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[MODELO] Contestação – Ilegitimidade Passiva e Inexistência de Responsabilidade da Loja Franqueada Oi

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ITAGUAÍ/RJ

Proc.

CONTESTAÇÃO

pelos fatos e fundamentos contidos na ação que lhe move, na forma que passa a aduzir:

1 – P R E L I M I N A R M E N T E

    1. – Ilegitimidade Passiva

O autora alega que é usuário dos serviços prestados pela 2ª Ré (OI) e que teria perdido o seu chip de 31 anos, e que após a perda entrou em contato com a citada Ré, pedindo o bloqueio e que comprou outro chip e que com a nova habilitação falou apenas 5 dias, e que informou tal fato a 2A Ré (OI)

Conforme relato do autor, o mesmo sempre entrou em contato com a 2ª Ré, relatando a perda do chip e também o não funcionamento do novo chip, o que demonstra cabalmente e de forma correta de quem é a responsabilidade pela uso da linha telefônica, que evidentemente é da própria operadora e não da loja que comercializa os aparelhos e os chips. Ou seja o problema existente, não é de responsabilidade da Contestante, visto que, apenas comercializa os aparelhos celulares, sendo loja franqueada e não loja própria da operadora Oi.

No art. 12 do CDC, temos que a responsabilidade dos fornecedores, exceto o comerciante, é objetiva, respondendo por danos causados independentemente de culpa, ressalvadas as hipóteses dos incisos I a III do art. 13. O comerciante tem responsabilidade subsidiária nos acidentes de consumo pois os obrigados principais são os fabricantes, produtores, construtores e o importadores, com a ressalva destes incisos acima citados.

O caput do art. 13 traz que o comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, passando a enumerar três hipóteses:"

1.1. Quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (art. 13, I)

Observa a doutrina que não quer dizer que há "impossibilidade de identificar o fabricante, produtor, etc." É o caso do comerciante que vende produtos a granel, expostos em feiras e supermercados, que não teve como identificar qual dos produtores forneceu a ele o produto gerador de acidente de consumo. Frise-se que a norma permite a venda de produto sem identificação é exceção a regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme art. 31, CDC, que trata do dever de o fornecedor informar, entre outras especificações do produto, a sua origem.

1.2. quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (art. 13, II)

O inciso II faz menção ao caso do comerciante que tem condições de identificar o produtor, mas mesmo assim não o faz Diferentemente do item anterior, o comerciante fere o art. 31 do CDC quando pratica tal ato. Aqui merece atenção às conseqüências geradas pelos incisos I e II: No primeiro, nem a autoridade fiscal nem a judiciária pode realizar a apreensão dos produtos sem identificação, diferente ocorre com segunda hipótese, já que o elemento essencial da informação foi omitido.

1.3 não conservar adequadamente os produtos perecíveis (art. 13, III)

Neste último caso, temos como exemplo clássico o comerciante que, no desejo de reduzir custos, desliga seus freezers durante a noite, colocando em risco a qualidade de produtos como carnes e laticínios. Neste caso, o comerciante terá responsabilidade direta, pela não conservação adequada de produtos. Há a exclusividade da culpa do comerciante no evento danoso. "Como é intuitivo, o ônus da prova de culpa exclusiva do comerciante é dos fornecedores elencados naquele dispositivo. Não sendo os produtos perecíveis, a responsabilidade do comerciante é solidária, juntamente com a dos demais fornecedores do produto.

Diante ao exposto, comprovada está a responsabilidade subjetiva do comerciante respaldada na culpa. Pela ausência dos pressupostos excludentes dos incisos I a III do art. 13 do CDC , requer de V.Exa. que julgue o AUTOR CARECEDOR DA AÇÃO nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil, EXTINGUINDO-SE O FEITO sem conhecer de seu mérito quanto a RÉ, por ser esta parte ilegítima no presente feito.

II – DOS FATOS

O autor alega que é usuário dos serviços prestados pela 2ª Ré (OI) e que teria perdido o seu chi de 31 anos, e que após a perda entrou em contato com a citada Ré, pedindo o bloqueio e que comprou outro chip e que com a nova habilitação falou apenas 5 dias, e que informou tal fato a 2A Ré (OI).

Efetivamente a 1ª Ré em nada contribuiu para o suposto evento danoso sofrido pelo reclamante, senão vejamos, o autor é usuário e cliente da 2ª Ré, com ela manteve contato, sendo fato incontestável que a 1A Ré somente realizou a venda do novo chip, conforme N/F 2858 em 10/2006, somente a simples operação comercial de venda de uma chip, trouxe a contestante ao pólo passivo do presente feito.

Por todos estes fatos, o autor alega estar sofrendo vários transtornos e pleiteia indenização por danos morais e a troca do chip, para que o autor tenha novamente o número de seu celular de volta, o que não poderia nem em tese ser atendido pela 1ª Ré, por não possuir a possibilidade de alteração e troca de números telefônicos, conforme já frisado, é apenas uma loja franqueada, que comercializa os aparelhos da operadora Oi (2ª Ré).

DA RESPONSABILIDADE PELA ALTERAÇÃO DE CADASTRO

Cabe esclarecer que a 1ª ré não possui qualquer possibilidade de efetuar qualquer tipo de mudança no cadastro dos clientes. O programa de dados que a 1ª ré utiliza apenas a permite realizar alguns tipos de consultas.

Toda e qualquer alteração de dados do cliente é feita pela 2ª ré, que confirma todos os dados da pessoa e assim, efetua a alteração.

Note-se que a 1ª ré não tem influência nenhuma com relação a alteração ou não do cadastro, pois se fosse o caso de haver algum dado errado, a 1ª ré não efetuaria a alteração.

DANOS MORAIS

Não há de se falar em danos morais visto que o fato não passa de um mero aborrecimento do cotidiano, corroborado pela assertiva do autor, que sequer menciona quais os danos eventualmente sofridos.

Além disso, no caso em análise não há que se falar em culpa da 1ª ré pelo fato ocorrido, pois conforme narrado anteriormente não foi a 1ª ré culpada pelo “suposto” dano e, portanto, não pode responder por fato de terceiros, amparada pelas excludentes de responsabilidade objetiva do art. 13 da Lei 8.078/90.

Isto posto, além de comprovada a ausência de culpa da 1ª ré, para que o dano venha a ser sancionado pelo ordenamento jurídico, indispensável se faz a coexistência de seus requisitos clássicos: O ato ilícito, consubstanciado numa ação ou omissão culposa do agente, a ocorrência de um dano efetivo; e a existência de nexo causal entre aquela conduta culposa e o dano experimentado.

É oportuno mencionar que o dano moral não contempla hipóteses de aborrecimento ou perturbação, sob pena de inteira banalização. É indispensável que estejam presentes elementos como vexame, sofrimento exacerbado, angústia incontida ou humilhação, não se indenizando o mero dissabor ou incômodo.

O pedido indenizatório deve ser pautado por uma pretensão justificada, marcada pela razoabilidade e conveniência. Se assim não for, imperiosa a submissão do autor da demanda judicial aos efeitos da litigância de má-fé, além, é claro, da total improcedência do pedido.

Por essas razões, nossos tribunais têm se mostrado rígidos na fixação da verba reparatória, inclusive como instrumento de preservação do instituto, impedindo que absurdas indenizações subvertam o causador do dano à condição de nova vítima ao ter de suportar uma reparação demasiada e desproporcional à ofensa.

A Jurisprudência vem coibindo com êxito o locupletamento indevido do ofendido, limitando a verba reparatória a valores adequados e condizentes com a realidade atual, máxime porque a vítima deve encontrar na reparação um meio de satisfação do dano moral experimentado, e não uma caderneta de aposentadoria ou um bilhete de loteria premiado.

Com efeito. Convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que "seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar".

Veja-se ainda:

"O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância (…) e que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações".

Corroborando com o que se aduz, cabe trazer à colação a orientação prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:

"É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 8ª Turma, DJ 29/10/96)"

Os demais Tribunais pátrios são unívocos ao prescreverem o mesmo posicionamento:

"Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, ap. cível 016.587-8, 3ª Câmara de Direito Privado, re. Ney Almada, 01/08/97)"

8. R E Q U E R :

Seja julgada julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE pelas razões de mérito expostas e por ser medida da límpida JUSTIÇA.

Termos em que,

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