[MODELO] Contestação – Inépcia da Petição Inicial e Carência de Ação

CONTESTAÇÃO À AÇAO ORDINÁRIA DE INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO

EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DA … VARA CÍVEL – DESTA COMARCA

O MUNICIPIO DE …, por seu Procurador Geral (art. 12, II do CPC), nos autos da AÇAO ORDINÁRIA DE INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO que lhe move …, cujo processo está em curso perante esse DD. Juízo, sob o nº …, VEM, TEMPESTIVAMENTE (arts.179, 188, 281, II, do CPC) apresenta sua

Contestação e o faz com fundamento nos substratos fáticos e jurídicos seguintes:

1. No caso presente, trata-se de ação ordinária pela qual o autor visa compelir o Município a proceder-se a sua nomeação, sob a alegação de que tendo se submetido e aprovado no concurso público realizado pela Municipalidade, conforme Edital nº. 001/93, classificou-se em nono (9º) lugar, dentro do número de dez (10) vagas previstas.

2. Ressalta mais, que enquanto aguardava com ansiedade sua nomeação e posse, fora surpreendido com a informação de que quatro pessoas estavam ou estiveram ocupando cargos de Fiscal de Transportes, dois deles não concursados e outros dois concursados, porém um deste desclassificado e o outro somente classificado no 16º lugar, pelo que se deixou de observar a rigorosa ordem de classificação dos aprovados no referido certame.

3. Após tecer exaustivos comentários sobre matéria constitucional e relacionada com o concurso público, o autor afirma que a Administração desrespeitou o seu direito adquirido de ser nomeado e, por isso deve ser imediatamente investido no cargo de Fiscal de Transporte, para o qual fora concursado, aprovado e classificado em nono lugar. Em conseqüência de sua não nomeação e posse, postula os direitos inerentes à função e previsto no Estatuto dos Funcionários Públicos, inclusive isonomia de vencimento indicado como paradigma a remuneração do então servidor e suposto funcionário …, com as conseqüentes vantagens posteriormente ao ato homologatório do concurso a que se submeteu.

8. Postulou ainda, os benefícios da Justiça Gratuita, com base na Lei 1.060, bem como a concessão de liminar “inaudita altera parte”, para que fosse imediatamente integrado aos quadros de servidores do Município, com todos os direitos e vantagens e vencimentos iguais aos percebidos pelo declinado Francisco Flávio Montak, com o acréscimo da gratificação de 80, e, finalmente sua investidura no cargo de Fiscal de Transporte, no âmbito da Divisão de Trânsito e Transportes, com todos os direitos e vantagens, como se estivesse exercendo as funções inerentes ao cargo, a partir do ato homologatório do concurso noticiado na inicial.

5. Assim. Por achar-se possuidor de suposto direito certo e adquirido, o autor postulou a concessão de medida liminar, porém, à medida não lhe fora concedida, à míngua de pressupostos indispensáveis e hábeis a ensejá-la, conforme se infere da acertada, incensurável e fundamentada decisão de medida liminar.

6. Nesse particular, convém ressaltar-se que, o acerto de decisão que negou a liminar, sem prejuízo do Poder Cautelar do XXXXXXXXXXXX e garantia do devido processo legal, harmonizam o ordenamento jurídico vigente, nomeadamente, com o disposto no art. 1º da Lei nº 8.837, de 30 de julho de 1.992, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos de Poder Público e dá outras providencias, pois, segundo tal disposição legal “não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandato de segurança, em virtude da vedação legal.”.

PRELIMINARMENTE

DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL EM FACE DA AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR, DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO OU DA CARÊNCIA DE AÇÃO

7. Feita a breve digressão dos fatos articulados na inicial, passemos á matéria de defesa. Nesta parte, por força do principio da eventualidade ou da concentração, cuja sistemática adotada pelo atual Código de Processo Civil, impõe-se ao requerido – município alegar toda a matéria de defesa, impondo-se – lhe, porém antes de discutir o mérito alegar as questões discriminadas no art. 301 do CPC, que são chamadas questões preliminares da contestação.

8. Nessa conformidade, dentre as questões preliminares, in casu cumpre suscitar:

A inépcia da petição inicial (art. 301, III);

A carência de ação (art. 301, X).

DA INÉPCIA DA INICIAL – INDEFERIMENTO DA PETIÇAO

8.1. Relativamente à inépcia da petição inicial, segundo o disposto no art. 295 do CPC, inicial será indeferida: quando for inepta;

8.2. E consoante o seu Parágrafo único “Considera-se inepta a petição inicial quando:

I – lhe falta pedido ou causa de pedir;

II – omissis;

III – o pedido for juridicamente impossível.”

8.3. Ora, in casu concreto, inexiste causa de pedir (causa petendi), isto é motivos de ordem jurídica e de fato dos quais emerge o pedido e nomeação ou de investidura ou o pedido é juridicamente impossível, eis que é cediço que a mera aprovação e classificação em concurso público, por si só, não obrigam a Administração Pública à nomeação do autor em seus quadros, pois na verdade não estaria ela obrigada a preencher todas as vagas previstas e existentes e o faz por estrita necessidade e conveniência. Logo, deduz-se que a apontada causa de pedir ou os fatos narrados na inicial na correspondem à realidade e nem tem o condão de gerar de per si as conseqüências jurídicas pretendidas.

8.8. Desta forma, afigura–se-nos a inocorrência de causa de pedir e causa petendi) ou o pedido evidencia-se juridicamente impossível ou ainda configura-se, hipótese de carência de ação, que impliquem inépcia da petição inicial, tendo-se como conseqüência o seu indeferimento por força do arts. 295, I, Parágrafo único, I e III, 301, II e X, do CPC.

DO MÉRITO DA CAUSA

DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO – DA OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DO CONCURSO

9. De outra parte, se admitisse o exame do mérito, e, portanto, se eventualmente, entender a digna julgadora que não se trata de inépcia da inicial ou que a matéria diz respeito essencialmente ao exame do mérito, neste particular, haverá de julgar o pedido improcedente, porque, conquanto a prévia aprovação em concurso público constitui-se exigência constitucional para a investidura em cargo ou função pública, tal circunstância por si só, não obriga a Administração Pública a nomear os candidatos aprovados e classificados, e, portanto a preencher todas as vagas existentes, não passando de simples expectativa de direito.

10. Ademais, nem se alegue que houve inobservância da ordem de classificação com a nomeação do apontado servidor …, eis que na realidade tal servidor fora nomeado para ocupar cargo de confiança demissível adnutum, e, portanto, não se trata de investidura, em cargo ou emprego público de carreira que dependa de aprovação prévia, em concurso público.

11. A propósito dos cargos em comissão, nunca é demais assinalar-se que, a sua natureza jurídica consiste essencialmente no caráter transitório de seu provimento, independentemente, pois da realização de concurso público. Neste ponto é o que se extrai da situação posta na inicial, em que o autor, fundamentalmente insurge-se contra a nomeação de … como se este estivesse ocupado cargo de provimento efetivo.

12. Assim, pode inferir que o texto constitucional é claro ao consignar ao características diferenciadas dos cargos em comissão daqueles referentes aos cargos efetivos. De modo que aqueles foram excetuados pelo legislador constitucional, dadas as características delineadas que os revestem para seu preenchimento, a livre nomeação e exoneração. Afinal, quem é livremente escolhido o é exonerado, mandamento constitucional inserto no inc. II do art. 37 da CF/88.

13. Logo, não há que se cogitar de suposta preterição do autor, em razão óbvia da própria natureza do cargo objeto da controvérsia suscitada na inicial, cujo titular declinado na inicial fora, inclusive a critério da Administração exonerado em 22 de dezembro de 1.997, com efeitos a partir de 02 de janeiro de 1.998, conforme comprova o incluso decreto.

18. Ainda, a despeito da questionada nomeação para o cargo de provimento em comissão,de confiança, e, portanto, demissível ad nutum, segundo o saudoso e sempre lembrado Hely Lopes Meirelles “o cargo em comissão é o que só admite provimento em cargo em comissão é o que só admite provimento em caráter provisório. Destina-se ás funções de confiança dos superiores hierárquicos. A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois que os exerce não adquire direito à continuidade na função”. (Direito Administrativo Brasileiro, 16ª ed. p. 367)

15. Como se percebe à evidência, não se trata de provimento ou preenchimento de cargo efetivo ou de carreira, conforme equivocadamente insinua e insiste o autor em sua longa e confusa petição inicial, mas, sim de nomeação de servidor de confiança, em cargo demissível ad nutum, cuja designação e exoneração fez-se por Decreto, como demonstrado e comprovado.

16. Ainda, a par da alegada pretensão de candidatos classificados, no concurso em apreço, tal alegação se desfaz pela própria inconsistência e absoluto desconhecimento da situação, pois, na verdade a Administração observou-se a rigorosa ordem de classificação, ao convocar e dar posse os candidatos aprovados e classificados até à oitava colocação, conforme comprovam os inclusos Termos de Posse e da relação constante do Jornal Oficial que publicou o resultado do apontado Concurso Público, cujo exemplar acompanha a presente contestação.

17. Com efeito, as alegações do autor se desfazem pela própria inconsistência e revelam-se temerárias, apenas visando a força sua nomeação, cuja aprovação em tal concurso nesta altura, já se encontra prescrito pelo decurso do tempo.

18. E, neste passo, convém destacar-se que, o declinado Concurso Público, conquanto tenha sido prorrogado por igual prazo, sua prescrição ocorreu em 25 de agosto de 1.998, o de resto inviabiliza a nomeação do autor, ex vi legis.

19. É inegável que realizado o concurso, seu prazo de validade estende-se por dois anos, prorrogável uma vez, por igual período, Assim, o concurso poderá ser válido por quatro anos, por força de norma constitucional (art. 37, inc. I). Obviamente que, dentro do prazo de validade, os aprovados até à oitava classificação do número máximo de dez vagas previstas foram efetivamente nomeados e empossados com a estrita observância da ordem de classificação, para o cargo de Fiscal de Transporte, infirmando-se, assim, a pífia alegação do autor de que a Administração deixou de obedecer ou observar a ordem de classificação, tudo conforme restou demonstrado e comprovado pela inclusa documentação.

20. Nessa conformidade, não se há falar em preterição, ocorrendo apenas o não preenchimento da totalidade das vagas previstas pela Administração por conveniência, já que julgou suficiente e necessária, a convocação de apenas oito dos candidatos aprovados e classificados, dentro do limite de 10 vagas previstas no Edital do Concurso. Pelo que não houve a alegada preterição por outro candidato de classificação inferior.

21. Nesse particular, já se disse aqui e nunca é demais repetir-se que, o concurso público não vincula o Poder Público, à nomeação compulsória do candidato classificado, assistir-lhe-ia, somente, uma mera expectativa de direito, e, nesse sentido a jurisprudência já decidiu, vejamo-la:

“A realização do concurso, por si só, não obriga a Administração a nomear os candidatos classificados.” (TJSP, em RDA 66/105)

“Não sofre contestação e é hoje pacifico assim na doutrina como na jurisprudência que o candidato aprovado em concurso não tem direito à nomeação, mas tão-somente expectativa de direito.” (in RDA nº. 90/88)

“… o direito do habilitado em concurso se limita à faculdade de não ser preterido, isto é, de impedir a nomeação de candidato não classificado no concurso.” (in RDA nº 66/108)

22. E, nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme acórdão, in verbis publicado na Revista “Jurisprudência Mineira – vol. 108, págs. 81/85, cuja ementa é a seguinte:

“não obstante ser o concurso meio de obter a moralidade e a eficiência do serviço público, com oportunidade igual para todos, a aprovação de candidato não lhe confere direito líquido e certo ao preenchimento de uma vaga, mas uma expectativa de direito, o qual se limita à faculdade de não ser pretendido por outro candidato de classificação inferior.”(Mandado de Segurança nº 5.233 – Comarca de Belo Horizonte Rel. Desemb. Paulo Tinoco)

23. De outra parte, não se pode perder de vista que, nesta altura nem expectativa de direito tem o autor em face da prescrição de concurso notificado na inicial em que obteve a nona classificação, cujo prazo de validade terminou em 25 de agosto de 1.998, como já se aduziu aqui, inviabilizando, também, por imperativo legal e constitucional a pretendida nomeação.

28. Já relativamente à pretensa isonomia salarial, ainda que configurasse a alegada preterição, e, portanto, tivesse o autor direito à nomeação, não aplicar-lhe-ia o principio ou regra jurídica da isonomia, eis que, como se disse o paradigma indicado, isto é, …, ocupara cargo de confiança, de livre nomeação e exoneração e hierarquicamente superior ao de Fiscal de Transporte.

25. A propósito, o princípio da isonomia de vencimentos preconizado na Constituição, a rigor somente tem aplicação, quando tratar – se de cargos iguais a atribuições exatamente iguais, no âmbito da estrutura Administrativa. Desse modo, a pretendida isonomia de vencimentos não teria incidência e aplicação ao cargo de Fiscal de Transporte, pela manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade da equiparação.

26. Nestas condições, improcedem in totum os pedidos deduzidos na inicial pelo autor.

Diante do exposto, confia o contestante-Município que a matéria argüida em preliminares será acolhida ou, se, eventualmente outro for o entendimento dessa Julgadora, e, portanto, se o mérito da causa for apreciado e julgado, nesse particular, espera-se que o pedido será julgado improcedente, condenando-se o autor, em qualquer hipótese, nas custas processuais e honorários de advogado, já que na realidade possui ele plenas condições de suportar o ônus da lide, não passando o pedido de gratuidade de mero pretexto para fugir do pagamento das despesas processuais incidentes sobre o elevado e excessivo valor atribuído à causa.

Termos em que, com a inclusa documentação.

Pede-se e espera-se deferimento.

Local e data

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Advogado

OAB/… – nº …