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[MODELO] CONTESTAÇÃO – Falha na prestação de serviço e pedido de indenização por lucros cessantes e danos materiais

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __˚ VARA CÍVEL DA COMARCA DE ______ DO ESTADO DE ________________

Processo n˚

_________________________, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob n˚ _____________________, com sede na ________________, n˚____, ________, Estado do ________, endereço eletrônico, nos autos da ação que lhe move ____________________, por seu procurador devidamente constituído, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar sua CONTESTAÇÃO pelos fatos e fundamentos abaixo expostos.

SINTESE DA INICIAL

Alega a parte autora que houve falha na prestação de serviço, razão pela qual ingressa com a presente demanda.

Sem razão, contudo.

DO CUMRPIMENTO DE LIMINAR

Primeiramente cumpri ressaltar que a empresa ré cumpriu com o r.despacho de fls. que determinou o restabelecimento da linha do autor no prazo de 24 horas, inclusive a empresa ré possui gravação da autora confirmando o funcionamento da linha.

DO MÉRITO

DA REALIDADE DOS FATOS

A ação está fundamentada em eventual responsabilidade civil, à luz do Código de Defesa do Consumidor, extraindo-se da inicial uma suposta cobrança indevida.

Entretanto, demonstrar-se-á que, pelos fatos a seguir narrados, que não houve qualquer falha na prestação de serviços por parte deste Contestante, ao contrário, exerceu regularmente seu direito de credor.

A parte autora solicitou os serviços prestados pela ré, sendo todos eles devidamente instalados e ativados.

Além disso, não existe registro no sistema da ré de cancelamento, suspensão, falha ou intermitência no fornecimento dos serviços contratados pelo autor.

O que houve foi uma falha massiva (vários clientes) na região em que o autor reside, e por porém os repatos fora efetuados.

É incontroverso que a Ré não tem interesse em causar qualquer tipo de dano ou mero aborrecimento a outrem.

Ficou demonstrado que atendimento quanto a reclamação de mau funcionamento dos serviços, pois imediatamente a empresa Ré enviou um técnico para solucionar o vício nas duas oportunidades, cumprindo assim com o prazo estipulado no §1o do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, os serviços foram efetivamente prestados da forma contratada, não se mostrando razoável que a Autora procure respaldo no Poder Judiciário para aduzir a falta de atendimento técnico que se quer provou que seu genitor é musico de profissão, esta nítido a tentativa da autora em induzir

este juízo para angariar indenização, através da industria do dano moral.

Ante todo o exposto, requer seja a presente demanda julgada totalmente improcedente.

DOS LUCROS CESSANTES

A empresa Autora pleiteia a condenação da Requerida ao pagamento de lucros cessantes de supostas falhas na prestação de serviço da linha telefônica e banda larga.

Todavia, é imperioso salientar que o contrato pactuado com a Autora , não há obrigação de indenizar nesse sentido:

“Cláusula 13.1 Inclusive para fins de concessão de créditos prevista na cláusula 8 deste contrato, a ____ somente será responsável pelos danos diretos por ela comprovadamente causados, excluindo- se de sua responsabilidade os lucros cessantes e os danos indiretos. “

Sendo assim, o contrato exclui a obrigação de indenizar os lucros cessantes, sendo que tal pleito deve ser julgado improcedente.

Ressalte-se que há necessidade de ater-se ao principio basilar do direito, qual seja, o da OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS e AUTONOMIA DA VONTADE, que representa força vinculante das convenções.

Por outro lado , percebe-se claramente que a parte Autora pretende ser indenizada indevidamente, sendo totalmente desprovidas de provas suas alegações e sem qualquer fundamentação lógica ou jurídica.

Embora a parte Autora deduza tal pretensão de lucros cessantes, o fato é que não trouxe aos autos quaisquer elementos que possam ensejar a responsabilização da Ré à indenização do período que ficou sem os serviços.

Para aferição de indenização por lucros cessantes é necessária a prova da existência do dano ou que este tenha ocorrido em algum momento e, ante a existência de provas, não sendo lícito à autora fazer a prova do suposta perda.

Neste sentido, impugna todas os cálculos e documentos juntados pela autora, pois foram produzidos unilateralmente, não devendo servir como parâmetro para qualquer tipo de cobrança, e como informado acima, estes documentos devem ser analisados por profissionais gabaritados.

Assim, a Ré não poderá ser compelida ao pagamento de qualquer valor a parte Autora em decorrência dos supostos lucros cessantes , eis que não especificados ou comprovados, bem como desprovidos de qualquer supedâneo fático ou legal, razão pela qual resta totalmente improcedente qualquer indenização dessa natureza.

DO DANO MATERIAL

Sem prejuízo da inexistência de qualquer responsabilidade da Ré pelos fatos narrados na inicial, melhor sorte não assiste o Autor no que toca aos alegados danos materiais.

Para aferição de indenização por danos materiais é necessária a prova da existência do dano ou que este tenha ocorrido em algum momento e, ante a existência de provas, essas poderiam e deveriam ter sido produzidas na inicial, conforme preceitua o artigo 434, Novo Código de Processo Civil, não sendo mais lícito à autora fazer a prova do alegado dano material.

O próprio artigo 320 do Novo Código de Processo Civil dispõe que a inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Note- se que para o pedido de indenização por dano material essa comprovação é imprescindível, sendo que retardar sua juntada trata-se de estratégia que inviabiliza uma efetiva defesa. Certamente, deveria a autora demonstrar os danos que alegadamente tenha sofrido até a presente data.

“A prova documental preexiste à lide e deve vir acompanhando a inicial (CPC 283), ou a contestação (CPC 297), se for indispensável à propositura da ação ou defesa do réu (CPC396). Depois, pode a parte fazer a juntada de documentos novos (CPC 397) e o autor contrapor com prova documental as preliminares opostas pelo réu (CPC 327).” (Nery Junior Nelson – Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante : atualizado até 1o de março de 2006 / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. – 9. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.555, nota 1, ao artigo 396)(grifo nosso)

Desta forma, percebe-se claramente que o Autor pretende ser indenizado indevidamente, sendo totalmente desprovidas de provas suas alegações e sem qualquer fundamentação lógica ou jurídica.

Ademais impugnasse todos os documentos juntados pelo autor, pois foram realizados de forma unilateral, devendo se o caso, passar por avaliação de peritos especialistas no assunto.

Assim, a Ré não poderá ser compelida ao pagamento de qualquer valor ao Autor em decorrência dos alegados danos experimentados, eis que não especificados ou comprovados, bem como desprovidos de qualquer supedâneo fático ou legal, razão pela qual resta totalmente improcedente qualquer indenização dessa natureza.

DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL

Quanto ao alegado dano moral, também não há como imaginar sua ocorrência na situação vivenciada nestes autos.

Além de não haver qualquer falha na prestação dos serviços ou na cobrança realizada, é certo que, o autor anuiu com os termos do contrato entabulado com a ____, assim, mesmo que existisse descumprimento, o que reitera-se que não houve, eventual descumprimento do contrato não enseja o pretendido dano moral.

Alias, no presente caso, o autor tem débito para com a _____, pelo que o apontamento realizado foi legítimo e decorrente do exercício legal de um direito.

Neste sentido o STJ já se posicionou:

"CIVIL. DANO MORAL. O inadimplemento contratual implica a obrigação de indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais, cujo reconhecimento implica mais do que os dissabores de um negócio frustrado. Recurso especial não conhecido (REsp 201.414/PA, 3ª Turma, rel. p/ acórdão Min. Ari Pargendler, j. 20/06/2000, DJ 05/02/2001, p. 100)”.

"CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM PAGAMENTO EM UNIDADES RESIDENCIAIS. ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MATERIAL ESTABELECIDO CONFORME O PACTO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

MERO CONTRATEMPO. I. Condenada a recorrente a ressarcir as perdas e danos previstas no contrato para a hipótese de inadimplemento, sem que concluísse a construção dos imóveis que seriam dados em pagamento, este evento, por si só, não consubstancia dano moral indenizável, mas mero dissabor ou contratempo. II. Recurso especial conhecido e provido (REsp 712.469/PR, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 13/12/2005, DJ 06/03/2006, p. 406)”.

Nesse eito, "não basta, para ensejar o dever de indenizar, a prática de um ato prejudicial aos interesses de outrem, é indispensável a ilicitude –

violação de dever jurídico preexistente."1

Assim, no que tange ao pedido de danos morais, em primeiro lugar, não há absolutamente nenhuma conduta antijurídica adotada pelo réu, conforme sobejamente demonstrado, o que, por si só, já teria o condão de excluir qualquer pretensão indenizatória nesse sentido.

Pelo viés do dano em si, está sedimentado em nossos pretórios pátrios que meros aborrecimentos não constituem causa suficiente para, por si só, ensejar danos à moral de quem quer que seja!

1 Filho, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: 2006. Malheiros Editores: 6ª edição. Página 35.

Os percalços, pelos quais as pessoas têm de passar no seu dia-a-dia, podem influenciar de modos absolutamente distintos no âmago de cada indivíduo, de acordo com cada base-psíquica, donde se infere que, o simples fato de estar no mundo, pode ser um causador de danos em potencial, de maneira que, levando-se em consideração que a moral das pessoas é diuturnamente afetada em virtude de circunstâncias adversas sob as quais são submetidas a quase todo momento, é imprescindível a análise de elementos exógenos, objetivamente aferíveis, antes de pretender perscrutar os mistérios da psique humana, razão pela qual, somente os transtornos extraordinários (excepcionais) são suscetíveis de reparação, porquanto, os infortúnios ordinários fazem parte do cotidiano de todas as pessoas.

A banalização do instituto do dano moral embota a crença em um órgão de tão teso prestígio, como o nosso impávido Poder Judiciário!

Ademais, não restaram comprovados elementos exógenos que tivessem o condão de causar uma violência externa à moral da autora, porquanto, não houve nenhuma conduta antijurídica do réu que ensejasse o dano alegado, tampouco, prova de que a _______ tenha causado tais danos.

Não há desta sorte, absolutamente nenhuma manifestação de dano moral em moldes externo a si próprio, não havendo, portanto, nenhum aviltamento público, comprovado, que expusesse o autor a uma situação vexatória.

Desta forma, não há sequer resquícios probatórios da subsistência de um dano efetivo supostamente sofrido pelo autor, que se escora em alegações vagas e inconsistentes, apoiando-se em afirmações genéricas e abstratas, diametralmente opostas às vicissitudes ínsitas ao dano moral, concebido sob os auspícios das peculiaridades e particularidades trazidas pelo caso em concreto.

Pede-se assim, a improcedência da ação.

DIMENSÕES ATRIBUÍDAS AO EVENTO E A INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

Restou demonstrada a impossibilidade de procedência dos pedidos autorais. Todavia, em atenção ao princípio da eventualidade, expõe-se que o valor pleiteado para indenização dos supostos danos morais está muito acima dos usualmente praticados pela jurisprudência.

Sem prolongar a já conhecida discussão acerca da fixação do dano moral, argumenta-se que não houve sofrimento considerável e tampouco dolo por parte da GVT, sendo estes dois aspectos de maior importância para se arbitrar o dano moral com natureza compensatória/punitiva.

Há que se considerar, para efeito de quantificação do valor indenizatório, os critérios delineados nos artigos 944 e 945 do Código Civil, referentes à extensão do dano ao grau de culpa, de forma conjunta e, ao mesmo tempo, complementar.

Pelo exposto na remota hipótese de se entender pela condenação em dano moral, o que não se espera, requer que o valor seja fixado com prudência e razoabilidade.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ainda que caiba ao MM. Juízo arbitrar os honorários de sucumbência, mister tecer uma breve consideração acerca do pedido.

Reza o artigo 85 do NCPC que os honorários serão fixados atendendo: o grau de zelo, o lugar de prestação dos serviços, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.

É por estas legais razões estampadas no Código de Processo Civil que os Juízos têm fixado, na maioria das causas, uma porcentagem de 10% para honorários de sucumbência: pela simplicidade e pelo fato de poderem ser intentadas no domicílio do Autor, visto que se trata de Direito do Consumidor.

Portanto, não há escopo legal para a fixação de honorários no patamar máximo previsto pelo Código de Processo Civil, motivo pelo qual tal pedido não deve ser acatado.

IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova (art. 6˚, VIII, CDC) é admitida somente quando presentes os seus pressupostos. No caso, não se vislumbra verossimilhança nas alegações da parte autora.

Pede-se assim, a improcedência da ação.

DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer o Réu que a pretensão aduzida pela parte autora seja acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa ou incompetência, julgando improcedente a ação sem resolução do mérito.

Se não entender cabível a preliminar que a presente ação seja julgada IMPROCEDENTE em sua totalidade, em vista de ausência de responsabilidade, sob qualquer modalidade, face à inexistência de vício na prestação dos serviços.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito.

Nestes termos, pede deferimento.

CIDADE, DATA.

_________________________________________________________________

NOME DO ADVOGADO OAB/__ n˚

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