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[MODELO] Contestação – Negativa de pensão por morte – Indeferimento indevido

EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) FEDERAL DA

_____________________________________

_____, brasileiro, aposentado, portador da Cédula de Identidade nº ______, inscrito no CPF sob o nº ___________, residente na Rua _______, comarca de _____ –, por seu advogado que esta subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de V. Exa. para propor a presente

Medida Cautelar – Contestação – Ação Ordinária –

Ação Previdenciária – pen­são por mor­te – con­ces­são

com fundamento nas disposições legais aplicáveis à espécie, contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com endereço na ……., ante os motivos de fato e de direito, que a seguir passa a expor e ao final requerer.

I – Dos Fatos

1) Que o requerente é menor púbere e filho de ……., falecido em ……….., conforme demonstra-se com os documentos em anexo.

2) Ocorre que, o requerente, por ser dependente de………… (já falecido), requereu perante o órgão ora requerido o benefício da pensão por morte, o qual restou indeferido, sob o argumento de que ……….. havia perdido a condição de segurado, por ocasião do seu falecimento, conforme demonstra-se com o parecer, que ora se junta.

II– O Direito

1) O artigo 102, da Lei nº 8213/0001 e o artigo 240, do Decreto nº 611/0002, assim dispõem:

Art. 102 – A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.

Art. 240 – A perda da qualidade de segurado não implica a extinção do direito à aposentadoria ou pensão, para cuja obtenção tenham sido preenchidos todos os requisitos.

2) No regime atual da Consolidação das Leis da Previdência Social, o artigo 26, inciso I, da Lei nº 8213/0001, dispensa a carência como requisito para a consecução do benefício previdenciário, ou seja, pensão por morte.

Em assim sendo, não tem pertinência, para a obtenção do mencionado benefício previdenciário, o indeferimento do órgão requerido, isto porque, se inexiste carência, não se tem, igualmente, como falar na perda da qualidade de segurado.

3) Fica sem sentido, destarte, aludir-se à qualidade de segurado se o diploma legal, no átrio da pensão por morte, faz ouvidos moucos à carência. Ou seja, frente ao expendido acima, chega-se a uma destas conclusões:

a) enquadra-se alguém como segurado (desde que tenha laborado por um tempo mínimo – segurado obrigatório, ou, ainda, haja sido inscrito como segurado facultativo);

b) esta pessoa jamais será havida como segurado (porque não trabalhou em regime ligado à Previdência Social ou não se filiou na epígrafe de segurado facultativo).

4) O que não se pode cogitar, repisa-se, É VISLUMBRAR UMA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NO QUE TANGE À PENSÃO POR MORTE, HAJA VISTA QUE INEXISTE CARÊNCIA.

Entender de forma diversa é exatamente tornar inócuo o art. 102 da Lei de Benefícios. Vejamos: se é essencial a qualidade de segurado, quando da morte, como sendo um dos requisitos da pensão, porque tal dispositivo legalizou esta locução: A perda da qualidade de segurado (…) não importa extinção do direito?

Ora, se perdeu a qualidade de segurado, de regra geral, não mais estaria ligado ao Regime Geral da Previdência Social. Então, porque o art. 102, em tela, estaria agasalhado pelo sistema da Previdência Social? Estaria o dispositivo legal referido em desacordo com o contexto da lei de regência?

5) Interpretados sistematicamente os artigos 26, inciso I, c/c artigo 102, ambos da mesma lei, conclui-se que o art. 15 do Diploma Legal de Benefícios não se aplica à pensão por morte. Somente assim é que se poderá dizer que houve uma exegese contextualizadora.

Assim sendo, os pressupostos para a pensão por morte são os seguintes:

a) óbito do segurado (que, para este fim, desde que comprovado o vínculo laboral ou a condição de segurado facultativo, sempre estará como integrado ao Regime Geral da Previdência Social);

b) declaração judicial de morte presumida do segurado;

c) condição de dependência do pretendente.

Tais requisitos para a pensão por morte, como é de conhecimento geral, estão insertos no art. 74 da Lei nº 8213/0001.

6) No sentido da legislação peculiar, e somente assim poderia fazê-lo (CF/100088, art. 84, inciso IV, parte final), o Regulamento de Benefícios em seu art. 240 deixou claro o assentado pelo art. 102 da Lei nº 8213/0001.

A pensão por morte, como a designação deixa entrever, tem um caráter extremamente assistencia­lista, donde, por isso mesmo, houve a excepcionalidade, para ela, do período de carência (artigo 26, inciso I, da Lei nº 8213/0001).

7) Posicionamento oposto, com certeza, retiraria o cunho assistencial do dito benefício (pensão por morte), igualitarizando-o à generalidade das prestações do INSS.

Logo, o caráter de excepcionalidade da pensão por morte recomenda uma hermenêutica particular a ela, sob pena de estar acometendo-a à vala comum dos benefícios previdenciários.

8) Essa condição, digamos assim, de social, da pensão por morte é que gerou a preocupação do le­gislador previdenciário, insculpindo a regra do art. 102, da lei de regência.

E, para arrematar, é de bom alvitre deixar assentado que a pensão por morte é dirigida a pessoas que, em bastas vezes, estão à beira da marginalização social, já que foram vitimadas por um acontecimento infausto (falecimento de quem presumidamente sustentava o lar), e acompanhadas de uma numerosa prole, na generalidade das ocorrências.

000) Desta feita, tal benefício é dirigido a alguém que é dependente daquele que, em algum momento de sua vida, fora filiado ao Regime da Previdência Social. E, ainda mais, a qualidade de segurado, como é óbvio, é uma condição personalíssima, e, em vista disso, como sua falta poderia atingir outrem, que se encontra no pólo de dependente? Como alguém poderia ser penalizado por um não-agir de outrem? Já se pode transferir condições de inflingência a terceiros e estranhos à relação de segurado?

III – Dos posicionamentos jurisprudenciais sobre a pensão por morte

1) Desde o passado, quando se exigiam 12 (doze) contribuições para se ter direito à pensão por morte, a jurisprudência se inclinava neste sentido:

Demonstrado que do falecido se descontaram contribuições mensais em número superior a 12 (doze), é devida a pensão a seus dependentes, pois implementados os requisitos, não prescrevendo o benefício, mesmo após a perda da qualidade de segurado. (Revista da Previdência Social, nº 161, abril de 10000004, p. 301.

Para o preenchimento da carência prevista no art. 47 da CLPS de 84, não é necessário que as 12 contribuições efetuadas pelo de cujus sejam obrigatoriamente as últimas anteriores à sua morte. (“Repertório IOB de Jurisprudência” nº 23/0006, 1ª quinzena de dezembro, 2/11870)

2) Já contemporaneamente, o entendimento das nossas Cortes é no rumo de que:

A pensão por morte, benefício cuja concessão independe de carência, e que pode ser concedido mesmo após a perda da qualidade de segurado, não exige prova do exercício de atividade laborativa nos últimos três anos. (Síntese Trabalhista, nº 86, agosto de 10000006, p. 0006)

E mais:

404518 – PENSÃO – CARÊNCIA – PERDA DE QUALIDADE DE SEGURADO . I. Comprovada a morte por cardiopatia congestiva, inexiste necessidade de 12 (doze) contribuições, por excluídos da carência os casos de doenças indicadas (CLPS, Dec. 8000.312/84, art. 18, § 2º, a, interpretação extensiva). II. A partir da vigência da Lei nº 5.80000/73, que alterou o art. 57 da Lei nº 3.807/60, a perda de qualidade de segurado é irrelevante para concessão de pensão por morte aos dependentes (CLPS, Dec. 8000.312/84, art. 0008, parágrafo único). III. Requerido desde a fase de cognição o afastamento do prazo de carência, instruída a inicial com a certidão de óbito que consigna a doença como causa mortis, não há que se falar em inovação da causa petendi na fase recursal. (TRF 1ª Região, AC 0001.01.14.16000.4 – MG – 2ª Turma. – rel. juiz Jirair A. Meguerian – DJU 20.11.10000005)

404534 – PENSÃO POR MORTE – COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE. I. A pensão por morte, benefício cuja concessão independe de carência e que pode ser concedido mesmo após a perda da qualidade de segurado, não exige prova do exercício de atividade laborativa nos últimos três anos. II. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o montante da condenação. (TRF 3ª Região AC 0006.03.003571-8 – SP – 1ª Turma, rel. juiz Theotônio Costa – DJU 23/4/10000006).

404543 – PENSÃO POR MORTE – PERDA DA CONDIÇÃO DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL PELO FALECIDO – INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO ESTADUAL – INEXISTÊNCIA. 1. É competente a Justiça Estadual para conhecer de causa em que se discute a concessão de benefício previdenciário a dependente de segurado falecido. Inteligência do art. 10000, § 3º, da Constituição federal. Preliminar de incompetência absoluta rejeitada. 2. A perda da qualidade de segurado do de cujus não obsta o deferimento da pensão por morte a seus dependentes. Aplicação do art. 26, I, combinado com o art. 102, ambos da Lei nº 8.213/0001. (TRF 3ª Região, AC 0006.03.006063-1 – 1ª Turma – rel. juiz Theotonio Costa – DJU 23/7/10000006)

40710007 – PENSÃO POR MORTE – PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. A perda da qualidade de segurado não é óbice à concessão da vantagem em tela, em se considerando o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da vantagem. (TRF 3ª Região, AC 0007.03.01540003-6 – 1ª Turma – rel. juiz Roberto Haddad – DJU 3/3/10000008)

3) Por imperativo do artigo 37, caput, da CF/100088, a Administração Pública está jungida à legalidade e, com isso, não tem como deixar de aplicar as normas jurídicas que tratem da matéria alusiva que, no caso em apreço, são os artigos 26, inciso I, e 102, da Lei nº 8213/0001, na qual não se tem qualquer exigência de continuidade da condição de segurado para que os dependentes dele façam jus à pensão por morte.

Demais disso, a natureza muito mais assistencialista da pensão por morte, acrescentando o fato de ser ela devida a dependentes do falecido, desautoriza qualquer interpretação que venha exigir a manutenção da qualidade de segurado do de cujus, quando do respectivo óbito.

IV – Da Antecipação de Tutela

1) Presente no feito está o requisito do periculum in mora consubstanciado no fato de que o indeferimento do órgão, ora requerido, privou o Requerente, menor impúbere e dependente de seu pai já falecido, a receber mensalmente a pensão por morte, como dito acima, e que tem caráter totalmente assistencialista.

2) Os incisos I e II, do art. 273, do Codex Instrumental Civil, estabelecem os pressupostos para a concessão da tutela antecipada, qual sejam:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

3) Tem-se, dessa forma, um novo instituto que busca atenuar os efeitos nocivos da lentidão de nosso Judiciário. O art. 273 do Codex Processual Civil se refere às ações que tenham por objeto o cumprimento da obrigação de dar–fazer–não fazer.

Os requisitos à evidência estão totalmente caracterizados, face às razões até então expedidas, que demons­tram a existência do periculum in mora em relação ao requerente, vez que o requerido poderá efe­tuar o pagamento mensal ao mesmo, caso o pleito administrativo tivesse sido deferido.

4) Presentes, ainda, os requisitos essenciais ao pedido antecipatório, quais sejam: o dano irreparável ou de difícil reparação (no presente caso, a necessidade do recebimento mensal da pensão por morte, de acordo com as disposições legais citadas), cujo pedido administrativo foi ferido por ato ilegal e abusivo do órgão requerido. Deste modo, é de conceder-se a tutela antecipada, pelo que se requer.

5) Assim, face a tudo o que se expôs, e o mais que será, certamente, suprido pelo notório saber jurídico de V. Exª. e demonstrado que o indeferimento do requerido desrespeitou norma constitucional expressa, lesionando desta forma direito constitucional do requerente que, na condição de filho e dependente de _________, está sendo preterido pelo requerido.

6) Requer-se, deste modo, seja concedida a tutela antecipada na presente demanda a fim de determinar que o requerido efetue mensalmente o pagamento da pensão por morte ao requerente a fim de evitarem-se prejuízos irreparáveis ao requerente.

V – Do Pedido

Ante ao exposto, requer a V. Exelência:

a) seja concedida a tutela antecipada ao requerente no sentido de que o requerido efetue mensalmente o pagamento do valor da pensão por morte, até o deslinde da presente quaestio, quando então a referida pensão tornar-se-á definitiva;

b) deferido ou não o pedido acima, seja determinada a citação do requerido, no endereço indicado pream­bularmente, para contestar querendo a presente ação no prazo legal, sob as penas do art. 35000 do CPC;

c) por todos os meios de prova em Direito permitido, tais como, juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal do representante legal do requerido, sob pena de confissão e demais provas em Direito admitidas para o ora alegado;

d) seja concedido ao requerente o benefício da justiça gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50, eis que é pessoa pobre a não possui condições financeiras de arcar com despesas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu próprio sustento e dos seus dependentes;

e) ao final, seja julgada procedente a presente ação com a condenação do requerido no pagamento da pensão mensal por morte ao requerente em conformidade da Lei nº 8213/0001, bem como no pagamento da pensões atrasadas desde a data do óbito do pai do mesmo, cujo valor deverá ser acrescido de atualização monetária e juros legais até a data do devido pagamento;

f) a condenação do órgão requerido no pagamento dos honorários advocatícios no percentual equiva­lente a 20% sobre a condenação, conforme preleciona o art. 20 do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa para fins meramente fiscais, o valor de R$ ______________________

N. Termos,

P. E. deferimento.

_____________, _____/________/ 200__

_________________________________

Adv.

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