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[MODELO] Contestação – Inadmissibilidade da medida cautelar inominada

CONTESTAÇÃO EM SEDE DE AÇÃO CAUTELAR INOMINADA

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DA … VARA CIVEL – DESTA COMARCA.

O MUNICÍPIO DE …, por seu Procurador Geral, conforme decreto constante dos autos, de AÇÃO CAUTELAR INOMINADA que lhe move …, cujo processo está em curso perante esse DD. Juízo, sob o nº. …, vem, tempestivamente (art. 188 e 802, do CPC) apresentar sua

CONTESTAÇÂO

e o faz com fundamento nos substratos fáticos e jurídicos seguintes:

PRELIMINARMENTE

DATEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO DA INADMISSIBILIDADE DA MEDIDA PELA AUSENCIA DOS PRESSUPOSTOS INDISPENSÁVEIS À TUTELA CAUTELAR

1. É cediço que em decorrência do princípio da eventualidade ou da concentração adotado pelo sistema processual pátrio, cumpre ao requerido aduzir, na contestação, toda a matéria de defesa (art. 300, do CPC), competindo-se lhe, porém, antes de discutir o mérito alegar toda a matéria enumerada no art. 301, do CPC.

2. Nessa conformidade, impõe-se ao contestante-município, no caso concreto, formular concomitantemente, nesta oportunidade, todas as defesas de que dispõe, de caráter formal ou material, e, portanto, antes de discutir o mérito alega, em preliminar:

TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO

Ad cautelam, convém ressaltar-se que a presente contestação evidencia-se tempestiva, eis que segundo a regra do art. 188 do CPC, conta-se em quádruplo, o prazo para contestar, quando a parte for entre público, in casu, figurando-se no pólo passivo o Município, obviamente, que o prazo de cinco dias previsto no art. 802 do CPC, contar-se à em quádruplo, não se perdendo de vista que a expressão “Fazenda Pública”, é ampla, e sinônima de Administração Publica. Logo, a presente contestação é à evidência, tempestiva.

DA INADMISSIBILIDADE DA TUTELA CAUTELAR EM FACE DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS BÁSICOS

3. No caso sub examine, o autor alega em sua petição inicial que a medida fundamenta e decorre da possibilidade de lesão grave e de difícil ou incerta reparação que torne problemática a futura execução da sentença ou a satisfação de seu direito.

Alega mais, nesse particular, que encontra-se desempregado, necessitando trabalhar e ganhar para prover o sustento de sua família, e, que por isso, é a medida cautelar necessária à garantia de sua subsistência até final solução do litígio ou durante o lapso de tempo necessário à formação e conclusão do processo principal. Em face do poder geral cautelar e alegando existir a possibilidade do dano irreparável ou de difícil reparação ao cargo de origem, ou seja, de “motorista de veículo pesado”, com pagamento da respectiva remuneração.

8. Ocorre, porém, que em que pese o esforço hercúleo no sentido de justificar o alegado e suposto “dano irreparável ou de difícil reparação”, dos fatos articulados na petição inicial emerge a conclusão de que a situação ipso facto não autoriza a sua concessão tampouco a própria tutela cautelar, aliás, nesse sentido, com prudente arbítrio indeferiu-se a liminar pela falta do requisito do periculum in mora e do fumus boni júris, e, portanto, evidenciando-se ausentes as condições exigíveis para a concessão ou deferimento da liminar.

5. De modo que, a impossibilidade da utilização da medida cautelar invocada ressai evidente, não reunindo, destarte, as condições ou os pressupostos indispensáveis ao desenvolvimento regular da cautelar, já que ausentes os requisitos apontados, tais como o fumus boni iuris e o periculum in mora, conquanto sem conteúdo meritório, de direito material, a decisão interlocutória que acertadamente indeferiu a liminar.

6. É negável que o processo cautelar repousa em pressupostos certos, e com propriedade o renomado processualista José Frederico Marques assim o diz:

“No caso de ter de garantir o processo cautelar ao resultado do processo de conhecimento, não basta uma pretensão possível e razoável: faz-se necessário o fumus boni iuris, a tornar possível o acolhimento da pretensão”.

7. De forma que, a exigência da aparência do bom direito constitui condição indispensável, devendo vir, ainda, associada à plausibilidade do direito material em causa, ou seja, à deferibilidade da pretensão substantiva da lide. Sujeita – se, com efeito, igualmente a um juízo de probabilidade, exigindo-se, por igual, que essa relação jurídica substantiva esteja sob o perigo de prejuízo decorrente da demora da prestação jurisdicional, denominado periculum in mora.

8. Assim, tem-se que tais condições operam as limitações no que pertine ao poder cautelar geral e genérico do XXXXXXXXXXXX ou poder discricionário proverá cada situação concreta de perigo, o que não é o caso sub examine, alias, nesse particular, a concessão da liminar ou da cautela acarretaria a produção do periculum in mora inverso, incluindo-se aí, obviamente, a grave lesão, ou irreparável dano que eventual permanência do autor causaria ao serviço público, caso a liminar tivesse sido deferida e a própria ação cautelar, já que revelou-se inconveniente, inapto para o serviço público, cujo desempenho da função representa constante ameaça e intranqüilidade a quem utiliza-se ou necessita do serviço, principalmente na área de saúde, onde exige-se maior qualificação, aptidão e equilíbrio, não podendo o Poder Publico ser tolerante com o servidor-problema.

9. De outra parte, a despeito da alegação do autor de que o procedimento administrativo baseou-se apenas no oficio nº … para motivar o Decreto de sua exoneração, se desfaz pela sua inconsistência e ambigüidade, já que conflita com a própria documentação anexada à inicial, que demonstra a existência de sua defesa, do contraditório, da observância do princípio da legalidade.

10. Nesse particular, convém ressaltar-se que, conquanto a questão de direito material (mérito) deva ser tratada, no âmbito da Ação principal, observa-se que a exoneração do autor, dadas as circunstancias, por imperativo poderia ter sido feita até mesmo, de forma sumária, pelos motivos já deduzidos, com o fito de evitar – se prejuízos ainda maior ao serviço publico, contudo, além de o procedimento administrativo observar o princípio da legalidade do ato e aplicável, deu-se lhe oportunidade de defesa,como o fez, através do Sindicato, conforme documento por ele próprio trazido, para os autos.

11. Não se negue que o Poder Público só age secundum legem, nos limites da lei e no caso concreto, agiu com absoluta impessoabilidade e legalidade, cuja autoridade o fizera no exercício do poder dever, limitando-se, pois a cumprir a própria Lei. De modo que ao editar o ato de exoneração, fê-lo não por sponte própria ou sponte sua, mas motivadamente e em virtude de descumprimento de obrigações previstas no art. 30 e seus incisos do Estatuto dos Servidores e tanscritos na inicial da Cautelar pelo próprio autor.

12. A propósito da alegada falta de processo administrativo regular, ainda que eventuais formalidades não tenham sido observadas ou que no procedimento não contenham o formalismo de um processo disciplinar, na abalizada opinião do memorável e consagrado administrativista Hely Lopes de Meirelles em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro” 18ª ed., págs. 381/382 – Ed. Revista dos Tribunais, ao referir-se ao estagio probatório, que é o período de exercício do funcionário “durante o qual é observada, e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade (idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, eficiência, etc.)”, enfatiza:

“Comprovado durante o estágio probatório que o funcionário não satisfaz as exigências legais da Administração, pode ser exonerados justificadamente pelos dados colhidos no serviço, na forma estatutária, independentemente de inquérito administrativo, isto é, de processo administrativo disciplinar. Essa exoneração não é penalidade, não convir à Administração a sua permanência uma vez que se revelaram insatisfatórias as condições de seu trabalho na fase experimental, sabidamente instituída pela Constituição para os que almejam a estabilidade no serviço público”.

13. Nesse sentido, ainda segundo o citado doutrinador:

“O que os tribunais têm sustentado e com inteira razão – é que a exoneração na fase probatória não é arbitrária; nem imotivada. Deve basear-se em motivos e fatos reais que revelem inaptidão ou desídia do funcionário em observação, defeitos esses apuráveis e comprováveis pelos meios administrativos consentâneos (ficha de ponto, anotações na folha de serviço, investigações regulares sobre a conduta no trabalho etc.), sem o formalismo de um processo disciplinar”.

18. Nesse passo, afirma mais: “O necessário é que a Administração justifique, com base em fatos reais, a exoneração, como, a final, simulou o Supremo Tribunal Federal…”

15. Nesse diapasão preconiza Maria Sylvia Zanella Di Pietro in Direito Administrativo – 8ª ED. Editora Atlas, págs. 377/379:

(…) “denominado de estágio probatório e tem por finalidade apurar se o funcionário apresenta condições para o exercício do cargo, referentes à moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência. Não confirmados os requisitos, caberá a exoneração ex offício, desde que assegurado ao interessado o direito de defesa, consoante entendimento consagrado pela STF na Súmula nº 21”.

16. No caso vertente, sob o ponto de vista formal, embora irrelevante, inclusive a denominação, ainda que a exoneração tivesse acorrido de forma sumária, sem o formalismo de um processo disciplinar ou administrativo, a situação ou o próprio estágio probatório legitima o ato, cujos requisitos essenciais, tais como: forma, motivo, pressupostos de fato e de direito estão presentes.

17. A verdade é que apurou – se e constatou-se que o autor, no período em que estava sendo observado não revelou aptidão e desempenho satisfatório para a função, cuja permanência, aliás revelou-se inconveniente e prejudicial ao serviço público.

18. Nestas condições, com a devida vênia, a situação não enseja a presente cautelar, impondo-se, em conseqüência, a sua improcedência, esclarecendo-se que, o autor recebeu as parcelas decorrentes da exoneração, conforme comprova incluso documento.

Diante do exposto e invocando-se mais os sábios conhecimentos desse julgador espera-se que seja inadmitida a cautelar pela ausência dos pressupostos básicos ou que o pedido seja julgado improcedente, condenando-o, em qualquer hipótese, o autor no pagamento das custas e eventuais honorários.

Requer a juntada da inclusa documentação, requerendo ainda, a produção de outras provas admitidas em direito, caso sejam necessárias.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Local e data

____________________________________________

Advogado

OAB/… nº …

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