[MODELO] CONTESTAÇÃO – Inexistência de responsabilidade solidária/subsidiária

EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX – XX

Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX

XXXXXX Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXX de XXXXXXXX, mediante as razões que passa a expor:

I – NO MÉRITO

Data vênia, MM. Julgador, mas entende a Reclamada que deva a demanda em pauta ser indeferida na sua totalidade, pelas razões e fundamentos que a seguir passa a aduzir e ao final requerer.

II – DOS FATOS

01. Da inexistência de responsabilidade solidária/subsidiária

Inicialmente, a reclamada se reporta aos termos da preliminar arguida, segundo a qual deve ser julgado extinto o pedido de reponsabilidade solidária direcionado à segunda ré, por ser pedido incompatível com o pedido de vínculo empregatício direcionado à mesma reclamada, o que, portanto, torna o pedido inepto, até mesmo porque não é possível compreender o que de fato pretende a reclamante nos presentes autos em relação à ora reclamada, o que dificulta sobremaneira a defesa desta ré.

De qualquer sorte, caso superada a preliminar arguida, o que se admite apenas para bem argumentar, a reclamada impugna a totalidade das alegações lançadas na exposição de motivos da petição inicial, porque não são verdadeiras.

A reclamada impugna com veemência todas as alegações trazidas na petição inicial, posto que absurdas e desvirtuadas da realidade dos fatos. Ao contrário do quanto sustentado, não há fundamento legal que autorize a pretendida responsabilização solidária ou subsidiária da ora contestante, como doravante se demonstrará.

Primeiramente, oportuno referir que a [SEGUNDA RECLAMADA] manteve relacionamento puramente comercial com a empresa [PRIMEIRA RECLAMADA], durante o período da contratualidade alegado na peça portal pela autora, porém, sem qualquer repercussão trabalhista, conforme fazem prova as notas fiscais em anexo.

Entende-se que a natureza da relação jurídica mantida entre primeira e segunda reclamadas tem origem em uma relação comercial, conforme comprovam as notas fiscais em anexo. Esse tipo de relação nada mais é do que uma união de esforços entre empresas especializadas, com know how próprio, em partes do processo produtivo do sapato.

E, quanto a isso, deve-se enfatizar que não há qualquer previsão legal que atribua responsabilidade da contestante em razão dos créditos trabalhistas postulados face à empresa fornecedora em virtude do advento de relação puramente comercial.

Sem prejuízo das razões anteriormente expostas, deve-se esclarecer que a ora reclamada não exerceu qualquer controle sobre quem executava os serviços da empresa [PRIMEIRA RECLAMADA], com a qual manteve relacionamento comercial, razão pela qual não pode ser considerada responsável por eventual inadimplência desta.

Ademais, a ora reclamada, durante o período de vigência do contrato de trabalho mencionado na petição inicial, certamente foi uma das muitas clientes da primeira reclamada, que se acredita manteve o mesmo relacionamento com diversas outras empresas.

A [SEGUNDA RECLAMADA] jamais exigiu exclusividade da primeira reclamada que, de fato, tinha seus clientes, fixava os preços dos serviços prestados, selecionava, admitia e demitia as pessoas que necessitavam para a realização de seus negócios. Tudo isso sem qualquer interferência da ora demandada.

Na condição de empresa cliente, a contestante sequer conhece a parte reclamante e não sabe se esta, de fato, laborou para a empresa acima mencionada e se os serviços prestados foram realmente empreendidos em proveito da [SEGUNDA RECLAMADA], o que é negado.

Assim, eventual responsabilidade da contestante só poderia ser reconhecida se, na forma do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I e II do CPC, a parte reclamante comprovar: 1) a efetiva prestação de serviços para a primeira reclamada com quem a contestante manteve relacionamento comercial; e 2) que seu trabalho tenha servido para a realização do trabalho contratado pela contestante.

Diante do exposto, não há falar na aplicação do entendimento da Súmula 331 do TST, sobretudo porque com a edição da nova Lei 13.429/2017, publicada em 31 de março de 2017, já em vigor, não há mais falar-se na aplicação da citada Súmula 331/TST, que automaticamente perdeu seu objeto, devendo ser observado o texto legal, em qualquer hipótese de eventual condenação, o que somente se admite por amor ao debate.

No mesmo sentido, não há que se falar:

– em responsabilidade solidária – porque a Lei da Terceirização não a prevê;

– em relações ilícitas – pois os artigos da Lei 13.467/2017, que alteraram a Lei 6.019/74, preveem expressamente que não há restrições para terceirização de atividade meio ou atividade fim, senão vejamos:

Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.

Assim, não há duvidas de que o caso concreto trata-se na verdade, de um feixe de relações comerciais de natureza civil, sem exclusividade e que foram travados de forma lícita, não ensejando qualquer responsabilidade dos clientes em relação aos contratos de trabalho das empresas que forneceram os produtos e/ou serviços.

Nesse sentido está a jurisprudência:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. A empresa que por força de ajuste de natureza civil contrata empresa de confecção para lhe prestar, sem exclusividade, serviços de costura não é responsável subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. (TRIBUNAL: 12ª Região ACÓRDÃO NUM: 10668 DECISÃO: 18 09 2001 TIPO: RO-V NUM: 03666 ANO: 2001 – Segunda Turma FONTE DJ/SC DATA: 19.10.2001 PG: 223 PARTES AUTOR: VERA WAGENKNECHT RÉU: CONFECCOES 3MG LTDA. MALHARIA DIANA LTDA. RELATOR Juiz JORGE LUIZ VOLPATO)

Por outro lado, importante ressaltar que os serviços de corte costura ou montagem são meros procedimentos que compõe um longo processo de produção do calçado, e nesta senda, não houve terceirização da fabricação do calçado, tendo havido apenas, repasse de serviços periféricos do processo de industrialização, sendo sem sombra de dúvida, repasse de atividade meio.

De qualquer forma, esclarecida a relação havida entre a contestante e a primeira reclamada, a sua natureza e objeto, por certo que os valores eventualmente devidos à parte demandante, são de responsabilidade exclusiva de sua empregadora, não respondendo a [SEGUNDA RECLAMADA] por pretensos créditos trabalhistas que a parte reclamante detenha de seu empregador.

Assim, propugna-se pela improcedência da ação em face da [SEGUNDA RECLAMADA], seja em relação a uma possível responsabilidade subsidiária, seja solidária.

Renove-se que em relação à pretensão de responsabilidade solidária, não há previsão legal, e mais, a mesma decorre da lei ou da vontade das partes, conforme disciplina o artigo 265 do Código Civil, sendo que nunca houve entre esta contestante e a primeira reclamada, nenhuma manifestação de vontade neste sentido, não estando presentes as hipóteses dos artigos 2º, parágrafo 2º da CLT e art. 455 da CLT, pois a [SEGUNDA RECLAMADA]:

(a) possui personalidade jurídica própria e distinta da primeira reclamada que figura no polo passivo da presente demanda;

(b) não dirige e nunca esteve sob a direção da primeira reclamada;

(c) não controlou ou administrou e tampouco foi controlada ou administrada por aquela;

(d) nunca constituiu grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica com a primeira reclamada, afastando-se o tipo legal descrito expressamente no artigo 2º, § 2º da CLT;

(e) também não há entre as reclamadas, identidade de sócios, administração centralizada e muito menos dependência ou ligação financeira na forma do art. 2°, § 2°, da CLT, restando demonstrada, assim, a total ausência dos requisitos ensejadores da responsabilidade solidária pelos débitos trabalhistas pleiteados na peça vestibular.

Neste diapasão, a ora reclamada jamais manteve qualquer ingerência na administração e produção das reclamadas, bem como, nunca houve fiscalização pela [SEGUNDA RECLAMADA] no trabalho realizado nas dependências da [PRIMEIRA RECLAMADA].

A responsabilidade administrativa desta empresa possivelmente cabia aos seus representantes legais, não havendo qualquer ingerência da [SEGUNDA RECLAMADA] neste aspecto.

Também a pretensa responsabilidade solidária da suposta tomadora jamais poderá ser deferida, pois sem amparo legal.

Portanto, a [SEGUNDA RECLAMADA] não pode sofrer nenhuma condenação em face do que é postulado na presente ação, sob pena de violação do disposto no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal.

Por todo o exposto, merece ser afastada a pretensão da parte reclamante direcionada à ora reclamada na petição inicial (itens “c” e “d”).

1.1. Da aplicação dos artigos 117 e 345 do CPC e 907 a 912 do CCB

Na eventualidade de ser decretada a revelia e confissão da primeira reclamada, requer-se, desde já, sejam observadas as disposições legais contidas nos artigo 117 e 345 do CPC, subsidiariamente aplicáveis ao Processo do Trabalho, aproveitando, no que couber, a presente defesa e provas que vierem a ser produzidas no curso da instrução processual.

Também há que se observar a expressa incomunicabilidade das penas moratórias e/ou ressarcitórias consequentes de ato ou omissão obrigacional art. 117, do CPC e art. 908, do CCB, o que importa, de qualquer sorte, na exclusão da ora contestante em eventual condenação ao pagamento das parcelas pleiteadas na peça inicial com tal natureza jurídica e decorrentes de obrigações não cumpridas pela devedora principal.

Por fim, em caso de eventual condenação da contestante deve esta ser limitada na proporção do período (número de dias, mês e ano) de prestação de serviços em que, comprovadamente, possa a parte autora vir a provar ter prestado em decorrência da produção destinada à contestante (art. 912 e seguintes, do CCB).

Isso porque não se justifica que a empresa se responsabilize por eventuais créditos devidos a empregados da primeira reclamada quando estes se originaram enquanto o trabalho era direcionado a confecção de produtos adquiridos por terceiros.

2. Da inexistência de vínculo de emprego com a segunda reclamada

Inicialmente, a reclamada se reporta aos termos da preliminar arguida, segundo a qual deve ser julgado extinto o pedido de vínculo empregatício direcionado à segunda ré, por ser pedido incompatível com o pedido de responsabilidade solidária direcionado à mesma reclamada, o que, portanto, torna o pedido inepto, até mesmo porque não é possível compreender o que de fato pretende a reclamante nos presentes autos em relação à ora reclamada, o que dificulta sobremaneira a defesa desta ré.

De qualquer sorte, caso superada a preliminar arguida, o que se admite apenas para bem argumentar, a reclamada impugna a totalidade das alegações lançadas na exposição de motivos da petição inicial, porque não são verdadeiras.

Alega a reclamante que “considerando que a reclamante trabalhou na linha da montagem da segunda reclamada, tem-se a existência de terceirização ilícita/lícita entre as partes e o reconhecimento do vínculo diretamente com a segunda reclamada, o que enseja a sua responsabilização solidária pelas verbas aqui deferidas, nos termos do art. 9º da CLT e Súmula 331, I do TST.”

Ocorre que as alegações obreiras são absolutamente fantasiosas e dissociadas da realidade fática dos autos.

A autora jamais foi empregado da Beira Rio, sendo que o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com esta reclamada se mostra absolutamente improcedente.

Isso porque a segunda reclamada jamais foi empregadora da autora, nem estiveram presentes os requisitos necessários ao reconhecimento de tal relação.

Restam expressamente impugnadas as alegações da peça portal, uma vez que inverídicas, cabendo à parte demandante o ônus da prova quanto à efetiva prestação de labor de forma contínua e ininterrupta, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I do NCPC.

Repita-se, jamais houve qualquer relação de prestação de serviços entre a contestante e a primeira reclamada de forma a ensejar a responsabilização da segunda ré nos presentes autos, e menos ainda a ensejar a declaração de relação empregatícia com a reclamante, não podendo, em hipótese alguma, a Beira Rio ser declarada empregadora da parte autora.

Afora todo o exposto, cabe salientar recente alteração ocorrida na Lei 6.019/74, a qual teve acrescido o artigo 4º-A, §§1º e 2º por força da Lei 13.429/17, esta última publicada na data de 31/03/2017. Mencionado artigo é claro ao estabelecer que:

“Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.”

Assim, na eventual hipótese de ser reconhecida a relação de prestação de serviços entre as empresas reclamadas, o que se admite apenas para bem argumentar, impossível que a relação empregatícia da autora seja reconhecida com a [SEGUNDA RECLAMADA], o que violaria o disposto no §2º do Art. 4º da referida Lei.

Além disso, jamais estiveram presentes os requisitos previstos no Art. 3º da CLT, entre reclamante e a segunda reclamada.

Com efeito, jamais a autora manteve vínculo empregatício com a ora contestante no período referido anteriormente, jamais dela recebeu salários ou lhe deveu subordinação de qualquer ordem, o que afasta por si só a postulação obreira.

Aliás, a própria autora comprova tal fato, ao juntar aos autos os documentos da contratualidade havida com a primeira ré.

Nesse contexto, para corroborar a tese da segunda ré, verifica-se a ausência dos pressupostos para caracterização do vínculo empregatício, senão vejamos:

3.1. Da ausência de subordinação:

A ausência de subordinação na relação que a reclamante pretende ver reconhecida como de emprego é o primeiro obstáculo a impedir que tal objetivo seja atingido.

Cabe aqui esclarecer que a parte autora não era subordinada a quaisquer ordens de empregados ou prepostos da segunda reclamada, o que afasta por si só a pleito de vinculo empregatício.

Nesse sentido, note-se que, aliás, sequer há alegação a peça portal de que teria havido qualquer subordinação do autor em relação à segunda ré.

Cabe aqui, ainda, uma distinção fundamental com relação ao empregado e ao prestador de serviços. Para distingui-los costuma-se fazer duas análises singelas. Ao primeiro, quando do ajuste do seu contrato, determina-se o que fazer e como fazer (consoante acima referido), configurando uma relação de subordinação, conforme previsto na CLT. Ao segundo determina-se mutuamente apenas o que fazer, adequando, pela natureza sinalagmática da relação, a capacidade do prestador às necessidades da empresa tomadora do serviço, conforme previsto no Código Civil. Neste, há uma coordenação de interesses para o alcance dos objetivos do contrato, observadas as "Regras Gerais de Comportamento", não podendo, jamais, ser confundido com a subordinação técnica e hierárquica preceituada nas normas trabalhistas.

No presente caso, a reclamante jamais foi subordinada às ordens de empregados ou prepostos da Beira Rio, sendo que a contestante desconhece o autor e jamais fiscalizou, orientou ou teve ingerência sobre o seu trabalho.

A ora contestante jamais dirigiu a prestação de trabalho da autora, não lhe empregou, não lhe determinou serviços de forma direta. Portanto, também não está presente o requisito “subordinação”, até mesmo porque a autora jamais prestou qualquer serviço à segunda reclamada.

Caso a autora tenha sido empregada da primeira reclamada, importante destacar, que a segunda reclamada não dirigia os serviços da reclamante ou de qualquer empregado da primeira ré, não deu ordens, ou fixou as condições de trabalho destes, porque jamais manteve qualquer relação com estas. Ou seja, em nenhum momento a demandante se submeteu a qualquer controle diretivo e disciplinar por parte da segunda reclamada.

Ademais, o trabalho da autora beneficiou diretamente a primeira reclamada, sendo que seu trabalho certamente foi direcionado ao cumprimento do objeto social da primeira ré, sua empregadora, motivo pelo qual, não há que se declarar o vínculo empregatício com outra empresa que não aquela que lhe admitiu, assalariou e se beneficiou diretamente de seu trabalho.

3.2. Da ausência de dependência econômica:

Como já dito, a ora peticionária jamais foi empregadora da reclamante e, via de consequência, não o remunerou por qualquer serviço prestado.

Ressalta-se aqui que, caso a autora tenha sido empregada da primeira reclamada, ainda assim jamais teria recebido qualquer pagamento da segunda reclamada, quer direta, quer indiretamente.

Certo é que a segunda reclamada jamais efetuou qualquer pagamento em favor da autora, o que faz presumir a ausência de relação de emprego entre ela e a reclamante.

Nesse contexto, a segunda reclamada destaca a inexistência do preenchimento de tal requisito, indispensável ao reconhecimento de vínculo empregatício, na forma do Art. 3º da CLT.

Diante destes fatos, não há como caracterizar dependência econômica do autor em relação à ora peticionaria.

3.3. Da inexistência de pessoalidade:

Eis aqui outro elemento impeditivo de reconhecimento da relação de emprego equivocadamente postulada. Jamais houve pessoalidade, pois cabia à primeira reclamada designar quais dos seus empregados que iria ocupar cada posto de trabalho, pouco importando à segunda reclamada qual empregado da primeira ré realizou o trabalho no produto adquirido.

Dessa forma, certo é que a reclamante jamais laborou com pessoalidade em favor da segunda reclamada, também não estando preenchido tal requisito do Art. 3º da CLT.

3.4. Conclusão:

Por fim, cumpre mencionar que todos os elementos contidos no artigo 3º da CLT1 teriam de estar concomitantemente presentes na relação contratual para se falar em relação de emprego, o que não se verifica no caso em tela. Assim, a ausência de qualquer um deles, ou de todos, como no caso dos autos, implica na inexistência de relação laboral.

Ainda, na eventual hipótese de ser reconhecida a relação de prestação de serviços entre as empresas reclamadas, o que se admite apenas para bem argumentar, impossível que a relação empregatícia da autora seja reconhecida com a segunda reclamada, o que violaria o disposto no §2º do Art. 4º-A da Lei 6.019/74.

Diante dos argumentos acima abordados, (inexistência de subordinação, de dependência econômica e de pessoalidade da autora em relação à segunda reclamada), resulta óbvia a conclusão de que jamais existiu vinculação empregatícia da reclamante em relação à ora contestante, o que afasta as pretensões formuladas na petição inicial.

Por cautela, no caso de reconhecimento de vínculo com a ora reclamada, o que se aduz à luz do princípio da eventualidade, requer-se a dedução/compensação de todas as verbas já pagas pela sua real empregadora, primeira ré, sob pena de enriquecimento ilícito da parte autora, na forma do Art. 884 do CCB.

4. Da antecipação dos efeitos da tutela – Reintegração

A demandante pretende obter a antecipação dos efeitos da tutela para que seja concedida “a reintegração da autora ao emprego e a condenação da reclamada ao pagamento da remuneração correspondente ao período de afastamento (desde a dispensa até sua efetiva reintegração) com reflexos”.

Para tanto, alega que “encontrava-se grávida quando foi despedida”.

A ora reclamada, por não ter sido empregadora da autora, nem tomado seus serviços, desconhece a modalidade de rescisão ocorrida no caso dos autos, bem como desconhece o estado gravídico da autora no momento da rescisão contratual e, portanto, para bem contestar, impugna as alegações obreiras, por acreditar que não são verdadeiras.

Ademais, os documentos juntados aos autos não comprovam a alegação da petição inicial, os quais restam impugnados.

De qualquer forma, como está claro na petição inicial e nos documentos acostados aos autos pela própria reclamante, a empregadora da autora foi a primeira ré. E, pelos termos do tópico anterior, não há que se falar em reconhecimento de vínculo empregatício com a segunda ré.

Assim, a antecipação dos efeitos da tutela é dirigida à empregadora da demandante (primeira reclamada), que deve contestar a aludida pretensão.

A ora reclamada nunca foi a empregadora do reclamante e, por esta razão, não a despediu nem possui qualquer obrigação quanto ao contrato da autora, e, portanto, não tem qualquer responsabilidade ou obrigação legal quanto à pretendida reintegração ou estabilidade provisória.

De qualquer sorte, a ora reclamada se reporta aos termos de sua petição de ID. xxxxxxxxxx, na qual já se manifestou contrariamente ao pedido de tutela de urgência, em razão da ausência de preenchimento dos requisitos dos arts. 300 e 311 do CPC, autorizadores da concessão da medida de urgência pleiteada.

E nesse sentido, salienta-se que para obtenção da tutela de urgência antecipada devem estar presentes a prova inequívoca, a verossimilhança das alegações, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, a caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu ou a ausência do perigo de irreversibilidade, sem o que não há como ser apreciada e deferida a pretensão, em como a prova documental não é capaz, por si só de comprovar o direito alegado, em que pese a existência da Súmula 244 do TST.

E no presente caso, repita-se, não se vislumbra o preenchimento dos requisitos imprescindíveis à concessão de tutela de urgência, quais sejam:

a) prova inequívoca;

b) verossimilhança da alegação;

c) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

d) caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu;

e) ausência do perigo de irreversibilidade.

No caso em tela, a pretensão formulada não traz elementos autorizadores da concessão pretendida, vez que embora seu deferimento esteja sujeito à discricionariedade do julgador, este não pode deixar de fundamentar sua decisão não só na verossimilhança a partir de prova inequívoca, como também em plausível receio de dano irreparável ou de difícil reparação e, principalmente, afastando o perigo de irreversibilidade, requisitos que não se encontram presente no caso em concreto, razão pela qual, deve ser indeferido o pretendido.

Nesse sentido, a reclamante sequer alega ou demonstra o dano irreparável ou de difícil reparação a autorizar a concessão da tutela de urgência.

Ademais, sendo a primeira reclamada empresa de porte expressivo, não há falar em receio de dano irreparável ou de difícil reparação, já que eventual condenação será honrada pela demandada.

Neste diapasão, é de se referir que o pedido de tutela de urgência da autora não pode ser deferido, eis que ausentes os pressupostos necessários.

Ademais, no caso em apreço, o deferimento da tutela antecipada afrontaria o artigo 311, § 3° do CPC, em face da natureza satisfativa da medida proposta pela inicial.

Inexistem, portanto, elementos para a concessão da pretendida tutela, vez que embora seu deferimento esteja sujeito à discricionariedade do julgador, este não pode deixar de fundamentar sua decisão na verossimilhança a partir de prova inequívoca, o que inexiste no caso, em plausível receio de dano irreparável ou de difícil reparação (o que também inexiste) e, principalmente, afastando o perigo de irreversibilidade.

Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e instrução da causa, a lei a condiciona a certas precauções de ordem probatória.

Mais do que a simples aparência de direito (fumus boni iuris) necessária às medidas cautelares, exige a lei que a tutela de urgência esteja sempre fundada em prova inequívoca.

A tutela de urgência não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, devendo, outrossim, ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável.

No caso, não é possível afirmar-se que os requisitos legais para o deferimento da tutela de urgência restaram preenchidos.

Pelo exposto, deve ser julgado improcedente o pedido do item “x” da inicial.

5. Da estabilidade gestacional – Indenização

Alega a reclamante que “encontrava-se grávida quando foi despedida”, motivo pelo qual entende que é detentora de garantia no emprego e postula a reintegração ao emprego com pagamento da remuneração pelo período de afastamento ou indenização relativa à remuneração e demais vantagens do período estabilitário.

Sem razão, contudo, a reclamante, conforme se verá.

Inicialmente, cumpre ressaltar outra vez, que eventual condenação nestas parcelas, o que se admite por argumento, não pode ser atribuída, em qualquer hipótese, à ora contestante, uma vez que a segunda reclamada jamais tomou serviços da primeira reclamada, muito menos foi empregadora da autora.

De qualquer sorte, destaca-se que a estabilidade constitucionalmente prevista à gestante é da concepção (ciência) até 5 meses após o parto. A reclamante alega que a rescisão contratual teria ocorrido em XX/06/2018, enquanto junta aos autos ecografia obstétrica datada de XX/07/2018.

Portanto, pelos próprios termos da peça portal e documentos juntados aos autos pela própria autora, é certo que a confirmação médica da gravidez da autora ocorreu posteriormente à data da rescisão contratual, sendo incontroverso que no momento da dispensa a autora nem ela nem a empregadora tinham a ciência ou confirmação de seu estado gestacional.

O suporte fático para a incidência da garantia constitucional pretendida exige a confirmação da gravidez e por tal há de se entender pelo menos que a empregada, de modo científico, tenha conhecimento de seu estado gravídico e não apenas o intua.

O documento de ID. xxxxxx e o próprio relato da petição inicial demonstram que isso não ocorreu no caso dos autos.

Nesse sentido, a gravidez NUNCA foi confirmada no curso do pacto de emprego, o que modifica significativamente o cenário sob comento, caindo por terra toda e qualquer hipótese de estabilidade no emprego, quando sequer a reclamante tinha ciência do fato.

Portanto, não estando comprovado nos autos que a autora, na data da rescisão contratual, em XX/06/2018, tinha ciência de que estava grávida, bem como inexistindo prova da comunicação à empresa, resta por totalmente descabida a reintegração no emprego.

A confirmação da gravidez referida no art. 10, II, “b” do ADCT da CF/88 está relacionada ao conhecimento do estado gravídico, pelo menos, pela empregada até mesmo para que possa informar ao empregador da sua condição, inclusive para que, de boa-fé, reveja o ato da dispensa.

Ora, se ao tempo da despedida, nem empregada, e, por óbvio, nem empregador tem conhecimento do estado gravídico não há como imputar-se a nulidade do ato que pôs fim ao contrato, ausente o elemento subjetivo de fraudar direitos.

Ademais, não pode o intérprete ler concepção onde consta confirmação da gravidez, sob pena de criar um novo termo inicial para a estabilidade provisória da gestante. Não se discute, aqui, a justeza da norma em si. O que se afirma é que os seus termos são inequívocos no aspecto em questão.

Neste sentido o ensinamento da renomada doutrinadora Alice de Barros Monteiro:

“Outra será a questão se à época da dispensa sequer a empregada sabia da sua gestação. Neste caso, entendemos que não lhe assiste razão à estabilidade provisória, salvo norma coletiva mais favorável. O art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao prever a garantia no emprego à gestante, fixou como termo inicial da aquisição desse direito a “confirmação da gravidez”. Segundo a norma constitucional, a gestante só fará jus à estabilidade provisória a partir da confirmação da (ratificação) da gravidez, a qual deverá ocorrer no curso do contrato de trabalho. Se a época em que o empregador a dispensou, ainda que sem justa causa, exercendo um direito potestativo, nem sequer a empregada tinha ciência da gravidez, entendemos que o ato jurídico alusivo à resilição se tornou perfeito e acabado, não se podendo atribuir responsabilidade ao empregador. É que a garantia de emprego em exame surge com a confirmação da gravidez, isto é, ratificação junto à própria empregada, o que ainda não havia ocorrido quando ela foi dispensada.” (grifos são nossos)

(MONTEIRO, Alice Barros. Curso de Direito do Trabalho, 4ª Ed, São Paulo: Ltr, 2008, p. 1102/1103.)

Nesta mesma linha a jurisprudência abaixo transcrita, cuja aplicação se requer à hipótese dos autos:

“ESTABILIDADE GESTANTE – DESCONHECIMENTO DA GRAVIDEZ PELA PRÓPRIA EMPREGADA NO MOMENTO DA RESCISÃO – O pleito reintegratório se deu pelo total desconhecimento da própria empregada no momento da dispensa e não somente do empregador, restando inaplicável a hipótese descrita na Súmula n° 244, I, do C. TST.” (grifamos) (TRT/SP – 01231200605202002 – RO – Ac. 2aT 20090488487 – Rel. Odette Silveira Moraes – DOE 07/07/2009)

“GESTANTE – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – DESCARACTERIZADA DESPEDIDA OBSTATIVA – A empregada gestante que desconhece seu estado gravídico quando da dispensa e/ou silencia sobre o mesmo durante a fruição do prévio aviso não faz jus à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias porque não houve má-fé ou dolo por parte do empregador com o fito de prejudicar ou sonegar direito à obreira. Descaracterizada a despedida obstativa, é indevida a reintegração e/ou indenização pertinente.” (grifamos) (TRT 15ª R. – RO 22.317/00-3 – Rel. Juiz Laurival Ribeiro da Silva Filho – DOESP 14.01.2002)

Assim, não há falar em reintegração ou ainda indenização pelo período estabilitário, devendo ser julgado improcedente o pedido relacionado na inicial.

Sem prejuízo das teses arguidas, cumpre esclarecer, por cautela, que não há falar em pagamento de salários, bem como férias com 1/3, 13° salários e FGTS com multa de 40% desde a dispensa até sua efetiva reintegração, nem mesmo em indenização relativa à remuneração e demais vantagens do período estabilitário.

6. Das impugnações gerais

Assim sendo, MM. Julgador, a Reclamada impugna de forma ampla e geral as alegações mencionadas na petição inicial por destoarem da real situação havida entre as partes, conforme restará demonstrado no decorrer da instrução.

7. Da impugnação ao pedido de gratuidade à justiça – Condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios

A Lei nº. 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, ao alterar o Art. 790 da CLT, trouxe critérios objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:

Art. 790, § 3º: É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)

Sendo assim, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o Reclamante percebe renda igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), o que atualmente corresponde a R$ 2.258,32 mensais.

Assim, não basta a Reclamante apresentar mera declaração de insuficiência de recursos para que seja concedido o benefício, devendo o mesmo comprovar que não possui condições econômicas para arcar com as despesas do processo.

Neste ato, a Reclamada expressamente impugna a declaração de insuficiência de recursos ID xxxxxxxxxx.

Igualmente, a Reclamante não está assistido pelo Sindicato da Categoria.

Na hipótese dos autos, é cabal a ausência dos requisitos que autorizam a concessão dos benefícios decorrentes da Lei nº 5.584/70, ainda vigente, sendo incabível a condenação em honorários advocatícios.

Prescrevem os art. 14 e seguintes da referida Lei:

Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.

No mesmo sentido, a OJ nº 305 da SDI-I e as Súmulas 219 e 329 do E. TST, ainda vigentes, que dispõem o seguinte:

OJ nº 305 da SDI-I do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) – Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)

II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

Súmula nº 329 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Tem-se então, que para haver a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência devem coexistir os dois requisitos: 1) assistência sindical e 2) renda inferior a 02 salários mínimos, o que não ocorre no caso dos autos.

Assim, deve ser indeferido o pedido de condenação em honorários advocatícios formulado pela Reclamante.

Não fosse isso, em caso de procedência parcial da ação, deve ser aplicado o art. 791-A, §3º e §4º da CLT, acrescido pela Lei nº. 13.467/17, no que diz respeito à sucumbência recíproca:

“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.

Portanto, em caso de improcedência da ação ou de sucumbência recíproca, requer seja a Reclamante condenada ao pagamento de honorários advocatícios e das custas e despesas processuais, conforme a fundamentação supra.

8. Da exibição de documentos

Por oportuno, frise-se que todos os documentos acostados aos autos são suficientes para comprovar a inexistência de fundamento das alegações da Reclamante, inclusive os ora juntados.

A despeito de a Reclamante não ter cumprido os requisitos elencados no artigo 356 do CPC, ressalta-se que o Reclamado, junta nesta oportunidade todos os documentos necessários ao julgamento da lide.

Além disso, compete a Reclamante comprovar o alegado, conforme se argumenta abaixo.

Requer, outrossim, seja permitido ao Reclamado juntar na fase de execução os documentos eventualmente necessários à liquidação de sentença.

9. Impugnação aos documentos

Impugnam-se os documentos juntados pelo Reclamante, pois não são hábeis a provar as suas alegações. Tais documentos, ao contrário do pretendido pela parte Reclamante, são inclusive suporte para a presente defesa.

Impugnam-se os subsídios jurisprudenciais juntados com a petição inicial porquanto as mesmas versam sobre suporte fático diverso do contido nos presentes autos.

III – DOS PEDIDOS

Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.

Por cautela, requer, na eventual procedência da ação, sejam deferidos os abatimentos/deduções de eventuais valores já pagos ao Reclamante em relação às verbas pleiteadas na inicial.

REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Renda e Previdência Social.

Requer que o Reclamante apresente a última declaração de imposto de renda para fins de AJG.

Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.

O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.

O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.

Termos em que pede e espera deferimento.

XXXXXXXXXX, XX de dezembro de 2018.

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OAB/XX nº. XX.XXX