EXCELENTÍSSIMO SR. Dr. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ITAGUAÍ – RJ.
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CELL CELL ME , empresa de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 03.382.255/0001-20,com sede à Rua Dr. Curvelo Cavalcante n° 189 loja 119 – Centro – Itaguaí – RJ – CEP 23810-210 por seu advogado infra assinado, vem respeitosa e tempestivamente à presença de Vossa Excelência, para apresentar sua
aos fatos e fundamentos contidos na AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS, que lhe, da forma que passa a aduzir:
1 . PRELIMINARMENTE
1.1.ILEGITIMIDADE PASSIVA
A autora alega que contratou o serviço de telefonia celular móvel com as rés, optando com o plano de 80 minutos, que pagava para tanto a assinatura fixa e mensal de R$ 39,00.
Informa ainda que teve seu telefone furtado em 19/08/2006 e que em 22/08/2006, solicitou a 2ª Ré o bloqueio da referida linha, o que teria sido feito sendo-lhe fornecido o número de protocolo nº 187129978, não obstante o referido cancelamento teria recebido cobranças em valores superiores ao pactuado com os quais não concorda.
Inicialmente é oportuno ressaltar que ao contrário do que afirma a autora, a contratação do serviço de telefonia NÃO FOI REALIZADO ATRÁVES DA SEGUNDA RÉ, a contestante desconhece como a autora adquiriu seu plano/aparelho, sendo certo que não foi por seu intermédio.
É compreensível que as pessoas em geral equivoquem-se quanto a responsabilidade da operadora de telefonia e as lojas credenciadas para vendas dos aparelhos e intermediação na habilitação, quando adquirem o produto através destas, entretanto, no caso concreto, nem mesmo tal fato ocorreu, a segunda ré nenhuma participação teve na aquisição da linha, mesmo que de forma indireta.
Em seguida, relata que teve sua linha bloqueada pela intervenção da segunda ré, entretanto, a loja credenciada não efetua bloqueio de linhas, somente a 1ª Ré compete habilitar, cancelar, bloquear as linhas, sendo também de sua única e interira responsabilidade a emissão das contas telefônicas.
Apenas por amor ao debate, ainda que a 2ª Ré tivesse comercializado o aparelho celular para autor, ainda padeceria o feito da vício de ilegitimidade da 2ª Ré, visto que o art. 12 do CDC, temos que a responsabilidade dos fornecedores, exceto o comerciante, é objetiva.
O comerciante tem responsabilidade subsidiária nos acidentes de consumo pois os obrigados principais são os fabricantes, produtores, construtores e o importadores, com a ressalva destes incisos acima citados.
O caput do art. 13 traz que o comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, passando a enumerar três hipóteses:"
1.1. Quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (art. 13, I)
Observa a doutrina que não quer dizer que há "impossibilidade de identificar o fabricante, produtor, etc." É o caso do comerciante que vende produtos a granel, expostos em feiras e supermercados, que não teve como identificar qual dos produtores forneceu a ele o produto gerador de acidente de consumo. Frise-se que a norma permite a venda de produto sem identificação é exceção a regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme art. 31, CDC, que trata do dever de o fornecedor informar, entre outras especificações do produto, a sua origem.
1.2. quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (art. 13, II)
O inciso II faz menção ao caso do comerciante que tem condições de identificar o produtor, mas mesmo assim não o faz Diferentemente do item anterior, o comerciante fere o art. 31 do CDC quando pratica tal ato. Aqui merece atenção às conseqüências geradas pelos incisos I e II: No primeiro, nem a autoridade fiscal nem a judiciária pode realizar a apreensão dos produtos sem identificação, diferente ocorre com segunda hipótese, já que o elemento essencial da informação foi omitido.
1.3 não conservar adequadamente os produtos perecíveis (art. 13, III)
Neste último caso, temos como exemplo clássico o comerciante que, no desejo de reduzir custos, desliga seus freezers durante a noite, colocando em risco a qualidade de produtos como carnes e laticínios. Neste caso, o comerciante terá responsabilidade direta, pela não conservação adequada de produtos. Há a exclusividade da culpa do comerciante no evento danoso. "Como é intuitivo, o ônus da prova de culpa exclusiva do comerciante é dos fornecedores elencados naquele dispositivo. Não sendo os produtos perecíveis, a responsabilidade do comerciante é solidária, juntamente com a dos demais fornecedores do produto.
Pela ausência dos pressupostos excludentes dos incisos I a III do art. 13 do CDC , requer de V.Exa. que nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil, venha EXTINGUIR O FEITO sem conhecer de seu mérito quanto a 2ª Ré, por ser esta parte ilegítima no presente feito.
2 . NO MÉRITO
2.1 DOS FATOS
Mesmo diante da notória ilegitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda, caso V. Exª não acate as preliminares suscitadas, a 2A Ré havendo por bem perscrutar o mérito da ação, contesta o feito, comprovando que falece a autora qualquer razão.
O cerne da demanda é a suposta cobrança indevida de ligações telefônicas não realizadas pela autora, após a mesma ter solicitado o bloqueio de sua linha, por ter sido objeto de furto.
É cristalino que a autora sentiu-se lesionada por receber cobranças de ligações não realizadas por ela após o bloqueio, questionando ainda o fato de ser um plano limitado a R$ 39,00, como poderia gerar cobranças em valores infinitamente superiores.
A operadora de telefonia celular é a única responsável pela emissão das faturas de cobranças, pela habilitação, cancelamento e bloqueio de linhas, não podendo sob hipótese alguma a loja credenciada realizar tais serviços, portanto descabida qualquer responsabilidade da 2A Ré, que presume-se estar no pólo passivo apenas por desconhecimento da autora quanto as responsabilidades das rés.
3. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
É oportuno destacar que a autora equivocadamente justifica a inclusão da 2ª Ré, sob o argumento de que esta beneficia-se com os lucros de forma direta e indireta.
Em sua brilhante assertiva, frisa que os lucros de forma direita seria a porcentagem que recebe com a venda aos clientes e que de forma indireta seria a probabilidade, ou até mesmo garantia, de que com o evento da contratação os clientes continuariam, vinculados a esta. A explanação poderia ser correta se a 2ª Ré tivesse participado da cadeia do consumo, mas tal fato não é verdadeiro.
Quanto ao bloqueio do serviço ter sido solicitado e confirmado pela preposta da 2A Ré, a mesma desconhece este procedimento, visto que seus funcionários não podem realizar bloqueio de linhas, apenas como eventual possibilidade, pode ter ocorrido é que gentilmente um funcionário da 2A Ré tenha telefonado para a 1A Ré, apenas com o intuito de auxiliar a autora no bloqueio, o que poderia ter sido feito por qualquer pessoa em qualquer, bastando um telefone da operadora.
Verifica-se claramente nos autos que a Autora afirma que somente procurou uma única vez a 2ª Ré, na tentativa de bloqueio de sua linha, fato este inclusive desconhecido pela 2A Ré, por não prestar este tipo de serviço.
8. DO DANO MORAL
No caso em análise não há que se falar em culpa da 2ª Ré pelo fato ocorrido, pois certo se abstrai dos fatos narrados nesta demanda, que em primeiro lugar a Ré não pode responder por fato de terceiros, amparada pelas excludentes de responsabilidade objetiva do art. 13 da Lei 8.078/90.
Isto posto, além de comprovada a ausência de culpa da 2A Ré, para que o dano venha a ser sancionado pelo ordenamento jurídico, indispensável se faz a coexistência de seus requisitos clássicos: O ato ilícito, consubstanciado numa ação ou omissão culposa do agente, a ocorrência de um dano efetivo; e a existência de nexo causal entre aquela conduta culposa e o dano experimentado.
É oportuno mencionar que o dano moral não contempla hipóteses de aborrecimento ou perturbação, sob pena de inteira banalização. É indispensável que estejam presentes elementos como vexame, sofrimento exacerbado, angústia incontida ou humilhação, não se indenizando o mero dissabor ou incômodo.
O pedido indenizatório deve ser pautado por uma pretensão justificada, marcada pela razoabilidade e conveniência. Se assim não for, imperiosa a submissão do autor da demanda judicial aos efeitos da litigância de má-fé, além, é claro, da total improcedência do pedido.
Por essas razões, nossos tribunais têm se mostrado rígidos na fixação da verba reparatória, inclusive como instrumento de preservação do instituto, impedindo que absurdas indenizações subvertam o causador do dano à condição de nova vítima ao ter de suportar uma reparação demasiada e desproporcional à ofensa.
A Jurisprudência vem coibindo com êxito o locupletamento indevido do ofendido, limitando a verba reparatória a valores adequados e condizentes com a realidade atual, máxime porque a vítima deve encontrar na reparação um meio de satisfação do dano moral experimentado, e não uma caderneta de aposentadoria ou um bilhete de loteria premiado.
Com efeito. Convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que "seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar".
Veja-se ainda:
"O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância (…) e que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações".
Corroborando com o que se aduz, cabe trazer à colação a orientação prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:
"É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 8ª Turma, DJ 29/10/96)"
Os demais Tribunais pátrios são unívocos ao prescreverem o mesmo posicionamento:
"Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, ap. cível 016.587-8, 3ª Câmara de Direito Privado, re. Ney Almada, 01/08/97)"
5 . R E Q U E R :
Rio de Janeiro, 23 de Fevereiro de 2012.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
