EXCELENTÍSSIMO SR. Dr. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXVI XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL– RIO DE JANEIRO – RJ.

PROCESSO N

CONTESTAÇÃO

aos fatos e fundamentos contidos na AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/ OBRIGAÇÃO DE FAZER, que lhe move, da forma que passa a aduzir:

1.P R E L I M I N A R M E N T E

1.1.ILEGITIMIDADE PASSIVA

O autor alega que a adquiriu da Ré um aparelho celular e que o referido aparelho estava com defeito no visor e não realizava ligações.

Ora, é evidente que na opinião do Autor o problema seria “do aparelho”, problema este que caso existente, não é de responsabilidade da Ré, visto que, apenas comercializa os produtos de marca Nokia.

No art. 12 do CDC, temos que a responsabilidade dos fornecedores, exceto o comerciante, é objetiva, respondendo por danos causados independentemente de culpa, ressalvadas as hipóteses dos incisos I a III do art. 13. O comerciante tem responsabilidade subsidiária nos acidentes de consumo pois os obrigados principais são os fabricantes, produtores, construtores e o importadores, com a ressalva destes incisos acima citados.

O caput do art. 13 traz que o comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, passando a enumerar três hipóteses:"

1.1. Quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (art. 13, I)

Observa a doutrina que não quer dizer que há "impossibilidade de identificar o fabricante, produtor, etc." É o caso do comerciante que vende produtos a granel, expostos em feiras e supermercados, que não teve como identificar qual dos produtores forneceu a ele o produto gerador de acidente de consumo. Frise-se que a norma permite a venda de produto sem identificação é exceção a regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme art. 31, CDC, que trata do dever de o fornecedor informar, entre outras especificações do produto, a sua origem.

1.2. quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (art. 13, II)

O inciso II faz menção ao caso do comerciante que tem condições de identificar o produtor, mas mesmo assim não o faz Diferentemente do item anterior, o comerciante fere o art. 31 do CDC quando pratica tal ato. Aqui merece atenção às conseqüências geradas pelos incisos I e II: No primeiro, nem a autoridade fiscal nem a judiciária pode realizar a apreensão dos produtos sem identificação, diferente ocorre com segunda hipótese, já que o elemento essencial da informação foi omitido.

1.3 não conservar adequadamente os produtos perecíveis (art. 13, III)

Neste último caso, temos como exemplo clássico o comerciante que, no desejo de reduzir custos, desliga seus freezers durante a noite, colocando em risco a qualidade de produtos como carnes e laticínios. Neste caso, o comerciante terá responsabilidade direta, pela não conservação adequada de produtos. Há a exclusividade da culpa do comerciante no evento danoso. "Como é intuitivo, o ônus da prova de culpa exclusiva do comerciante é dos fornecedores elencados naquele dispositivo. Não sendo os produtos perecíveis, a responsabilidade do comerciante é solidária, juntamente com a dos demais fornecedores do produto.

Diante ao exposto, comprovada está a responsabilidade subjetiva do comerciante respaldada na culpa. Pela ausência dos pressupostos excludentes dos incisos I a III do art. 13 do CDC , requer de V.Exa. que julgue o AUTOR CARECEDOR DA AÇÃO nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil, EXTINGUINDO-SE O FEITO sem conhecer de seu mérito quanto a RÉ, por ser esta parte ilegítima no presente feito.

2.DOS FATOS

Mesmo diante da notória ilegitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda, caso V. Exª não acate a preliminar suscitada, a RÉ havendo por bem perscrutar o mérito da ação, contesta o feito, comprovando que falece ao autor qualquer razão.

Afirma o AUTOR em sua inicial que, adquiriu junto a Ré um aparelho celular e confessa que:

“somente em sua residência verificou que o aparelho não funcionava. Quando então ao retornar a loja solicitando o conserto fora maltratado e o conserto não efetuado…. “ (grifo nosso)

A Ré revende em um quiosque dentro do West Shopping, celulares da operadora Claro e diariamente são vendidos inúmeros aparelhos de diversos fabricantes.

É importante ressaltar que a empresa Ré tem consciência da importância de seus clientes e mais ainda respeita-os e procurando cativar e manter satisfeita sua clientela. Esta é sua política de trabalho.

Neste caso a reclamação foi anotada e solicitado um novo aparelho ao fabricante NOKIA, grife-se, apesar do cliente não ter deixado o aparelho para troca, já estamos com um novo aparelho para ser entregue ao autor desde o dia 08/09/08.

Em face do exposto, a empresa Ré enviou correspondência para o autor em 09/09/2012 informando que o aparelho já estava à sua disposição no quiosque da loja.

Ressaltamos que, dentro de nossas limitadas possibilidades, como revendedores, solicitamos a troca e o novo aparelho encontra-se à disposição do Autor.

É oportuno destacar que o fabricante sem confirmar a existência do problema, imediatamente enviou modelo semelhante para o Autor.

3. DA MULTA DIÁRIA E DO DANO MORAL

O autor pleiteia a cominação de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), em caso de não cumprimento da obrigação. Verifica-se neste pleito a improcedência total, visto que, independente de sentença judicial condenatória, já encontra-se a disposição do Autor um novo aparelho.

Quanto ao dano moral que a AUTOR alega em sua inicial para legitimar seu pleito:

“…… seus direitos básicos foram violentados pela Suplicada, foi, irremediavelmente, exposto a sofrimento psíquico, abalo moral, perturbação da paz interior e outros padecimentos e aflições causados pela conduta leniente e injustificada da Suplicada……..” (grifo nosso)

No caso em análise não há que se falar em culpa da Ré pelo fato ocorrido, pois certo se abstrai dos fatos narrados nesta demanda, que em primeiro lugar a Ré não pode responder por fato de terceiros, amparada pelas excludentes de responsabilidade objetiva do art. 13 da Lei 8.078/90.

Isto posto, além de comprovada a ausência de culpa da Ré, para que o dano venha a ser sancionado pelo ordenamento jurídico, indispensável se faz a coexistência de seus requisitos clássicos: O ato ilícito, consubstanciado numa ação ou omissão culposa do agente, a ocorrência de um dano efetivo; e a existência de nexo causal entre aquela conduta culposa e o dano experimentado.

É oportuno mencionar que o dano moral não contempla hipóteses de aborrecimento ou perturbação, sob pena de inteira banalização. É indispensável que estejam presentes elementos como vexame, sofrimento exacerbado, angústia incontida ou humilhação, não se indenizando o mero dissabor ou incômodo.

O pedido indenizatório deve ser pautado por uma pretensão justificada, marcada pela razoabilidade e conveniência. Se assim não for, imperiosa a submissão do autor da demanda judicial aos efeitos da litigância de má-fé, além, é claro, da total improcedência do pedido.

Por essas razões, nossos tribunais têm se mostrado rígidos na fixação da verba reparatória, inclusive como instrumento de preservação do instituto, impedindo que absurdas indenizações subvertam o causador do dano à condição de nova vítima ao ter de suportar uma reparação demasiada e desproporcional à ofensa.

A Jurisprudência vem coibindo com êxito o locupletamento indevido do ofendido, limitando a verba reparatória a valores adequados e condizentes com a realidade atual, máxime porque a vítima deve encontrar na reparação um meio de satisfação do dano moral experimentado, e não uma caderneta de aposentadoria ou um bilhete de loteria premiado.

Com efeito. Convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que "seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar".

Veja-se ainda:

"O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância (…) e que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações".

Corroborando com o que se aduz, cabe trazer à colação a orientação prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:

"É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 8ª Turma, DJ 29/10/96)"

Os demais Tribunais pátrios são unívocos ao prescreverem o mesmo posicionamento:

"Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, ap. cível 016.587-8, 3ª Câmara de Direito Privado, re. Ney Almada, 01/08/97)"

8. R E Q U E R :

– Seja julgada IMPROCEDENTE sem julgamento mérito pela flagrante ilegitimidade passiva da Ré, com fulcro no art. 267 VI do CPC ou se assim não entender V. Exª. que seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE pelas razões de mérito expostas e por ser medida da límpida JUSTIÇA.

N. Termos

Pede Deferimento

Rio de Janeiro, 05 de novembro