[MODELO] Contestação – Ilegitimidade passiva e inexistência de danos morais

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ITAGUAÍ/RJ

Proc.

CONTESTAÇÃO

pelos fatos e fundamentos contidos na ação que lhe move na forma que passa a aduzir:

1.P R E L I M I N A R M E N T E

1.1.ILEGITIMIDADE PASSIVA

A autora alega que a adquiriu da Ré um aparelho celular e que o referido aparelho estava com defeito na bateria.

Ora, é evidente que na opinião da Autora o problema seria “do aparelho”, problema este que caso existente, não é de responsabilidade da Ré, visto que, apenas comercializa os produtos.

No art. 12 do CDC, temos que a responsabilidade dos fornecedores, exceto o comerciante, é objetiva, respondendo por danos causados independentemente de culpa, ressalvadas as hipóteses dos incisos I a III do art. 13. O comerciante tem responsabilidade subsidiária nos acidentes de consumo pois os obrigados principais são os fabricantes, produtores, construtores e o importadores, com a ressalva destes incisos acima citados.

O caput do art. 13 traz que o comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, passando a enumerar três hipóteses:"

1.1. Quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (art. 13, I)

Observa a doutrina que não quer dizer que há "impossibilidade de identificar o fabricante, produtor, etc." É o caso do comerciante que vende produtos a granel, expostos em feiras e supermercados, que não teve como identificar qual dos produtores forneceu a ele o produto gerador de acidente de consumo. Frise-se que a norma permite a venda de produto sem identificação é exceção a regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme art. 31, CDC, que trata do dever de o fornecedor informar, entre outras especificações do produto, a sua origem.

1.2. quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (art. 13, II)

O inciso II faz menção ao caso do comerciante que tem condições de identificar o produtor, mas mesmo assim não o faz Diferentemente do item anterior, o comerciante fere o art. 31 do CDC quando pratica tal ato. Aqui merece atenção às conseqüências geradas pelos incisos I e II: No primeiro, nem a autoridade fiscal nem a judiciária pode realizar a apreensão dos produtos sem identificação, diferente ocorre com segunda hipótese, já que o elemento essencial da informação foi omitido.

1.3 não conservar adequadamente os produtos perecíveis (art. 13, III)

Neste último caso, temos como exemplo clássico o comerciante que, no desejo de reduzir custos, desliga seus freezers durante a noite, colocando em risco a qualidade de produtos como carnes e laticínios. Neste caso, o comerciante terá responsabilidade direta, pela não conservação adequada de produtos. Há a exclusividade da culpa do comerciante no evento danoso. "Como é intuitivo, o ônus da prova de culpa exclusiva do comerciante é dos fornecedores elencados naquele dispositivo. Não sendo os produtos perecíveis, a responsabilidade do comerciante é solidária, juntamente com a dos demais fornecedores do produto.

Diante ao exposto, comprovada está a responsabilidade subjetiva do comerciante respaldada na culpa. Pela ausência dos pressupostos excludentes dos incisos I a III do art. 13 do CDC , requer de V.Exa. que julgue a AUTORA CARECEDORA DA AÇÃO nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil, EXTINGUINDO-SE O FEITO sem conhecer de seu mérito quanto a RÉ, por ser esta parte ilegítima no presente feito.

2 – DOS FATOS

Mesmo diante da notória ilegitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda, caso V. Exª não acate a preliminar suscitada, a RÉ havendo por bem perscrutar o mérito da ação, contesta o feito, comprovando que falece ao autor qualquer razão.

A autora pleiteia indenização por danos morais pelo fato da demora no conserto de seu aparelho celular, que havia comprado na loja ré e a substituição do produto por outro da mesma espécie.

Ocorre que a ré cumpriu com seu dever, pois assim que a autora compareceu a sua loja em 18/08/2006, testou o aparelho e verificou que não era somente problema com a bateria, conforme alegado pela autora, mas também com o próprio aparelho.

Por este motivo, a ré, que na época funcionava como posto de coleta de aparelhos com defeito, reteve o celular para envio a assistência técnica e fez um contrato de comodato (anexo) de um outro aparelho similar a autora (Siemens A52), para que a mesma não ficasse sem aparelho celular, podendo usar e gozar do bem, que aliás permanece até hoje com a autora.

Sendo assim, a ré enviou o aparelho para a assistência técnica em São Paulo (Picolli Service) no mesmo data 18/08/2006 para conserto, onde pode ser detectado o problema e efetuado o reparo (troca da placa completa e bateria, com NF de Substituição de Garantia) sem nenhum custo adicional para a autora.

Após efetuado o reparo do aparelho, o mesmo foi encaminhado diretamente da assistência técnica para a autora, que se recusou a recebe-lo, sendo remetido a loja ré para nova tentativa de entrega a autora, o que não pode ser efetivado por resistência da mesma, encontrando-se o aparelho a disposição da autora desde 15/07/2006 , para usar, gozar e dispor do mesmo, mediante restituição do bem em comodato em poder da mesma

Destaca-se que quanto ao envio do aparelho a “Big Cell Centro” narrado na inicial, a ré desconhece tal fato, uma vez que seu contato foi somente com a Picolli Service.

É oportuno destacar as datas em que ocorreram todos os fatos:

18/08/2006 – reclamação da autora na loja da Ré;

18/08/2006 – envio do aparelho para a assistência técnica em São Paulo

15/07/2006 – devolução via sedex para a residência da autora

É imperioso ainda ressaltar que durante o período do conserto do aparelho a autora recebeu em comodato um aparelho semelhante e continuou utilizando normalmente seu “chip”, não gerando-lhe danos na prestação de continuidade do serviço.

3. DO DANO MORAL

No caso em análise não há que se falar em culpa da Ré pelo fato ocorrido, pois certo se abstrai dos fatos narrados nesta demanda, que em primeiro lugar a Ré não pode responder por fato de terceiros, amparada pelas excludentes de responsabilidade objetiva do art. 13 da Lei 8.078/90.

Isto posto, além de comprovada a ausência de culpa da Ré, para que o dano venha a ser sancionado pelo ordenamento jurídico, indispensável se faz a coexistência de seus requisitos clássicos: O ato ilícito, consubstanciado numa ação ou omissão culposa do agente, a ocorrência de um dano efetivo; e a existência de nexo causal entre aquela conduta culposa e o dano experimentado.

É oportuno mencionar que o dano moral não contempla hipóteses de aborrecimento ou perturbação, sob pena de inteira banalização. É indispensável que estejam presentes elementos como vexame, sofrimento exacerbado, angústia incontida ou humilhação, não se indenizando o mero dissabor ou incômodo.

O pedido indenizatório deve ser pautado por uma pretensão justificada, marcada pela razoabilidade e conveniência. Se assim não for, imperiosa a submissão do autor da demanda judicial aos efeitos da litigância de má-fé, além, é claro, da total improcedência do pedido.

Por essas razões, nossos tribunais têm se mostrado rígidos na fixação da verba reparatória, inclusive como instrumento de preservação do instituto, impedindo que absurdas indenizações subvertam o causador do dano à condição de nova vítima ao ter de suportar uma reparação demasiada e desproporcional à ofensa.

A Jurisprudência vem coibindo com êxito o locupletamento indevido do ofendido, limitando a verba reparatória a valores adequados e condizentes com a realidade atual, máxime porque a vítima deve encontrar na reparação um meio de satisfação do dano moral experimentado, e não uma caderneta de aposentadoria ou um bilhete de loteria premiado.

Com efeito. Convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que "seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar".

Veja-se ainda:

"O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância (…) e que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações".

Corroborando com o que se aduz, cabe trazer à colação a orientação prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:

"É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 8ª Turma, DJ 29/10/96)"

Os demais Tribunais pátrios são unívocos ao prescreverem o mesmo posicionamento:

"Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, ap. cível 016.587-8, 3ª Câmara de Direito Privado, re. Ney Almada, 01/08/97)"

8. R E Q U E R :

Seja julgada IMPROCEDENTE sem julgamento mérito pela flagrante ilegitimidade passiva da Ré, com fulcro no art. 267 VI do CPC ou se assim não entender V. Exª. que seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE pelas razões de mérito expostas e por ser medida da límpida JUSTIÇA.

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Termos em que,

P. Deferimento.