[MODELO] CONTESTAÇÃO – Inépcia do pedido de horas extras e inexistência de relação de emprego
EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA ____ VARA DO TRABALHO DE _______________ – UF
Processo nº XXXXXXX-XX
________________________, já qualificada na inicial vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, apresentar CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move ________________________, igualmente já qualificado nos autos supra epigrafados, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:
1 – DA INICIAL
A Reclamante alega que iniciou a trabalhar para a Reclamada em 01/06/2008, com jornada diária das 15h às 19h, remuneração mensal de R$ 300,00, mas não teve o contrato registrado em CTPS, nem recebeu horas extras ou o salário da categoria, vindo a ocorrer a rescisão em 14/01/2011, sem pagamento de verbas rescisórias e FGTS.
No entanto, totalmente inverídicas as informações, conforme se passa a demonstrar.
2 – PRELIMINARMENTE
2.1 – Da inépcia do pedido de horas extras
A reclamante lançou na inicial pedido para pagamento de horas extras. Contudo, não mencionou quando ou porque de sua realização, limitando apenas o pedido, sem argumentos, em duas linhas.
É certo que a petição laboral trabalhista não segue os mesmos requisitos do art. 319 do NCPC, tendo disciplina própria na CLT. No entanto, o estatuto celetista prevê que o pedido deve ser certo e determinado (art. 852-B, I) e que a petição deve conter a suma do pedido (art. 840), o que não ocorre em face do laconismo presente na peça pórtica, eis que simplesmente lança genericamente pedido, sem especificar sequer o horário extra cumprido.
Assim, nos termos do art. 330, parágrafo único, I, do NCPC, deve ser considerado inepto o pedido, extinguindo o processo, com relação ao tópico, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, I, NCPC, aplicado de forma subsidiária ao processo trabalhista.
3 – MÉRITO
3.1 – Da inexistência de relação de emprego
A inicial contém muitas inverdade e que são infirmadas pelos próprios documentos a ela acostados, sendo óbvia esta conclusão a partir da sua correta leitura, corno se pretende demonstrar nesta peça.
A Contestante é médica especializada em medicina estética, enquanto que a Reclamante é massoterapeuta e esteticista.
Em 12 de junho de 2008, a Contestante cedeu a Reclamante uma sala em seu consultório, para que ela realizasse seus trabalhos de esteticista. Como pagamento, foi ajustada uma porcentagem sobre cada procedimento, conforme o preço cobrado pela Reclamante, mediante prestação de contas, com quitação no mês subsequente ao trabalhado.
Ao contrário do alegado pela Reclamante, NUNCA houve relação de emprego entre as partes, mais sim uma relação de parceria ou, quando muito, constituição de uma sociedade de fato, a qual tinha por objetivo a atuação o ramo de estética, cada uma na sua especialidade, agregando valores e clientela.
Em momento algum houve o ânimo entre as litigantes de contratarem qualquer relação empregatícia e sim, de estabelecerem uma parceria, eis que ambas se tratam de profissionais ligados à área de estética, buscando conjugar os esforços para o desenvolvimento das atividades, inexistindo qualquer subordinação entre elas.
Não basta a alegação de vínculo de emprego, mas é necessária a presença dos requisitos caracterizadores retratados nos art. 2º e 3º, da CLT, entre os quais está a subordinação.
É imprescindível ao contrato empregatício a existência de um estado de dependência jurídica entre as partes: poder de comando e direção do empregador e a consequente obrigação do empregado de submeter-se às ordens recebidas. A falta de qualquer um dos elementos dispostos na CLT veta o reconhecimento do vínculo empregador X empregado.
Disto, tem-se que a autonomia, portanto, é o diferenciador preponderante entre a prestação de serviços subordinada e a prestação autônoma de serviços, como brilhantemente expõe Maurício Godinho Delgado, em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”, publicado pela LTr em 2006, pág. 583/584:
Autonomia laborativa consiste na preservação pelo trabalhador, da direção cotidiana sobre sua prestação de serviços; subordinação laborativa, ao contrário, consiste na concentração, no tomador de serviços, da direção cotidiana sobre a prestação laboral efetuada pelo trabalhador. No plano concreto, nem sempre é muito clara a diferenciação existente entre autonomia e subordinação. É que dificilmente existe contrato de prestação de serviços em que o tomador não estabeleça um mínimo de diretrizes e avaliações básicas à prestação efetuada, embora não dirija nem fiscalize o cotidiano dessa prestação. Esse mínimo de diretrizes e avaliações básicas, que se manifestam principalmente no instante da pactuação e da entrega do serviço (embora possa haver uma ou outra conferência tópica ao longo da prestação realizada) não descaracteriza a autonomia. Esta será compatível, porém, com uma intensidade e repetição de ordens pelo tomador ao longo do cotidiano da prestação laboral. Havendo ordens cotidianas pelo tomador, sobre o modo de concretização do trabalho pelo obreiro, desaparece a noção de autonomia, emergindo, ao revés, a noção e realidade da subordinação.
Partindo destas premissas evidencia-se a total falta de fundamento à ação.
A Reclamante era quem determinava a sua agenda, forma e valor de seu trabalho. Inclusive, em que pese a sala estivesse livre o dia todo, todos os dias, o horário das 15h às 19h, disposto na inicial, foi por ela estipulado, e diversas vezes alterado, porque conciliava com o emprego na Loja “_____________”, localizada junto ao Centro Comercial Trevicenter e no salão de beleza “____________”, sito na ____________Endereço_____________.
Não havia controle de horário/jornada da Autora, pois ela tinha total liberdade para fazer o trabalho quando, como e SE quisesse, recebendo remuneração conforme a sua própria produção. Tanto era assim que, em várias oportunidades, quando não havia atendimentos agendados, a Reclamante não ia ao consultório.
Para facilitar a organização das agendas e controle de serviços, muitas vezes vendidos como “pacote”, a recepcionista do consultório procedia à marcação de horário, recebimento de valores e atendimento às cliente de ambas as profissionais.
Frisa-se que estas circunstâncias revelam, apenas, uma modalidade operacional ou de organização do trabalho utilizada para otimizar a relação e não se incompatibilizam com a autonomia ostentada pela Reclamante, longe de caracterizar a subordinação típica da relação de emprego.
A prestação de contas mensal da produção da Autora era feita mediante a conferência em conjunto por ambas das anotações feitas por cada uma delas em seus próprios meios de controle, com repasse do valor final e assinatura do recibo correspondente, como provam os documentos anexados.
Os recibos anexados juntamente à anotação de produção deixam claro, ao contrário do alegado pela Reclamante, que sua remuneração não se consistia em valores fixos e sim, em conformidade com sua própria produção, como ela mesma demonstra na fl. 14/15 da inicial.
Quanto às despesas, como por exemplo, materiais, produtos, aparelhagem, foram consideradas desde a fixação das porcentagens individuais a cada procedimento, onde quanto menor a utilização de bens da Contestante, maior a da Autora.
Falaciosa e beirando às raias da má-fé a alegação da Autora de que realizou procedimentos de laser fracionado duas vezes por semana e luz pulsada em uma vez na semana.
Primeiramente, os processos são extremamente perigosos e necessitam de treinamento e formação específica para sua realização, sob pena de causar enormes prejuízos ao paciente, como queimaduras e lesões graves.
A Contestante não possui os aparelhos necessários aos procedimentos, Laser e Tripollar, ante ao custo x benefício, efetuando locação destes por algumas horas junto às empresas especializadas, na média de 1 vez ao mês e 1 vez por semana, respectivamente, oportunidades em que concentrados todos os seus atendimentos, como provam as declarações de locação em anexo.
A autora NUNCA realizou nenhum dos procedimentos supracitados, mas sim, em raras e esporádicas ocasiões, quando não tinha atendimentos, auxiliou a Contestante, mas só alcançando materiais, passando gelo, creme e gel nos pacientes.
Ainda assim, para não deturpar a contratação inicial, a Reclamada ajustou com a Autora o pagamento do valor de R$ 10,00 por cada hora de auxílio, o que também era lançado nos controles de prestação de constas, a exemplo da conferência relativa a dezembro/2010.
É claro que o fato de a Reclamante eventualmente auxiliar a Reclamada em alguns procedimentos desta por certo não se presta a caracterizar nenhum vínculo de emprego, uma vez que em se tratando de profissionais que atuam conjuntamente, inexiste óbice para que tal ocorra.
Aliás, como é consabido no cotidiano da Justiça Obreira, essa situação sequer é incomum em profissionais que atuam em parceria, quando, estando um deles em atendimento, e o outro não, este atende telefone, por exemplo, ou mesmo auxilia o outro profissional, enfim, realiza pequenas tarefas de interesse comum da clínica e do empreendimento em conjunto.
A liberdade com que a autora desempenhava suas atividades e os benefícios por ela auferidos com o regime de colaboração evidenciam que os serviços eram prestados por conta própria, e não em proveito da Contestante. O “uniforme” que alega ter usado era simplesmente um jaleco branco, de sua propriedade, só com a sua identificação, característicos dos profissionais de estética/saúde e não uma roupagem exigida pela Contestante.
Não há outra leitura da realidade fática retratada nos autos, a não ser a de que a Reclamante prestou serviços de forma autônoma, não tendo a relação havida entre as partes se revestido dos requisitos do artigo 3ª da CLT, caracterizadores do vínculo de natureza empregatícia.
Assim, a única conclusão que emerge é a de que a relação havida entre as partes se pautou efetivamente sob os moldes de verdadeira parceria na prestação de serviços, conjugando esforços e recursos, acarretando a total improcedência da ação, o que desde já requer.
3.2 – Do término da relação
Uma vez inexistente a relação de emprego, não há que se falar em despedida. No entanto, é preciso esclarecer que o final da relação de parceria entre as partes se deu por iniciativa da Autora, como restará provado em instrução.
Durante a conferência de contas do mês de dezembro de 2010, a Reclamante contou à Reclamada que estava enfrentando diversos problemas pessoais, com dificuldades em família e isso vinha interferindo em suas condições de trabalho. No dia 14/01/2011, ela disse que não tinha mais interesse/condições em continuar trabalhando, solicitou o acerto dos serviços prestados até o momento e não mais retornou.
A Autora foi quem deu por rescindida a relação entre as partes, inexistindo qualquer fundamento legal ao deferimento do pedido de alínea “p” da inicial, onde é solicitado o reconhecimento da despedida indireta.
Destarte, pelo princípio da eventualidade, se reconhecido o vínculo de emprego pretendido – o que não é crível – a modalidade da rescisão a ser reconhecida é a de iniciativa da empregada, limitando as verbas rescisórias atinentes a esta forma de rompimento.
3.3 – Das diferenças salariais – Inexistência
Nunca foi estipulado salário à Autora, porque não houve relação empregatícia.
Contudo, pelo apego ao debate, tecem-se algumas considerações.
Falaciosa a afirmação do piso de R$ 300,00, mais comissões.
Na realidade, todo o valor recebido por ela dizia respeito à sua produtividade. Ocorre que, muitas vezes, para facilitar o acerto, havia um arredondamento do valor.
Exemplo disso: produtividade do mês de Julho/2008 fechou em R$ 299,10 e foi arredondada para R$ 300,00; também a de fevereiro/2009, que fechou em R$ 299,50.
Quanto ao “piso” por ela vindicado, da mesma forma, ilegal e infundado, porquanto equivocado o pedido da Autora com base no “Sinaten”, como o próprio e-mail de fl. 16, por si só, esclarece:
– não há representante na base territorial Estado do ___________, muito menos _______Cidade__________;
– não possui registro no Ministério do Trabalho e emprego;
– não há estipulação de piso salarial, mas apenas sugestão de valor.
Some-se a isso o fato de que é a atividade do Empregador é que determina o enquadramento sindical do Empregado, o que inviabiliza por completo o pedido da Autora, eis que a Contestante não tem atividades naquele ramo, mas sim na medicina estética.
Por fim, com base na proporção de horas trabalhadas da Autora em comparação aos recibos de pagamento por ela firmados, fica clara a inexistência de qualquer diferença a lhe ser paga, sendo imperiosa a improcedência do pedido.
3.4 – Das Horas Extras
Não havendo jornada contratual, inexistem horas extras.
Pelo princípio da eventualidade, contudo, contesta-se o pedido.
A Autora não traz as mínimas informações necessárias à análise do pedido, pois se limita a alegar, de forma genérica, a realização de labor extraordinário, sequer informando em que horário isso ocorreria e nem o adicional pretendido.
Assim, o indeferimento do pleito é clarividente, ante a carência da mínima fundamentação necessária, traduzindo-se em mera alegação sem qualquer efeito.
3.5 – Das verbas rescisórias, 13º, férias e FGTS
Razão não socorre à Autora também quanto ao pedido de INSS, FGTS, férias, 13º e demais verbas rescisórias eis que, não havendo o principal – vínculo de emprego – não há que se falar em seus consectários.
Porém, de bom alvitre firmar que a Contestante faz um recesso de 10/15 dias no período de Natal e início de ano. A Reclamante, por sua conveniência, optou por seguir o mesmo calendário, porque neste lapso temporal o movimento no consultório reduz consideravelmente, sendo dispensada até a recepcionista.
Assim, inverídica a informação de que nunca gozou de períodos de descanso, fundamento que se acresce à necessária improcedência da ação.
3.6 – Das multas dos artigos 447 e 467 da CLT
Improcede, ainda, o pedido da aplicação das multas acima mencionadas, uma vez não há qualquer verba a ser paga ao Reclamante, nem relação de emprego a ser revisada.
Pelo indeferimento do pedido.
3.7 – Da assistência judiciária e honorários advocatícios
No tocante a Assistência Judiciária Gratuita e Honorários Advocatícios, em nada devendo a Contestante à Autora, improcede o pedido de condenação na verba honorária, devendo esta ser a tese acolhida pelo MM Magistrado do Trabalho.
Além disso, não demonstrou preencher os requisitos necessários para obtenção deste direito, como estar assistido pelo sindicato da categoria ou provar o seu estado de miserabilidade, conforme exige o Egrégio TST:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, a teor de iterativa jurisprudência do TST, já cristalizada no Enunciado nº 228 e Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI. Revista não conhecida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – comprovação de miserabilidade jurídica, circunstância não sujeita à mera presunção – exigência do art. 14, § 1º da lei nº 5584/70 – Diante das exigências ditadas pela Lei nº 5584/70, (art. 14, § 1º) para concessão do benefício de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, o estado de miserabilidade não pode ser simplesmente presumido. Trata-se de ônus probatório imposto ao trabalhador que demanda sob patrocínio do sindicato da categoria profissional. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – RR 399487 – 3ª T. – Rel. Min. Conv. Horácio R. de Senna Pires – DJU 20.10.2000 – p.518)
Dito isto, não deve prosperar o pedido da Reclamante, levando-se em consideração a manutenção do “jus postulandi”, devendo o pedido ser indeferido.
Pelo princípio da eventualidade, quando ao percentual, em caso de condenação, requer seja arbitrado valor em consonância com a Súmula 219, do Tribunal Superior do Trabalho, a qual dispõe que, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de horários advocatícios nunca pode ultrapassar a 15% (quinze por cento) do valor da condenação.
3.8 – Dos documentos
A Demandada impugna todos os documentos carreados na exordial, principalmente os que não estejam em conformidade com o art. 830 da CLT, ou os relativos a terceiros e os preparados unilateralmente.
3.9 – Da Correção Monetária
Como amplamente fundamentado, nenhuma verba ou valor é devido ao Reclamante. Inexistindo o principal, não há que se falar nos acessórios, diante do que, improcede o pedido quanto à correção monetária das verbas que entenda serem devidas.
Novamente pelo princípio da eventualidade, caso esta MM. Vara entenda que a Reclamante faz jus a algum valor, o que não se espera, requer seja observado como índice a ser utilizado nos cálculos, O MÊS EM QUE A VERBA PASSOU A SER LEGALMENTE EXIGÍVEL, entendendo-se esta como a época própria do pagamento da verba, conforme se depreende da Lei 8.177/91, em seu artigo 39, que expressamente dispõe:
Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalente à trd acumulada no período compreendido ENTRE A DATA DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O SEU EFETIVO PAGAMENTO.
Este tem sido o entendimento do Tribunal do Trabalho desta região:
CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. Incide a correção monetária dos débitos trabalhistas a partir do momento em que a prestação for legalmente exigível, o que no caso de salário, em regra, é o décimo dia subsequente ao mês (DL 75/66) e desde o advento da Lei 7.855/89, a partir do quinto dia útil seguinte ao mês em que nasce a obrigação. Contudo, a época própria para atualização monetária desloca-se para o mês da prestação de labor comprovado ajuste expresso tácito ou expresso (CLT, artigos 443 e 444) de que o empregador realiza o pagamento do salário no mesmo mês. (TRT-PR-AP- 00076/93, Ac. 3ª T 07431/993, Rel. Juiz João Oreste Dalazen) in DJ/Pr de 23/07/03, pág. 21
3.10 – Dos recolhimentos fiscais e previdenciários
Caso este MM. Juízo entenda pela condenação em algum dos pedidos da inicial, requer seja autorizado o desconto na parcela deferida e que couber ao Autor, do recolhimento fiscal e previdenciário atinente, conforme preceitua o art. 46 da Lei 8.541/92 de 24.12.92, Lei 8.212 de 24.06.91 em seu art. 43 caput e parágrafo único e art. 44 cm a redação dada pela Lei 8.620 de 05.01.93:
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. É perfeitamente cabível nesta Especializada, a determinação dos descontos previdenciários. Nesse sentido, além do Provimento 03/84 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, temos o art. 44 da Lei 8.2113 de 24/07/91, que determina o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social, incontinenti. Revista conhecida e provida. (TST – RR – 3882/90.8, Ac. 3ª T 0008/93, Rel. Min. Roberto Dalla Manna) in DJU de 22/10/93, pág. 22383
DEDUÇÕES TRIBUTÁRIAS E PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – As deduções relativas ao Imposto de Renda e à contribuição previdenciária decorrem de lei, sendo, pois, da competência da Justiça do trabalho tal determinação. Além de terem respaldo no Provimento nº 03/84 da Corregedoria desta Justiça Especializada, têm previsão legal expressa na Lei 8.212 e na Lei 7.713, respectivamente. Revista provida, no particular. (TST – RR – 68.982/93.9, Ac. 2ª T 3408/93, Rel. Min. Hylo Gurgel, Recorrente Frigodiniz S/A Comércio e Indústria, Recorrido Ildeu Camargo) in DJU de 19/11/93, pág. 24755.
3.11 – Do abatimento / compensação
Na inacreditável hipótese de qualquer condenação, requer a compensação / abatimento dos valores pagos pela Contestante e confessados e /ou reconhecidos pelo Reclamante.
4 – Da condenação da Autora à pena por litigância de má-fé
Não resta dúvida de que a presente ação se trata de mera aventura jurídica, a qual a Autora se atira livremente, na tentativa de vir a receber verbas às quais tem ciência plena, já recebeu ou não faz jus.
Mesmo ciente do cumprimento escorreito do contratado, com assinatura de recibos, falta com a verdade, ingressando com ação embasada em falsas afirmações, apenas com o intuito de receber além daquilo que lhe era devido.
Tal conduta é clara característica de má-fé e da ilicitude, que não podem de forma alguma ser sancionadas por esta Justiça Laboral, de modo que a ação deve ser julgada totalmente improcedente!!!
Pela utilização do Pode Judiciário na tentativa de auferir enriquecimento ilícito, desvirtuando/ocultando provas e faltando com a verdade e lealdade processual, requer seja reconhecida a litigância de má-fé, nos termos do artigo 80 e incisos I, II, III, V, do Novo Código de Processo Civil, condenando a Autora ao pagamento da multa prevista no art. 81 do mesmo diploma legal ates citado. No mesmo ínterim, já foram prolatadas decisões pelos Tribunais Pátrios:
LITIGANTE DE MÁ-FÉ – Art. 17, II, CPC – Revela-se litigante de má-fé o Reclamante, devidamente assistido por advogado, sabendo ler e escrever, que afirma não haver recebido férias, aviso prévio, guias para levantamento do FGTS e guias de Seguro-desemprego e, ante os documentos comprobatórios em contrário, persiste em querer recebê-las mais uma vez, sem qualquer outra justificativa que a mera vontade própria, onerando o Estado com recurso desprovido de sustentação jurídica. Incidência do art. 17, inciso II, do CPC. Punição que se mantém, por litigância de má-fé. (TRT 10ª R. – RO 5.185/96 – 2ª T. – Rel. Juiz Braz Henriques de Oliveira – DJU 07.07.1997)
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO -Se o reclamante pede em juízo parcela que sabe que não é devida, age de má-fé, não sendo justificativa o fato de o advogado ter assinado petição que estava na "memória" do computador com tal postulação. A se admitir tal assertiva, abrir-se-á precedente perigoso, vindo todos a juízo fazer petições padronizadas, sem qualquer critério, causando transtornos aos empregadores e o caos da Justiça do Trabalho, já assoberbada de processos. Se a culpa é do procurador, deverá ele, no foro próprio (inclusive no foro íntimo) ressarcir o seu cliente dos prejuízos que lhe causou, por força da Lei nº 8.906/94.(Ac.TRT 3ª Reg. RO/9725/96, publ. MG 21.02.1997, Rel. Juiz Bolívar Viegas Peixoto)
Além disso, requer a condenação da Reclamante na obrigação de indenizar a Contestante em montante equivalente ao dobro das verbas cobradas indevidamente na presente ação, sob pena de execução.
5 – DA CONCLUSÃO E REQUERIMENTO
Em face de todo o exposto, conclui-se dos fatos e do Direito que não há nenhuma razão ao deferimento da presente ação, pois inexiste qualquer sombra de verossimilhança entre a realidade do contrato aqui narrada e a inicial. Destarte, não tendo logrado êxito a Autora em fazer prova de suas alegações, deve ter julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a sua Reclamatória, isentando a Reclamada de toda e qualquer condenação, inclusive custas e honorários advocatícios, requerendo, pois, seja acolhida a defesa em todos os seus termos, por ser de DIREITO e merecida JUSTIÇA!
Ex positis, requer:
a) seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente Demanda, com fixação de honorários à procuradora signatária em 15% sobre o valor da atribuído à causa;
b) seja oficiado à “Loja ___________”, sita na Av. XXXXXXXXXXXX, nº xxxx, sala XX, Bairro ________, CEP __________, Cidade______-UF, a fim de que informe qual o vínculo mantido com a Autora, a data de início e fim deste, o horário inicial e final da jornada diária e funções desempenhadas;
c) seja oficiado ao “___________”, sito na Rua XXXXXXXXX, nº XX, Bairro _________, CEP: __________, Cidade__________UF, fim de que informe qual o vínculo mantido com a Autora, a data de início e fim deste, o horário inicial e final da jornada diária e funções desempenhadas;
d) seja deferida a produção de todas as provas em direito admitidas, e em especial, o depoimento pessoal da Autora, sob pena de confissão, a juntada de novos documentos, pericial e oitiva de testemunhas.
Nestes termos, pede deferimento.
______________, ______ de _____________ de 20____.
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OAB __________
