[MODELO] Contestação – Inépcia da inicial e prescrição de verbas anteriores a 06/2012
EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE.
PROCESSO N
C O N T E S T A Ç Ã O
Pelos motivos que passa a expor:
PRELIMARMENTE
I – DA INÉPCIA DA INICIAL
A Lei n.º 9.957/2000, que implantou o rito sumaríssimo na Justiça do Trabalho, em seu art. 852-A preleciona que "os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo".
Referido artigo é imperativo ao determinar o enquadramento da reclamação trabalhista no rito sumaríssimo quando não ultrapassar o valor de quarenta vezes o salário mínimo, não deixando qualquer margem às partes na escolha do rito. Ou nas palavras de Humberto Theodoro Jr. "não pode o autor, nem mesmo com o assentimento do réu, substituir o procedimento sumário pelo ordinário, naqueles casos em que a lei manda observar o primeiro. A forma de procedimento não é posta no interesse das partes, mas da Justiça".
Sobre a obrigatoriedade do rito, firmam entendimento, ainda, os renomados autores Barbosa Moreira, Calmon de Passos, Theotônio Negrão, Manoel Antônio Teixeira Filho, Edilton Meireles, Amauri Mascaro Nascimento, Vicente Malheiros e Dárcio Guimarães, dentre outros.
Mutatis mutandis, é inconcebível, sob a vigência da novel Lei n.º 9.957/2000, que o Reclamante formule pedidos sem indicação de valores e, aleatoriamente, atribua à causa valor que enquadre a ação neste ou naquele rito, elegendo, assim, qual o rito a ser seguido.
O art. 852-B dispõe que nas reclamações enquadradas no procedimento sumário o pedido deverá ser certo ou determinado, indicando o Autor o valor correspondente.
Calmon de Passos (in Comentários ao código de processo civil, vol. III, Forense, p. 156), com maestria que lhe é peculiar, ensina que "não se cuida de uma alternativa, mas de uma copulativa, pois ambas as qualidades lhe são imprescindíveis", isto é, o pedido deve ser certo e determinado.
Ao deixar de atribuir valor aos pedidos que deverão ser certos e determinados, há manifesto malferimento do preceito acima mencionado.
In casu, o reclamante formulou diversos pedidos, inclusive de ‘"pagamento de horas extras” o que o torna indeterminado. Indeterminado e ilíquido são também todos os pedidos constantes da peça exordial.
Ora, o pedido certo é aquele que vem expresso, claro, deixando evidente o que o autor pretende, ou seja, que não é implícito, incerto ou tácito, como por exemplo o formulado na letra ‘b’, acima mencionado. Já o pedido determinado é aquele que tem limites estabelecidos e está perfeitamente caracterizado quanto ao seu conteúdo, extensão, abrangência e parâmetros de cálculo.
Márcio Túlio Viana (in Procedimento sumaríssimo – teoria e prática, LTr, pp. 154/155) afirma que "Na verdade, todo pedido, em qualquer procedimento, deve ser ‘certo e determinado’. Só que, no rito ordinário, essa exigência pode se relativizar. É o que acontece quando o autor delimita o que quer, mas não o quanto quer; e este quantum é passível de ser encontrado no futuro. Em outras palavras, o pedido é ilíquido ou (como diz o CPC) genérico. No sumaríssimo, tem-se dito, em geral, que o pedido deverá ser líquido"
Destarte, não formulado pedido certo e determinado, com a indicação do valor correspondente, não pode prosseguir com a presente ação, em face do disposto no § 1º do art. 852-B que determina: "o não atendimento, pelo reclamante, do disposto nos incisos I e II deste artigo importará no arquivamento da reclamação".
Ante o exposto, requer o Reclamado a declaração da inépcia da petição inicial e a extinção do processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, inciso I, do CPC, c/c o art. 852-B, § 1º. da CLT, determinando o arquivamento dos autos
Mesmo diante da notória inépcia da inicial, caso V. Exª não acate a preliminar suscitada, o Reclamado havendo por bem perscrutar o mérito da ação.
II – DA PRESCRIÇÃO
Inicialmente requer seja declarada a prescrição de todas as verbas anteriores a 06/2012, em respeito a determinação constitucional prevista no art. 7°, XXIX, inclusive dos depósitos fundiários, conforme de depreende da jurisprudência e da orientação do TST a seguir colecionados:
ORIGEM TRIBUNAL: TST ACÓRDÃO NUM: 298992 DECISÃO: 09 12 1998 TIPO: RR NUM: 298992
FONTE DJ DATA: 12 02 2012 PG: 00316
REDATOR DESIGNADO MINISTRO ARMANDO DE BRITO
EMENTA: FGTS. PRESCRIÇÃO.
POR tratar-se o FGTS de credito de natureza trabalhista, tem o empregado apenas cinco anos para reclamar contra o não recolhimento da sua contribuição, e dois anos após a extinção do contrato de trabalho, conforme disciplina o artigo sétimo, inciso vinte e nove, alínea "a", da constituição federal. O prazo de trinta anos destina-se tão somente à União nos casos de fiscalização, autuação e imposição de multas quanto à apuração dos débitos e das infrações praticados pelos empregadores ou tomadores de serviços, a teor do artigo vinte e três, parágrafo quinto, da Lei oito mil e trinta e seis de noventa. RECURSO de REVISTA não provido.
TST esclarece prazo de prescrição de parcela do FGTS
O prazo para o trabalhador buscar na justiça os valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) – incidente sobre parcelas salariais não pagas pelo empregador – é de cinco anos. O entendimento sobre a prescrição, em relação aos recolhimentos indiretos à conta vinculada do Fundo, foi manifestado pela Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho durante exame e deferimento parcial de um recurso de revista, cujo relator foi o ministro Carlos Alberto Reis de Paula.
A questão examinada pelo TST foi proposta pelo Banco do Estado do Rio Grande do Sul (Banrisul) contra posicionamento adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho gaúcho (TRT-RS). Durante exame de processo envolvendo a instituição financeira e um bancário aposentado, o órgão regional declarou como de trinta anos o prazo para o ingresso de ação destinada ao ressarcimento de diferenças do FGTS incidentes sobre a verba de alimentação devida ao ex-empregado.
A aplicação da prescrição trintenária ao caso concreto – prevista na súmula 95 do TST para reclamar contra o não recolhimento do FGTS – foi afastada, contudo, pelo Tribunal Superior do Trabalho. De acordo com o relator do recurso no TST, o entendimento judicial aplicado pelo TRT-RS foi equivocado, uma vez que contrariou a súmula nº 206 do TST.
Esta jurisprudência estabelece que a prescrição a ser aplicada sobre resíduos do FGTS decorrentes de parcelas remuneratórias segue o mesmo prazo previsto, na Constituição, para o ajuizamento das ações trabalhistas: cinco anos durante o curso da relação de emprego e dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
“O entendimento da súmula nº 206 consagra que, ocorrendo a prescrição da parcela principal, objeto de pedido em reclamação trabalhista, dá-se também a prescrição da parcela acessória, ou seja, do respectivo recolhimento para o FGTS”, observou o ministro Carlos Alberto.
O relator do recurso no TST também frisou a existência dos dois sistemas de prescrição em relação ao Fundo de Garantia: “O FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias efetivamente pagas ao longo do contrato de trabalho e sobre as quais o empregador não efetuou os depósitos do FGTS, ou o fez incorretamente e os depósitos do FGTS devidos sobre parcelas salariais não pagas ao longo do contrato de trabalho”.
“Na primeira situação, é aplicável a prescrição trintenária, nos termos da súmula nº 95 do TST”, esclareceu o ministro. “No que tange ao FGTS devido sobre as parcelas salariais não pagas pelo empregador, como no caso de que se cogita (verba de alimentação), é aplicável a prescrição qüinqüenal sobre os depósitos do FGTS, já que o direito de reclamar o reconhecimento judicial às parcelas salariais é de cinco anos. O recolhimento do FGTS, como acessório, se sujeita à prescrição incidente sobre a parcela objeto do pedido principal, nos termos da súmula nº 206 do TST”, concluiu antes de declarar a incidência da prescrição qüinqüenal dos valores devidos pelo Banrisul. (RR – 473611/98)
Alega o Reclamante que laborou para o Reclamado no período de 01/06/1994 à 30/06/2012, e que cuidava da limpeza e vigilância de um salão de festas de propriedade do Reclamado e que erroneamente teve sua CTPS assinada como doméstico, quando na realidade exercia funções de empregado urbano, que laborava em jornada extraordinária, que recebia piso inferior ao legalmente estabelecido, requerendo ainda o pagamento de férias, 13° salário e demais consectários da relação empregatícia urbana.
Efetivamente o reclamante laborou no período declinado na peça inicial, tendo sido sua CTPS assinada desde seu primeiro dia de trabalho, sendo certo que o Reclamado de fato possui uma casa de festas e que o Reclamante realizava lá algumas atividades de limpeza e arrumação, entretanto o reclamado, entendia ser o Reclamante empregado doméstico, em função das atividades por ele exercidas e também por não ter pessoa jurídica constituída, entendia estar cumprindo corretamente seus deveres patronais, em nenhuma momento agiu de má fé, violando os direitos trabalhistas do Reclamante, por desconhecimento entendeu tratar-se de uma relação de trabalho doméstico.
Não nega o reclamado a existência da casa de festas, entretanto, falta com a verdade o Reclamante, quando alega uma excessiva jornada de trabalho, que nunca existiu, quando alega que não recebeu férias e 13º salário, quando alega que recebia piso inferior ao legalmente determinado, conforme se provará a seguir:
III – DA JORNADA DE TRABALHO
O Reclamante laborava diariamente de 8:00 às 12:00 com serviços de limpeza, eventualmente nos dias de festas (somente nas sextas-feiras ou sábados), seu turno iniciava-se às 15:00 e terminava às 22:00hs.
È oportuno ressaltar que eventualmente o salão era locado para festas e somente nestes dias o reclamante ficava até as 22:00hs, como facilmente pode-se deduzir em uma cidade pequena como Itaguaí, não existem festas todos os finais de semana, como exceção para os meses de Maio e Dezembro.
IV – DA REMUNERAÇÃO
O reclamante foi contratado inicialmente para ganhar 1( Um) salário mínimo mensal, sendo que em 07/1997 passou a perceber 2(dois) salários mínimos mensais, conforme se comprova de cópia de sua CTPS juntada pelo próprio Reclamante.
Portanto, indevido o pedido de pagamento de diferenças entre o salário mínimo federal e o piso estadual, visto que o Reclamante nos 8(oito) anos do pacto laboral, recebeu remuneração superior ao piso estadual (conforme fotocópias dos recibos de pagamento em anexo)
V – DAS VERBAS CONTRATUAIS E RESILITÓRIAS
O Reclamante foi demitido em 30/06/2012 e teve suas verbas quitadas em 01/07/2012, conforme recibo em anexo, no qual consta o pagamento do aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário e saldo de salários.
VI – DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E DOMINGOS E FERIADOS
Indevido tal pleito, em virtude da ausência de horas trabalhadas em caráter excepcional, conforme já relatado no item III.
VII – DAS DIFERENÇAS DO R.S.R
Indevido o principal, indevido o acessório.
VIII – DO PAGAMENTO DAS FÉRIAS E ABONO 1/3
O Reclamante recebeu de forma correta e gozou devidamente suas férias, conforme fotocópia dos recibos juntados a presente.
IX – DO RECOLHIMENTO DO FGTS DA MULTA DE 40%
Efetivamente não houve o recolhimento do FGTS, pela facultatividade prevista na legislação do obreiro doméstico, levando o Reclamado optar pelo não recolhimento.
X – DO RECOLHIMENTO DO INSS
As contribuições previdenciárias foram devidamente recolhidas, conforme carnês de pagamento que encontram-se em posse do Reclamante.
XI – DA MULTA DO ART. 477 § 8o DA CLT
O prazo para pagamento das parcelas constantes no termo de rescisão do contrato de trabalho, está previsto no parágrafo 6º do art. 477 da CLT, sendo que tal prazo foi cumprido pelo Reclamado (conforme recibo em anexo).
A clareza do texto legal, demonstra que a multa prevista no parágrafo 8º do artigo citado, é devida somente quanto há atraso no pagamento a título de parcelas rescisórias, o que não ocorreu neste caso. A jurisprudência corrobora este entendimento:
MULTA DO PARÁGRAFO 8º DO ART. 477 DA CLT – EXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS – A multa do parágrafo 8º do artigo 477 da CLT é devida por atraso no pagamento de verbas rescisórias e não pela existência de diferenças de verbas rescisórias, como pretende o autor na inicial. A multa é, portanto, indevida. (TRT 2ª R. – RO 20120458955 – (20000474554) – 3ª T. – Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins – DOESP 26.09.2000)(grifo nosso)
XII – DA MULTA DO ART. 467 DA CLT
A multa do referido artigo refere-se exclusivamente aos casos de rescisão de contrato de trabalho, que havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento.
Entretanto, no presente feito, não vislumbra-se verbas incontroversas a serem pagas ao Reclamante, portanto indevida a culminação da referida multa.
XIII – Dos Honorários advocatícios
Impugna a Reclamada o pleito de honorários advocatícios, dada a total improcedência do pedido, uma vez que não atendidos os requisitos do art. 14 da lei 5584/70 e Enunciados 219 e 329 do C. TST.
XIV – Contribuições Previdenciárias e Fiscais
Por cautela, a reclamada requer seja observada, sobre os títulos eventualmente deferidos, as retenções das parcelas relativas às contribuições previdenciárias e fiscais, de obrigação do empregado, para que se possa cumprir com a legislação em vigor.
Caso seja devido algum valor ao reclamante, o que não se acredita, as contribuições previdenciárias deverão ser satisfeitas pelo reclamante e reclamada, arcando cada um pela sua quota-parte, no exatos termos do que disciplinam os artigos 43 e 44 DA Lei 8.212/91 e de acordo com o Prov. 01/96 da E. CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
Em relação ao imposto de renda, tal valor deverá ser retido em eventual execução e de acordo com as disposições contidas no Provimento n° 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.
XV – Do indeferimento do pedido de Justiça Gratuita
O pedido de justiça gratuita deve ser indeferido. Esse beneficio só deve ser concedido aos legalmente necessitados, o que não ocorre nestes autos, vez que ausentes os requisitos da Lei 1060/50 e da Lei 5584/70.
XVI – Juros e correção monetária – época própria
O entendimento pacífico de nossas Cortes Trabalhistas é no sentido de que a atualização monetária referente aos créditos trabalhistas seja feita de acordo com o mês subsequente ao da prestação de serviços.
A O.J n° 124 DA SDI do C.TST não discrepa dessa linha de entendimento, senão vejamos:
“ Correção monetária. Salário. Art. 459, CLT. O pagamento dos salários até o quinto dia útil subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite não for ultrapassada, incidirá o índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação de serviços.”
Os juros deverão ser computados de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 883 da CLT c/c com o art. 39 § 1° da Lei 8.177/91 e em consonância com o Enunciado n° 200 do C.TST.
A correção monetária deverá ser aplicada desde o vencimento da obrigação nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91. A dívida é vencida quando se torna exigível. No tocante aos salários, o primeiro dia útil do mês subsequente ao vencido, pois o favor legal do art. 459, parágrafo primeiro é desconsiderado ante o inadimplemento.
Face ao que restou fartamente demonstrado e provado, se requer seja a presente ação julgada IMPROCEDENTE, por medida da mais lídima e salutar JUSTIÇA.
Termos em que
Pede Deferimento
