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[MODELO] Contestação – Ilegitimidade passiva – Ação de indenização por danos morais e obrigação de fazer

EXCELENTÍSSIMO SR. Dr. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DE – RJ.

PROCESSO N

CONTESTAÇÃO

aos fatos e fundamentos contidos na AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/ OBRIGAÇÃO DE FAZER, que lhe move da forma que passa a aduzir:

1.P R E L I M I N A R M E N T E

1.1.ILEGITIMIDADE PASSIVA

O autor alega que a adquiriu da Ré um aparelho celular e que o referido aparelho apresentou defeito com aproximadamente dois meses de uso.

Em seguida, relata que levou seu aparelho para o estabelecimento comercial da segunda Ré (Marco XX), alegando que lá esteve por três vezes.

Somente após as 3 (três) visitas ao estabelecimento da 2ª Ré, é que a Autora Relata que dirigiu-se à loja da 8ª Ré, ora Contestante, é evidente que na opinião do Autor o problema deveria ser resolvido pela Assistência Técnica, até porque a 8ª Ré não presta este tipo de serviço. Ou seja o problema existente, não é de responsabilidade da Contestante, visto que, apenas comercializa os aparelhos celulares.

No art. 12 do CDC, temos que a responsabilidade dos fornecedores, exceto o comerciante, é objetiva, respondendo por danos causados independentemente de culpa, ressalvadas as hipóteses dos incisos I a III do art. 13. O comerciante tem responsabilidade subsidiária nos acidentes de consumo pois os obrigados principais são os fabricantes, produtores, construtores e o importadores, com a ressalva destes incisos acima citados.

O caput do art. 13 traz que o comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, passando a enumerar três hipóteses:"

1.1. Quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (art. 13, I)

Observa a doutrina que não quer dizer que há "impossibilidade de identificar o fabricante, produtor, etc." É o caso do comerciante que vende produtos a granel, expostos em feiras e supermercados, que não teve como identificar qual dos produtores forneceu a ele o produto gerador de acidente de consumo. Frise-se que a norma permite a venda de produto sem identificação é exceção a regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme art. 31, CDC, que trata do dever de o fornecedor informar, entre outras especificações do produto, a sua origem.

1.2. quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (art. 13, II)

O inciso II faz menção ao caso do comerciante que tem condições de identificar o produtor, mas mesmo assim não o faz Diferentemente do item anterior, o comerciante fere o art. 31 do CDC quando pratica tal ato. Aqui merece atenção às conseqüências geradas pelos incisos I e II: No primeiro, nem a autoridade fiscal nem a judiciária pode realizar a apreensão dos produtos sem identificação, diferente ocorre com segunda hipótese, já que o elemento essencial da informação foi omitido.

1.3 não conservar adequadamente os produtos perecíveis (art. 13, III)

Neste último caso, temos como exemplo clássico o comerciante que, no desejo de reduzir custos, desliga seus freezers durante a noite, colocando em risco a qualidade de produtos como carnes e laticínios. Neste caso, o comerciante terá responsabilidade direta, pela não conservação adequada de produtos. Há a exclusividade da culpa do comerciante no evento danoso. "Como é intuitivo, o ônus da prova de culpa exclusiva do comerciante é dos fornecedores elencados naquele dispositivo. Não sendo os produtos perecíveis, a responsabilidade do comerciante é solidária, juntamente com a dos demais fornecedores do produto.

Diante ao exposto, comprovada está a responsabilidade subjetiva do comerciante respaldada na culpa. Pela ausência dos pressupostos excludentes dos incisos I a III do art. 13 do CDC , requer de V.Exa. que julgue o AUTOR CARECEDOR DA AÇÃO nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil, EXTINGUINDO-SE O FEITO sem conhecer de seu mérito quanto a RÉ, por ser esta parte ilegítima no presente feito.

2.DOS FATOS

Mesmo diante da notória ilegitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda, caso V. Exª não acate a preliminar suscitada, a RÉ havendo por bem perscrutar o mérito da ação, contesta o feito, comprovando que falece ao autor qualquer razão.

Afirma o AUTOR em sua inicial que, adquiriu junto a Ré um aparelho celular e confessa que:

“ levou seu aparelho celular até o estabelecimento comercial da 2ª Ré ( Marco XX), sendo esta empresa autorizada pela 1ª Ré ( Motorola, tendo em vista a garantia contratual de 1 ano dada pelo fabricante ( 1ª Ré). Somente após o aparelho ser submetido a revisão e conserto DA 2ª Ré, e como o problema persistira, dirigiu-se a sede da Contestante, para solicitar a troca…….. “ (grifo nosso)

É cristalino que a autora desde o primeiro momento, levou seu aparelho a uma empresa autorizada, e somente após estes consertos, realizou a tentativa de troca com a 8ª Ré.

É importante ressaltar que a empresa Ré não pode realizar trocas de aparelhos já submetidos a consertos, somente dentro do prazo legal e desde que não tenha havido nenhuma violação no mesmo.

É oportuno destacar que a autora equivocadamente justifica a inclusão de todas as Rés, face ao art. 7º do CDC, quando na realidade a 8ª Ré, ora Contestante, em nada contribuiu para o alegado dano sofrido pela autora..

3. DO DANO MORAL

Quanto ao dano moral que a AUTOR alega em sua inicial para legitimar seu pleito:

“…… teve um enorme desgaste físico e mental, considerando que foi até a sede da 2ª Reclamada no Centro do Rio de Janeiro, repita-se, por 3 vezes, sendo público e notório que a distancia até lá varia em média de 2 horas…….. , além de Ter tido que faltar serviço nesses dias ……….” (grifo nosso)

No caso em análise não há que se falar em culpa da 8ª Ré pelo fato ocorrido, pois certo se abstrai dos fatos narrados nesta demanda, que em primeiro lugar a Ré não pode responder por fato de terceiros, amparada pelas excludentes de responsabilidade objetiva do art. 13 da Lei 8.078/90.

Isto posto, além de comprovada a ausência de culpa da Ré, para que o dano venha a ser sancionado pelo ordenamento jurídico, indispensável se faz a coexistência de seus requisitos clássicos: O ato ilícito, consubstanciado numa ação ou omissão culposa do agente, a ocorrência de um dano efetivo; e a existência de nexo causal entre aquela conduta culposa e o dano experimentado.

É oportuno mencionar que o dano moral não contempla hipóteses de aborrecimento ou perturbação, sob pena de inteira banalização. É indispensável que estejam presentes elementos como vexame, sofrimento exacerbado, angústia incontida ou humilhação, não se indenizando o mero dissabor ou incômodo.

O pedido indenizatório deve ser pautado por uma pretensão justificada, marcada pela razoabilidade e conveniência. Se assim não for, imperiosa a submissão do autor da demanda judicial aos efeitos da litigância de má-fé, além, é claro, da total improcedência do pedido.

Por essas razões, nossos tribunais têm se mostrado rígidos na fixação da verba reparatória, inclusive como instrumento de preservação do instituto, impedindo que absurdas indenizações subvertam o causador do dano à condição de nova vítima ao ter de suportar uma reparação demasiada e desproporcional à ofensa.

A Jurisprudência vem coibindo com êxito o locupletamento indevido do ofendido, limitando a verba reparatória a valores adequados e condizentes com a realidade atual, máxime porque a vítima deve encontrar na reparação um meio de satisfação do dano moral experimentado, e não uma caderneta de aposentadoria ou um bilhete de loteria premiado.

Com efeito. Convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que "seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar".

Veja-se ainda:

"O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância (…) e que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações".

Corroborando com o que se aduz, cabe trazer à colação a orientação prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:

"É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 8ª Turma, DJ 29/10/96)"

Os demais Tribunais pátrios são unívocos ao prescreverem o mesmo posicionamento:

"Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, ap. cível 016.587-8, 3ª Câmara de Direito Privado, re. Ney Almada, 01/08/97)"

8. R E Q U E R :

– Seja julgada IMPROCEDENTE sem julgamento mérito pela flagrante ilegitimidade passiva da Ré, com fulcro no art. 267 VI do CPC ou se assim não entender V. Exª. que seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE pelas razões de mérito expostas e por ser medida da límpida JUSTIÇA.

N. Termos

Pede Deferimento

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