EXCELENTÍSSIMO SR. Dr. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DE – RJ.
aos fatos e fundamentos contidos na AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/ PEDIDO ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELA, que lhe move , da forma que passa a aduzir:
1.P R E L I M I N A R M E N T E
1.1.ILEGITIMIDADE PASSIVA
O autor alega que a adquiriu da Ré um aparelho celular Em 19/02/2012 que o referido aparelho apresentou defeito em aproximadamente dois meses de uso.
Em seguida, relata que levou seu aparelho para a Assistência Técnica mais próxima e que deixou-o para conserto em 18/08/2012 e que até a presente data o aparelho não foi devolvido e que neste período continuou recebendo as faturas para pagamento da linha telefônica.
O autor apesar de destacar que faltou boa vontade das rés em resolver o problema, não relata em nenhum momento ter se dirigido a 1ª Ré quando detectou o defeito no celular, pelo contrário, expressamente relata:
“ …. tendo em vista tais acontecimentos, o Autor foi a Assistência Técnica mais próxima, com intuito de solucionar tal defeito, deixando o aparelho celular na autorizada em 18 de abril ….”
É cristalino que a 1a Reclamada, apenas comercializou o aparelho para o autor e que após 2 meses de uso, apresentou defeito e que o Autor levou-o a autorizada do fabricante, é evidente que na opinião do Autor o problema deveria ser resolvido pela Assistência Técnica, até porque a 1ª Ré não presta este tipo de serviço. Ou seja o problema existente, não é de responsabilidade da 1ª Ré, visto que, apenas comercializa os aparelhos celulares e sequer teve conhecimento do defeito no celular, como pode ser responsabilizada?
No art. 12 do CDC, temos que a responsabilidade dos fornecedores, exceto o comerciante, é objetiva, respondendo por danos causados independentemente de culpa, ressalvadas as hipóteses dos incisos I a III do art. 13. O comerciante tem responsabilidade subsidiária nos acidentes de consumo pois os obrigados principais são os fabricantes, produtores, construtores e o importadores, com a ressalva destes incisos acima citados.
O caput do art. 13 traz que o comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, passando a enumerar três hipóteses:"
1.1. Quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (art. 13, I)
Observa a doutrina que não quer dizer que há "impossibilidade de identificar o fabricante, produtor, etc." É o caso do comerciante que vende produtos a granel, expostos em feiras e supermercados, que não teve como identificar qual dos produtores forneceu a ele o produto gerador de acidente de consumo. Frise-se que a norma permite a venda de produto sem identificação é exceção a regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme art. 31, CDC, que trata do dever de o fornecedor informar, entre outras especificações do produto, a sua origem.
1.2. quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (art. 13, II)
O inciso II faz menção ao caso do comerciante que tem condições de identificar o produtor, mas mesmo assim não o faz Diferentemente do item anterior, o comerciante fere o art. 31 do CDC quando pratica tal ato. Aqui merece atenção às conseqüências geradas pelos incisos I e II: No primeiro, nem a autoridade fiscal nem a judiciária pode realizar a apreensão dos produtos sem identificação, diferente ocorre com segunda hipótese, já que o elemento essencial da informação foi omitido.
1.3 não conservar adequadamente os produtos perecíveis (art. 13, III)
Neste último caso, temos como exemplo clássico o comerciante que, no desejo de reduzir custos, desliga seus freezers durante a noite, colocando em risco a qualidade de produtos como carnes e laticínios. Neste caso, o comerciante terá responsabilidade direta, pela não conservação adequada de produtos. Há a exclusividade da culpa do comerciante no evento danoso. "Como é intuitivo, o ônus da prova de culpa exclusiva do comerciante é dos fornecedores elencados naquele dispositivo. Não sendo os produtos perecíveis, a responsabilidade do comerciante é solidária, juntamente com a dos demais fornecedores do produto.
Diante ao exposto, comprovada está a responsabilidade subjetiva do comerciante respaldada na culpa. Pela ausência dos pressupostos excludentes dos incisos I a III do art. 13 do CDC , requer de V.Exa. que julgue o AUTOR CARECEDOR DA AÇÃO nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil, EXTINGUINDO-SE O FEITO sem conhecer de seu mérito quanto a 1ª Ré, por ser esta parte ilegítima no presente feito.
2.DOS FATOS
Mesmo diante da notória ilegitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda, caso V. Exª não acate a preliminar suscitada, a RÉ havendo por bem perscrutar o mérito da ação, contesta o feito, comprovando que falece ao autor qualquer razão.
Afirma o AUTOR em sua inicial que, adquiriu junto a Ré um aparelho celular e confessa que:
“ …. tendo em vista tais acontecimentos, o Autor foi a Assistência Técnica mais próxima, com intuito de solucionar tal defeito, deixando o aparelho celular na autorizada em 18 de abril ….” (grifo nosso)
É cristalino que a autora desde o primeiro momento, levou seu aparelho a uma empresa autorizada, a qual inexplicavelmente não foi incluída no polo passivo da presente demanda.
É importante ressaltar que a 1ª Ré não pode realizar trocas de aparelhos já submetidos a consertos, somente dentro do prazo legal e desde que não tenha havido nenhuma violação no mesmo.
É oportuno destacar que a 1A Ré em nada contribuiu para o alegado dano sofrido pelo autor..
Ainda, com relação a 1ª Ré, ora Contestante, reza o art. 18 do CDC em seus parágrafos ou incisos:
Art. 18 – Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas os variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° – Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III – o abatimento proporcional do preço.
§ 2° – Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
§ 3° – O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo, sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.
§ 8° – Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.
§ 5° – No caso de fornecimento de produtos "in natura", será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.
§ 6° – São impróprios ao uso e consumo:
I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;
III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Verifica-se claramente nos autos que o Autor não procurou a 1ª Ré, requerendo a troca do aparelho, sendo sua atitude o envio imediato a assistência técnica.
3. DO DANO MORAL
Quanto ao dano moral que a AUTOR alega em sua inicial para legitimar seu pleito:
“…… a simples demora, em resolver o defeito verificado no aparelho celular do Autor, onde fez com que o Autor por diversas vezes fosse à loja da assistência técnica autorizada, em uma verdadeira peregrinação, caracteriza o dano moral, passível de reparação em pecúnia………..” (grifo nosso)
No caso em análise não há que se falar em culpa da 1ª Ré pelo fato ocorrido, pois certo se abstrai dos fatos narrados nesta demanda, que em primeiro lugar a Ré não pode responder por fato de terceiros, amparada pelas excludentes de responsabilidade objetiva do art. 13 da Lei 8.078/90, agravado ainda por seu completo desconhecimento do fato.
Isto posto, além de comprovada a ausência de culpa da Ré, para que o dano venha a ser sancionado pelo ordenamento jurídico, indispensável se faz a coexistência de seus requisitos clássicos: O ato ilícito, consubstanciado numa ação ou omissão culposa do agente, a ocorrência de um dano efetivo; e a existência de nexo causal entre aquela conduta culposa e o dano experimentado.
É oportuno mencionar que o dano moral não contempla hipóteses de aborrecimento ou perturbação, sob pena de inteira banalização. É indispensável que estejam presentes elementos como vexame, sofrimento exacerbado, angústia incontida ou humilhação, não se indenizando o mero dissabor ou incômodo.
O pedido indenizatório deve ser pautado por uma pretensão justificada, marcada pela razoabilidade e conveniência. Se assim não for, imperiosa a submissão do autor da demanda judicial aos efeitos da litigância de má-fé, além, é claro, da total improcedência do pedido.
Por essas razões, nossos tribunais têm se mostrado rígidos na fixação da verba reparatória, inclusive como instrumento de preservação do instituto, impedindo que absurdas indenizações subvertam o causador do dano à condição de nova vítima ao ter de suportar uma reparação demasiada e desproporcional à ofensa.
A Jurisprudência vem coibindo com êxito o locupletamento indevido do ofendido, limitando a verba reparatória a valores adequados e condizentes com a realidade atual, máxime porque a vítima deve encontrar na reparação um meio de satisfação do dano moral experimentado, e não uma caderneta de aposentadoria ou um bilhete de loteria premiado.
Com efeito. Convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que "seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar".
Veja-se ainda:
"O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância (…) e que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações".
Corroborando com o que se aduz, cabe trazer à colação a orientação prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:
"É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 8ª Turma, DJ 29/10/96)"
Os demais Tribunais pátrios são unívocos ao prescreverem o mesmo posicionamento:
"Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, ap. cível 016.587-8, 3ª Câmara de Direito Privado, re. Ney Almada, 01/08/97)"
8. DO DANO MATERIAL
O autor pleiteia a título de dano material a quantia de R$ 35,72 (trinta e cinco reais e setenta e dois centavos), tendo em vista que a CLARO vem enviando faturas para o Autor, em períodos em que não está fazendo uso do aparelho.
Mais uma vez, inexplicavelmente o Autor não inclui no polo passivo da demanda, a empresa CLARO, de onde originou-se as contestadas cobranças.
A 1ª Ré não emite faturas de cobrança, portanto não tem legitimidade para ressarcir o Autor de referidos gastos.
O autor ainda tenta demonstrar a culpa da 1ª Ré, não informar a empresa o problema ocorrido no aparelho. Como poderia a 1ª Ré informar, se não tinha conhecimento de tal fato??????
5. DA DESCONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA.
O autor requer no item “d” de seu pedido que seja desconstituída a relação jurídica entre as partes, com a rescisão imediata do contrato.
O acordo firmado pelo Autor não foi com a 1ª Ré, o alegado contrato de prestação de serviços foi firmado com a Operadora de Telefonia Celular Claro, portanto a 1ª Ré não pode anular o referido contrato, posto que, como loja apenas comercializa os produtos, sendo de responsabilidade da operadora a prestação de serviços de telefonia , a correspondente cobrança por este serviço e pelo contrato de prestação deste serviço.
Imputar a loja revendedora a responsabilidade pela gestão contratual, seria o mesmo que responsabiliza-la por uma falha na prestação do serviço, por problemas de recepção, de antena, ou de cobranças indevidas.
A operadora é parte legitima e unicamente capaz de desconstituir a relação jurídica existente com a Autor, não a 1ª Ré.
6. R E Q U E R :
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
