A nossa jurisprudência ainda é muito controvertida quanto à reparação

do dano moral. Alguns acórdãos são audazes e demonstram

francamente sua tendência em admitir o ressarcimento do dano moral

puro. Outros há que não concebem sequer a sua existência, mas se tem

a impressão que estes são os mais antigos. Finalmente, o que parece

ser a jurisprudência dominante, é a corrente que admite a indenização

do dano moral, desde que este apresente reflexos patrimoniais."

1.2. In RTJ 85/565, o Ministro Moreira Alves observou que o dano

patrimonial é aquele que "acarreta uma diminuição no patrimônio de

alguém, quer consistente na perda sofrida (danus emergens), quer

consistente na privação efetiva de um lucro (lucrum cessans). O dano

patrimonial é direto quando acarreta diretamente diminuição do

patrimônio; e é indireto quando, em si mesmo, o dano é moral, mas

como reflexos no patrimônio, como no caso de alguém, por ser atingido

em sua honra, é demitido do emprego que ocupava, ou sofre prejuízos

materiais pelo abalo de sua saúde. Mas, em qualquer hipótese, é

preciso que haja um dano patrimonial efetivo, e não apenas possível,

eventual".

1.3. Neste sentido a jurisprudência pátria:

"Responsabilidade Civil – Indenização de dano moral – Declaração à

praça publicada pela firma ré em jornal de circulação empresarial –

Nenhuma repercussão econômica, porém em prejuízo à empresa autora

– Ação improcedente – Apelação não provida – ‘O dano moral, para

ser indenizável, deve produzir reflexos no patrimônio de quem o tenha

sofrido."

(TJPR – 4ª C – Ap. Rel. Ronald Accioly – j. 27.04.83 – RT 588/212).

"Não é admissível que os sofrimentos morais dêem lugar a reparação

pecuniária se deles não decorre qualquer dano material."

(1º TACSP – 4ª C – Ap. – Rel. Ocataviano Lobo – j. 2.05.0000 – RT

660/116).

1.4. Nenhum prejuízo de ordem financeira sofreu o autor, vez que o

protesto não abalou o seu crédito. Ressalte-se que o autor não é

comerciante, nem funcionário público; e que, para o autônomo ou

empregado particular, o protesto não acarreta restrições.

IV – DA IMPRESUMIBILIDADE DO DANO MORAL

1. Alguns doutrinadores entendem que o dano moral não precisa ter

reflexos patrimoniais, mas conseqüências no estado do espírito, tais

como dor, angústia, humilhação. Para esta teoria deve haver uma lesão

efetiva de ordem subjetiva para que se configure o dano moral.

Nenhuma teoria admite a presunção de dano moral. A jurisprudência

corrobora este entendimento, in verbis.

"Indenização – Responsabilidade Civil – Dano Moral – Prova de sua

repercussão – verba não devida – recurso provido para este fim – No

plano moral não basta o fator em si do acontecimento, mas, sim, a

prova de sua repercussão, prejudicialmente moral."

(TJSP – 7ª C – Ap. – Rel. Benini Cabral – j. 11.11.0002 – JTJ-LEX

143/8000).

1.2. Na presente ação, o autor logrou provar que nenhum sofrimento

lhe causou o protesto, vez que não propôs ação cautelar de sustação

quando foi intimado, também não procurou pelo réu para informar que

o cheque havia sido furtado e, ainda, distribuiu o presente feito …. (….)

ano e …. (….) meses após a lavratura do protesto.

DA INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE

1. Na fundamentação do seu direito, o autor alega que o que está lhe

causando danos morais é a retenção do cheque pelo réu. Ora, em

primeiro plano há que se ressaltar que o réu não tem a posse, nem a

detenção do cheque (o que lhe torna parte ilegítima na presente

lide); e em segundo plano, que não há nexo de causalidade entre a

retenção do cheque e a ocorrência de danos morais. Ressalte-se que o

contraditório foi fixado nestes lindes.

A doutrina de Maria Helena Diniz, in "Curso de Direito Civil

Brasileiro", 7º volume, assim dispõe:

"A responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade

entre o dano e a ação que o provocou (RT 224:155, 466:68,

477:247, 463:244; RJTJSP, 28:103). O vínculo entre o prejuízo e a

ação designa-se ‘nexo causal’, de modo que o fato lesivo deverá ser

oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal

nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento

danoso e ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada

como sua causa."

Neste sentido a jurisprudência:

"Responsabilidade Civil. Devolução de cheques pelo banco e protesto

de título. Dano. Pedido de indenização por abalo de crédito que

resultou em danos materiais e morais. Ausência de Nexo de

Causalidade. Improcedência. Só se pode cogitar de dano ressarcível

quando há nexo de causalidade, isto é, quando seja possível

estabelecer uma relação de causa e efeito entre a inexecução da

obrigação e o prejuízo. Apelo provido.

(Apelação Cível 00026/84. Ac. 30000000 – 2ª CC – TAPR – Julg. 12/12/84)."

1.2. Verifique-se que o autor não requereu o cancelamento do protesto

na presente ação, tão somente a declaração de nulidade do título. Após

a declaração da nulidade do título terá de propor nova ação,

requerendo o cancelamento do protesto. Este procedimento não é o

mais rápido e adequado para quem alega estar sofrendo danos morais.

Isto demonstra que não lhe causou angústia ou dor ver o seu nome

inscrito no SERASA.

V – DO MOTIVO EXCLUDENTE DE EVENTUAL NEXO DE

CAUSALIDADE

1. Pelo princípio da eventualidade, contestar-se-á também em face do

seguinte fato impeditivo do pedido do autor:

1.1. Conforme a doutrina de Maria Helena Diniz, in "Curso de Direito

Civil", 7º volume, pág. 78/7000, a culpa de terceiro é um motivo

excludente do nexo causal:

"Por culpa de terceiro, isto é, de qualquer pessoa além da vítima ou do

agente, de modo que, se alguém for demandado para indenizar um

prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá pedir a exclusão de

sua responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida

exclusivamente a terceiro …

Assim sendo, se a ação de terceiro causou o dano, esse terceiro será o

único responsável pela composição do prejuízo. Para que ocorra a

força exoneratória do fato de terceiro, será imprescindível o nexo de

causalidade, isto é, que o dano se ligue ao fato de terceiro por uma

relação de causa e efeito (RJTJSP, 21:50); logo, não poderá haver

liame causal entre o aparente responsável e o prejuízo causado à vítima."

1.2. Assim, face aos fatos já narrados, de que o réu, ora contestante

não recebeu o cheque objeto desta ação e que não o levou a protesto,

fica claro que eventual dano moral decorreu de fato de terceiro.

VI – DA INDENIZAÇÃO DESPROPORCIONAL REQUERIDA

PELO AUTOR

1. O autor requer, a título de indenização por danos morais, o montante

de …. (….) vezes o valor do cheque, corrigido monetariamente desde a

data do fato.

1.1. Este valor é excessivo, vez que já se demonstrou que o autor não

cuidou de providenciar para que não fosse lavrado o protesto, vez que

não propôs ação cautelar para este fim, bem como não procurou pela

empresa ré em nenhum momento. Ainda, foi desidioso, pois demorou

…. ano e …. meses para propor a presente ação; e, ressalte-se que não

requereu o cancelamento do protesto. Ora, se a sua preocupação

maior é receber a indenização e não ver o seu nome expurgado do

SERASA, nota-se que não houve nenhum tipo de dor, de angústia, de

humilhação que tenha causado danos morais.

1.2. A indenização de danos morais deve ser diretamente proporcional

ao dano causado. Se não houve dano, não há o que se indenizar. Se o

dano é ínfimo, assim também será a indenização.

1.3. Não existe normatização sobre o quantum da indenização. Assim,

na doutrina de Maria Helena Diniz, na obra já citada, excertos:

"Grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral,

competindo a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando

os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo

desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária, sempre

que possível, ou se não houver risco de novos danos…

Realmente, na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que

lhe parecer eqüitativo e justo, mas ele agirá sempre com um prudente

arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos

probatórios, fixando moderadamente uma indenização. Portanto, ao

fixar o quantum da indenização, o juiz não poderá a seu bel-prazer; mas

como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de

cada caso, decidindo com fundamento e moderação."

1.4. O que se deve levar em consideração é que o autor não sofreu

nenhum dano psicológico ou social. E ainda, que a empresa ré tem por

objeto comercial um …. bastante modesto na Vila …. O valor de ….

vezes o valor do cheque pode levar o réu a ruína comercial, vez que há

muito o réu/contestante não aufere lucros.

Da jurisprudência extraímos:

“RECURSO ESPECIAL Nº 545.471 – PR (2003/0078413-5)

RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO

PARANÁ

RECORRIDO : VIAÇÃO ESTRELA DE OURO LTDA

ADVOGADO : NARELVI CARLOS MALUCELLI

INTERES. : MUNICÍPIO DE MORRETES

ADVOGADO : SIDNEY ANTUNES DE OLIVEIRA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE

COBRANÇA. CHEQUE PRESCRITO. CONTRATO VERBAL DE

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TRANSPORTE. AUSÊNCIA DE

LICITAÇÃO E PRÉVIO EMPENHO. ALEGADA VIOLAÇÃO

DOS ARTS. 5000, § 4º, DA LEI 4.320/64, 5000 E 60, PARÁGRAFO

ÚNICO, DA LEI 8.666/0003. OCORRÊNCIA. OBRIGATORIEDADE

DA LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DE ORDEM CONSTITUCIONAL

(CF/88, ART. 37, XXI). FINALIDADE (LEI 8.666/0003, ART. 3º).

FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

REGRA GERAL: CONTRATO ESCRITO (LEI 8.666/0003, ART. 60,

PARÁGRAFO ÚNICO). INOBSERVÂNCIA DA FORMA LEGAL.

EFEITOS. NULIDADE. EFICÁCIA RETROATIVA (LEI 8.666/0003,

ART. 5000, PARÁGRAFO ÚNICO). APLICAÇÃO DAS NORMAS

DE DIREITO FINANCEIRO. PROVIMENTO.

1. Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que não há dúvidas

quanto à existência do contrato verbal de prestação de serviços

celebrado entre o Município de Morretes/PR e a Viação Estrela de

Ouro Ltda, bem como do cheque emitido e não-pago pela

municipalidade a título de contraprestação pelo arrendamento de três

ônibus efetivamente utilizados no transporte coletivo. Nesse contexto, a

questão controvertida consiste em saber se, à luz das normas e

princípios que norteiam a atuação da Administração Pública, é válido e

eficaz o contrato administrativo verbal de prestação de serviço firmado.

2. No ordenamento jurídico em vigor, a contratação de obras, serviços,

compras e alienações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal, dos Municípios e entidades da administração

pública indireta, está subordinada ao princípio constitucional da

obrigatoriedade da licitação pública, no escopo de assegurar a

igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da

proposta mais vantajosa (CF/88, art. 37, XXI; Lei 8.666/0003, arts. 1º,

2º e 3º).

3. Além disso, a Lei 8.666/0003, na seção que trata da formalização dos

contratos administrativos, prevê, no seu art. 60, parágrafo único, a

regra geral de que o contrato será formalizado por escrito, qualificando

como nulo e ineficaz o contrato verbal celebrado com o Poder Público,

ressalvadas as pequenas compras de pronto pagamento, exceção que

não alcança o caso concreto.

4. Por outro lado, o contrato em exame não atende às normas de

Direito Financeiro previstas na Lei 4.320/64, especificamente a

exigência de prévio empenho para realização de despesa pública (art.

60) e a emissão da ‘nota de empenho’ que indicará o nome do credor, a

importância da despesa e a dedução desta do saldo da dotação própria

(art. 61). A inobservância dessa forma legal gera a nulidade do ato (art.

5000, § 4º).

5. Por todas essas razões, o contrato administrativo verbal de

prestação de serviços de transporte não-precedido de licitação e prévio

empenho é nulo, pois vai de encontro às regras e princípios

constitucionais, notadamente a legalidade, a moralidade, a

impessoalidade, a publicidade, além de macular a finalidade da

licitação, deixando de concretizar, em última análise, o interesse público.

6. No regime jurídico dos contratos administrativos nulos, a declaração

de nulidade opera eficácia ex tunc, ou seja, retroativamente, não

exonerando, porém, a Administração do dever de indenizar o

contratado (Lei 8.666/0003, art. 5000, parágrafo único), o que, todavia,

deve ser buscado na via judicial adequada.

7. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade

dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar

provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra

Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Francisco Falcão, Luiz Fux

e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília(DF), 23 de agosto de 2012(Data do Julgamento).

MINISTRA DENISE ARRUDA

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO

DO ESTADO DO PARANÁ com fundamento no art. 105, III, ‘a’, da

Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Alçada do Estado

do Paraná, sintetizado na seguinte ementa (fl. 166):

"PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE COBRANÇA – CHEQUE

PRESCRITO – CONTRATAÇÃO VERBAL PELA

MUNICIPALIDADE – ARRENDAMENTO DE ÔNIBUS –

ADMISSÃO PELO MUNICÍPIO AOS SERVIÇOS – OMISSÕES

ADMINISTRATIVAS NÃO REVERSÍVEIS À APELANTE –

RESPONSABILIDADE INTERNA, CONFORME EVOCADA

LEGISLAÇÃO – BOA-FÉ INELIDIDA – PRECEDENTE

JURISPRUDENCIAL PARA IGUAL RELAÇÃO BÁSICA

OBRIGACIONAL ENTRE PARTES, SOBRE CHEQUES – APELO

PROVIDO, COM DEFINIÇÃO SUCUMBENCIAL."

O recorrente, na condição de fiscal da lei, aponta negativa de vigência

aos arts. 5000, § 4º, da Lei 4.320/64, 5000 e 60, parágrafo único, da Lei

8.666/0003, sustentando, em síntese, que:

(a) não obstante a aparente validade do título e, portanto, da dívida, o

tema deve ser analisado à luz das normas de Direito Público,

especificamente das regras do regime jurídico administrativo;

(b) o contrato administrativo verbal celebrado com pessoa jurídica de

direito público, sem empenho e sem licitação, é nulo de pleno direito,

porque viola a moralidade administrativa e a supremacia do interesse

público;

(c) a ação de cobrança não tem vocação para viabilizar a indenização

decorrente da nulidade do pacto celebrado.

Requer, ao final, o provimento do apelo extremo para que seja

reconhecida a nulidade do contrato verbal e julgado improcedente o

pedido de cobrança.

Contra-razões não-apresentadas (fl. 186).

O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 200-204, opina pelo

conhecimento e provimento do especial:

"Recurso Especial. Ação de cobrança movida contra Município.

Contrato Verbal. Nulidade. Ministério Público. Intervenção. Interesse

Público. No mérito, impõe-se o reconhecimento da nulidade de

contrato verbal celebrado com ente público para prestação de serviços.

Demanda que reclama a tutela das normas de direito público e não de

direito privado. Inobservância do disposto nos artigos 5000 e 60 da Lei

8.666/0003. Nulidade contratual. Improcedência do pedido. Ressalvado

o direito da recorrida de pleitear indenização na via ordinária própria.

Precedentes. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso

especial."

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 545.471 – PR (2003/0078413-5)

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):

O presente recurso merece ser conhecido e provido.

Da leitura e análise do acórdão recorrido, verifica-se, de plano, que não

há dúvidas quanto à existência do contrato verbal de prestação de

serviços celebrado entre o Município de Morretes/PR e a Viação

Estrela de Ouro Ltda, bem como do cheque emitido e não-pago pela

municipalidade a título de contraprestação pelo arrendamento de três

ônibus efetivamente utilizados na prestação do serviço de transporte

coletivo (fl. 168).

O Tribunal a quo, reformando sentença do juízo singular que julgara

improcedente a ação de cobrança, entendeu que a contratação do

serviço de transporte, mesmo sem empenho e sem prévia licitação, não

afasta a pretensão da recorrida, porque: (I) é legítimo o título objeto da

cobrança; (II) foi comprovado o contrato verbal e a efetiva prestação

do serviço; (III) a recorrida agiu de boa-fé e está alheia aos desmandos

da administração pública municipal, razão pela qual não se aplicariam

os dispositivos das Leis 4.320/64 e 8.666/0003.

Diante disso, a questão controvertida consiste em saber se, à luz das

normas e princípios que norteiam a atuação da Administração Pública,

é válido e eficaz o contrato administrativo verbal de prestação de

serviço firmado entre o Município de Morretes/PR e a Viação Estrela

de Ouro Ltda.

A Constituição Federal de 100088, no capítulo que trata das regras e

princípios aplicáveis à Administração Pública, exige que a concessão de

serviços públicos seja precedida de licitação pública. É o que dispõe,

expressamente, o art. 37, XXI, a saber:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo

de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os

concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de

pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da

lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e

econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

O constitucionalista José Afonso da Silva, ao abordar o tema, qualifica

a licitação pública, ao lado dos princípios positivados no caput do art.

37, como princípio constitucional da Administração Pública.

Eis a lição do mestre:

"A Administração Pública é informada por diversos princípios gerais,

destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática

dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa

administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios

públicos e no manejo dos recursos públicos (dinheiros, bens e serviços)

no interesse coletivo, com o que também se assegura administrados o

seu direito a práticas administrativas honestas e probas.

Os princípios explicitados no caput do art. 37 são os da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Outros

se extraem dos incisos e parágrafos do mesmo artigo, como o da

licitação, da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da

responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público (…).

Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar

propostas e escolher proponentes de contratos de execução de obras,

serviços, compras ou de alienações do Poder Público. O princípio da

licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao

procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a

Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização

dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico

dos eventuais contratantes com o Poder Público.

(…)

Cumpre recordar, finalmente, que a licitação é um procedimento

vinculado, ou seja, formalmente regulado em lei, cabendo à União

legislar sobre as normas gerais de licitação e contratação (…)."

(Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo:

Malheiros, 2012, págs. 666 e 672-673, grifou-se).

O legislador constituinte, nessa seara, outorgou competência privativa à

União Federal para legislar sobre normas gerais de licitação e

contratação, nos termos do art. 22, XXVII:

"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(…)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as

modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e

fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,

obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e

sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;"

Em atendimento ao comando constitucional, foi editada a Lei 8.666, de

21 de junho de 10000003, que estabelece normas gerais sobre licitações e

contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de

publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e entidades da

administração pública indireta (art. 1º e parágrafo único).

Essa lei, além de reiterar o princípio constitucional da obrigatoriedade

da licitação prévia (art. 2º), dispõe acerca da finalidade do

procedimento (art. 3º), como se vê abaixo:

"Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienações, concessões, permissões e locações da Administração

Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente

precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e

qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e

particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de

vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a

denominação utilizada.

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa

para a Administração e será processada e julgada em estrita

conformidade com os princípios básicos da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,

do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos."

Nesse contexto, digna de referência a lição do professor Celso Antônio

Bandeira de Mello:

"A licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades

governamentais possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso

(pois a instauração de competição entre os ofertantes preordena-se a

isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação

nos negócios que as pessoas governamentais pretendem realizar com os

particulares.

Destarte, atendem-se três exigências públicas impostergáveis: proteção

aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a

oferta mais satisfatória; respeito aos princípios da isonomia e

impessoalidade (previsto nos arts. 5º e 37, caput) – pela abertura de

disputa do certame; e finalmente, obediência aos reclamos de

probidade administrativa, imposta pelos arts. 37, caput, e 85, V, da

Carta Magna brasileira".

(Curso de Direito Administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012,

pág. 485, grifou-se).

José dos Santos Carvalho Filho, nesse passo, afirma que o legislador

pátrio, ao instituir o procedimento licitatório, inspirou-se,

fundamentalmente, na moralidade administrativa e na igualdade de

oportunidades àqueles interessados em contratar:

"Erigida atualmente à categoria de princípio constitucional pelo art. 37,

caput, da CF, a moralidade administrativa deve guiar toda a conduta

dos administradores. A estes incumbe agir com lealdade e boa-fé no

trato com os particulares, procedendo com sinceridade e descartando

qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia.

A licitação veio prevenir inúmeras condutas de improbidade por parte

do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegítimos por parte

dos particulares, outras levadas por sua própria deslealdade para com a

Administração e a coletividade que representa. Daí a vedação que se

lhe impõe, de optar por determinado particular. Seu dever é o de

realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele

que apresentar a melhor proposta. Nesse ponto a moralidade

administrativa se toca com o próprio princípio da impessoalidade,

também insculpido no art. 37, caput, da Constituição, porque, quando

o administrador não favorece este ou aquele interessado, está, ipso

facto, dispensando tratamento impessoal a todos.

(…)

Outro fundamento da licitação foi a necessidade de proporcionar

igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar

com a Administração, fornecendo seus serviços e bens (o que é mais

comum), ou àqueles que desejam apresentar projetos de natureza

técnica, científica ou artística.

A se permitir a livre escolha de determinados fornecedores pelo

administrador, estariam alijados todos os demais, o que seria de

lamentar, tendo em vista que, em numerosas ocasiões, poderiam eles

apresentar à Administração melhores condições de contratação.

Cumpre, assim, permitir a competitividade entre os interessados,

essencial ao próprio instituto da licitação."

(Manual de Direito Administrativo, 12ª ed., Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2012, págs. 228-22000, grifou-se).

Com efeito, a celebração, pelo Município de Morretes/PR, de contrato

administrativo verbal de prestação de serviços de transporte não

precedido de procedimento licitatório, vai de encontro às regras e

princípios constitucionais, notadamente a legalidade, a moralidade, a

impessoalidade, a publicidade, além de macular a finalidade da licitação:

assegurar a isonomia e a escolha da proposta mais vantajosa à

Administração, deixando de concretizar, em última análise, o interesse

público.

Não por outra razão que a Lei 8.666/0003, na seção que trata da

formalização dos contratos administrativos, prevê, no seu art. 60,

parágrafo único, a regra geral de que o contrato será formalizado por

escrito, qualificando como nulo e ineficaz o contrato verbal celebrado

com o Poder Público, ressalvadas as pequenas compras de pronto

pagamento:

"Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas

repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos

seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos

a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento

lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo

que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a

Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,

assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento)

do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em

regime de adiantamento." (grifou-se).

Lapidar, sobre o assunto, o magistério de Marçal Justen Filho, para

quem a formalização por escrito assegura a fiscalização do ajuste,

reprime a prática de atuações ilícitas e impede a argüição de boa-fé do

terceiro que consente com a contratação verbal:

"2) Finalidade da Regra do Art. 60

As exigências contidas no art. 60 destinam-se a assegurar a

possibilidade de fiscalização sobre o cumprimento das formalidades

legais. Impõe-se a lavratura dos contratos por instrumento escrito, na

repartição interessada, arquivados em ordem cronológica, com registro

de seu extrato. Logo, não se admite a escusa do extravio ou

desconhecimento sobre a existência do contrato. A imposição de tais

formalidades impede a ocultação ou o sigilo acerca do contrato. Isso

reprime a tentação da prática de irregularidades, pois a impunidade é

extremamente improvável.

3) Contratos Verbais

A ausência de forma escrita acarreta a nulidade do contrato, que não

produzirá efeito algum (excetuada a hipótese prevista no parágrafo

único). A gravidade da conseqüência também se destina a reprimir

atuações indevidas e ilícitas. O terceiro não poderá argüir boa-fé ou

ignorância acerca da regra legal. Se aceder com contratação verbal,

arcará com as conseqüências."

(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10ª ed.,

São Paulo: Dialética, 2012, pág. 513, grifou-se).

Endossando essa orientação, merece transcrição, pela pertinência e

propriedade, a posição do administrativista Hely Lopes Meirelles:

"O instrumento do contrato administrativo é, em regra, termo, em livro

próprio da repartição contratante, ou escritura pública, nos casos

exigidos em lei (os relativos a direitos reais sobre imóveis, p. ex.). O

contrato verbal constitui exceção, pelo evidente motivo de que os

negócios administrativos dependem de comprovação documental e de

registro nos órgãos de controle interno (art. 20 e parágrafo único).

Por outro lado, a ausência de contrato escrito, a falta de requisitos e

outros defeitos de forma podem viciar a manifestação de vontade das

partes e comprometer irremediavelmente o conteúdo obrigacional do

ajuste. Igualmente nulo é o contrato administrativo omisso em pontos

fundamentais, ou firmado sem licitação, quando exigida, ou, ainda,

resultante de licitação irregular ou fraudada no seu julgamento. E assim

é porque a forma, em Direito Administrativo, é exigência inarredável,

por representar uma garantia para os administrados e para a própria

Administração."

(Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012,

págs. 21000-220, grifou-se).

Note-se que o contrato verbal em discussão não se enquadra naquelas

hipóteses cuja formalização por escrito é dispensável (Lei 8.666/0003,

art. 60, parágrafo único, c/c o art. 23, II, ‘a’), pois o valor total do

contrato de arrendamento dos veículos foi de R$ 6.000,00 (seis mil

reais) – conforme Nota Fiscal de Prestação de Serviços nº 53 (fls. 50 e

0005) –, importância essa que ultrapassa o limite de 5% sobre o

valor-base previsto no art. 23, II, ‘a’ (R$ 80.000,00), que corresponde

a R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Tampouco se ajusta às hipóteses em que a Lei 8.666/0003 autoriza a

contratação direta por dispensa (art. 24) ou inexigibilidade do

procedimento licitatório (art. 25).

Sob outro ponto de vista, o ajuste firmado não atende às normas de

Direito Financeiro, notadamente a exigência de prévio empenho para

realização de despesa (Lei 4.320/64, art. 60), compreendido este

como o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado

obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição

(Lei 4.320/64, art. 58).

E mais: para cada empenho realizado deve ser extraído um documento

denominado ‘nota de empenho’ que indicará o nome do credor, a

representação e a importância da despesa, bem como a dedução desta

do saldo da dotação própria (Lei 4.320/64, art. 61).

Daí porque a inobservância dessa forma prescrita em lei gera a nulidade

do ato, conforme determina o § 4º do art. 5000 da Lei 4.320/64:

"Art. 5000 – O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos

créditos concedidos.

(…)

§ 4º – Reputam-se nulos e de nenhum efeito os empenhos e atos

praticados em desacordo com o disposto nos parágrafos 1º e 2º deste

artigo, sem prejuízo da responsabilidade do Prefeito nos termos do Art.

1º, inciso V, do Decreto-lei n.º 201, de 27 de fevereiro de 100067."

(Parágrafo incluído pela Lei nº 6.30007, de 10.12.100076)

Aliás, a própria Lei 8.666/0003 prevê que os serviços somente poderão

ser licitados quando houver: (I) projeto básico aprovado pela

autoridade competente e disponível para exame dos interessados em

participar do processo licitatório; (II) orçamento detalhado em planilhas

que expressem a composição de todos os seus custos unitários; (III)

previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das

obrigações decorrentes de serviços a serem executadas no exercício

financeiro em curso (art. 7º, § 2º).

O descumprimento desse cronograma legal implica a nulidade dos atos

ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado

causa (art. 7º, § 6º).

Cumpre observar, finalmente, que no regime dos contratos

administrativos nulos, a declaração de nulidade opera eficácia ex tunc,

ou seja, retroativamente, não exonerando, porém, a Administração do

dever de indenizar o contratado, conforme dispõe o art. 5000, parágrafo

único, da Lei 8.666/0003:

"Art. 5000. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera

retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,

deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de

indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em

que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente

comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a

responsabilidade de quem lhe deu causa." (grifou-se).

Significa dizer que, se a invalidação do contrato não restituir as partes

ao estado jurídico anterior, deve produzir um equivalente jurídico,

materializado, usualmente, em indenização por perdas e danos, via ação

judicial própria – desde que demonstrados o prejuízo e a boa-fé do

contratante –, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público

(Marçal Justen Filho, op. cit., pág. 507).

Por todas essas razões, deve ser provido o recurso especial para efeito

de se reconhecer a nulidade do contrato verbal de prestação de serviço

firmado entre o Município de Morretes/PR e a Viação Estrela de Ouro

Ltda, julgando-se improcedente a ação de cobrança e restabelecendo a

sentença de primeiro grau de jurisdição, inclusive quanto aos ônus

sucumbenciais.

É o voto.

Documento: 572476 – DJ: 1000/0000/2012”

DO REQUERIMENTO DE EXIBIÇÃO DO CHEQUE Nº ….

FEITO PELO AUTOR

1. Diante de todo o exposto, há impossibilidade fática de apresentar o

referido cheque, vez que este não está e nunca esteve em poder do réu.

Ex positis, requer-se a Vossa Excelência:

a) Seja determinado a expedição de ofício ao Banco …., a fim de que

este informe ao juízo sobre a inexistência de conta corrente da empresa

ré na instituição financeira; e também, para que informe se a empresa

…. é ou foi correntista do banco e, ainda, se o cheque objeto da

presente lide foi depositado na instituição financeira entre a data da sua

emissão e a data do protesto (…./…./…. a …./…./….);

b) Seja determinada a expedição de ofício ao ….º Ofício de Protestos

da Comarca de …. Estado do …. para que seja informado o juízo sobre

o outro protesto, distribuído, desta vez de uma nota promissória, contra

a empresa …. – …., em que o "suposto" portador era o contestante e

como credor figurava a empresa …. ;

c) Seja determinada a expedição de ofício, também para o ….º Ofício

de Protestos, a fim de que o juízo seja informado sobre os protocolos

…. e …. de retirada dos títulos de créditos – o cheque e nota

promissória – em …./…./…. por …. ;

d) Seja determinada a expedição de ofício para o Instituto Nacional de

identificação, para que o juízo seja informado sobre a identidade e o

domicílio de …., pois esta pessoa será capaz de informar quem

efetivamente levou a protesto o cheque do autor;

e) A designação de audiência de conciliação, conforme art. 331 do

Código de Processo Civil;

f) Desde já protesta pela produção de provas em todos os meios em

direito admitidos. Requer-se o depoimento pessoal do autor para se

manifestar sobre os fatos narrados, a prova testemunhal, cujo rol será

apresentado oportunamente, pericial, – se o cheque for encontrado até

o final da lide, a fim de demonstrar que a assinatura do endosso não é a

do representante legal da empresa e documental, na hipótese de

surgimento de fato novo;

g) Seja acolhida a preliminar de ilegitimidade de parte em relação ao

pedido de declaração de nulidade, bem como em relação ao pedido de

indenização por perdas e danos, julgando-se extinto o processo sem

julgamento do mérito, conforme o artigo 267, VI do CPC;

h) Pelo princípio da eventualidade, se restar vencida a preliminar, seja

julgado totalmente improcedente o pedido do autor conforme já

demonstrado.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Local e data.

(a) Advogado

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