[MODELO] Contestação – Estabilidade CIPA, Reintegração

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA ___ VARA DO TRABALHO DE ______________-UF

Processo nº XXXXX

______________________, já qualificado na inicial vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua procuradora signatária, oferecer CONTESTAÇÃO À RECLAMATÓRIA TRABALHISTA que lhe move ______________________, igualmente já qualificado nos autos supra epigrafados, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:

1 – Da inicial

O Reclamante ajuizou a presente reclamatória alegando que foi arbitrariamente despedido em maio de 2008, pois tinha direito à estabilidade provisória no emprego decorrente do gozo de auxílio-doença e por ter sido regularmente eleito como membro da CIPA, com mandado em vigência na época, requerendo a reintegração ao quadro de funcionários do Reclamado ou sua conversão em indenização.

Postula, ainda, adicional de insalubridade em grau máximo, adicional de periculosidade e indenização por abalo moral.

Contudo, após uma análise dos argumentos sobre os fatos que baseia a presente, claro restará que não há como prosperar a ação.

2 – PRELIMINARMENTE

2.1 – Da Prescrição

Ab initio, é argüida a prescrição extintiva de direitos e obrigações, consubstanciada no art. 11 da CLT e no art. 7º, inciso XXIX, alínea “a” da Constituição Federal, sobre os pedidos constantes na inicial, requerendo sejam declarados fulminados pela prescrição qüinqüenal todos os pedidos compreendidos no período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

3 – DO MÉRITO

3.1 – Do contrato de trabalho

Primeiramente, cumpre esclarecer que o Hospital Reclamado é filantrópico e enfrenta diversas dificuldades financeiras, sendo auxiliado diuturnamente pela comunidade em geral, com campanhas para levantamento de recursos.

O Reclamante foi contratado para o cargo de auxiliar de manutenção em 1º/07/2002, com a obrigação de realizar as atividades de pequenos consertos, ajuste em maquinários, auxílio em tarefas diversas que promovessem a conservação do Hospital.

O Reclamante foi despedido sem justa causa em 19/05/2008, quando recebia o salário de R$ 463,42 mais adicional de insalubridade.

Em que pese não tivesse o Reclamante qualquer causa de estabilidade, ao contrário do que alega, de forma que desnecessária alguma justificativa para sua despedida, é de bom alvitre esclarecer que ela ocorreu em face das dificuldades antes referidas, a fim de diminuir os gastos e despesas, tanto que o cargo anteriormente ocupado por ele ficou quase seis meses vago, como será oportunamente comprovado.

Inexistindo causa restritiva à despedida, absurdas, descabidas e deselegantes as afirmações do Autor na inicial, ao referir infundadamente que ocorreu por "arrogância" e "mau-humor" da ex-colega de trabalho, responsável pela administração na época.

No caso, nada mais houve do que o uso do direito potestativo do empregador, de avaliar o que lhe é mais favorável e, no caso, cortar custos onde puder, desde que respeitados os direitos legais dos funcionários e terceiros, o que o aconteceu, conforme documentos anexados e argumentos a seguir explanados.

3.2 – Da inexistência da estabilidade por composição da CIPA

Aduz o Autor que possuía estabilidade na época da despedida porque era membro da CIPA do Reclamado. Contudo, não é a realidade do ocorrido.

Segundo a previsão da NR 5, do Ministério do Trabalho, que trata da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, para as instituições com número médio de 60 empregados, caso do Reclamado, o número de componentes da CIPA é de quatro integrantes: dois escolhidos pelos funcionários, sendo um titular e outro suplente e outros dois escolhidos pelo empregador, também um titular e um suplente.

Dito isso, como se observa nas atas de eleição e posse da CIPA anexados, na gestão 2005/2006, o Reclamante foi eleito como vice-presidente da comissão, cujo término do mandato ocorreu em final de dezembro de 2006.

Posteriormente, na votação para a gestão do ano 2007, o Autor obteve apenas três votos, não se classificando entre os funcionários mais votados, nem mesmo na posição de suplente.

Neste diapasão,   o autor não tem qualquer razão em suas aduções, posto que não adquiriu a qualidade de membro da CIPA.

Cumpre salientar  que a finalidade do artigo 10, inciso II, alínea “a”, do ADCT é de garantir a estabilidade do empregado  durante  a vigência do mandato eletivo, até um ano após o seu término, e não o pagamento dos salários sem a ocorrência de trabalho, como pretende o Reclamante.

Nos termos da ata de eleição e posse onde o Autor foi empossado, tem-se que sua estabilidade no emprego findou-se em 19/05/2007, tendo sido demitido apenas um ano após.

Assim, improcedente deve ser o julgamento do pedido do Autor de reintegração e indenização, assim como seus consectários, como pagamento de salários, 13º, FGTS e multa, aviso-prévio e férias indenizadas com 1/3.

Pelo princípio da eventualidade, caso seja dado entendimento diferente do exposto, o que não se acredita possível, coloca-se desde já novamente o emprego à disposição do Autor, a fim de ser restabelecido o “status quo” anterior, inclusive quanto à função e horário desempenhado, para cumprimento do período restante da estabilidade, ou, ainda, indenização simples do tempo restante do mandato.

3.3 – Da inexistência de estabilidade provisória em razão de doença

Menos sorte tem o Reclamante em relação a este pedido.

Em que pese tenha ficado períodos afastados do emprego e até ter recebido benefício previdenciário, a moléstia registrada em atestados NÃO É DECORRENTE DE DOENÇA LIGADA AO TRABALHO, inexistindo nexo de causalidade entre ela e as atividades laborais, o que, aliás, sequer é requerido na inicial.

O artigo 20 da Lei nº 8.213/9, estabelece as hipóteses em que a doença sofrida pelo trabalhador se equipara ao acidente do trabalho, capaz de garantir estabilidade, in verbis:

Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

Ocorre que as atividades do Autor consistiam simplesmente na manutenção geral do Hospital, com conserto de pequenos problemas cotidianos, como troca de fechaduras, tomadas, etc.

A peça vestibular emendada refere que a doença que acometeu o Reclamante foi MENINGITE ou SINUSITE, sem que haja a menor prova de que qualquer doença que alegue ter sofrido possa se relacionar às atividades de trabalho.

Em relação à meningite, a fim de aclarar o tema, importante o esclarecimento do Dr. PEDRO SARAIVA PINHEIRO, veiculado no endereço eletrônico <http://www.mdsaude.com/2009/05/meningite.html>, in verbis:

Meningite é o nome que se dá a inflamação das meninges, normalmente acometendo a membrana aracnóide e o líquido céfalo-raquidiano (liquor). A meningite é causada por agentes infecciosos como bactérias ou vírus.

[…]

A meningite bacteriana é a forma mais grave. Costuma ser causado por bactérias como Streptococcus pneumoniae, Haemophilus influenzae e principalmente Neisseria mengitidis, também conhecida como menigococo.

[…]

A meningite também pode ser causada por vírus, normalmente da família dos enteovírus. A meningite viral é menos agressiva que a bacteriana, com taxa de mortalidade bem mais baixa.

[…]

A meningite é transmitida pela saliva, por isso, compartilhar copos e talheres e troca de beijos são vias de transmissão.

Contatos ocasionais como apenas um comprimento, uma pequena conversa, ou dividir o mesmo ambiente como uma sala de aula, oferece pouco risco. Mesmo que, durante uma aula, você sente ao lado de alguém infectado, se esta exposição for menor do que 6 horas, o risco também é baixo.

Quanto à sinusite, o artigo médico publicado no site <http://boasaude.uol.com.br/lib/ShowDoc.cfm?LibDocID=3192&ReturnCatID=1787> é bastante esclarecedor:

A sinusite nada mais é que a inflamação destes seios da face. Essas cavidades são preenchidas por ar e se comunicam com o nariz através de pequenos canais. Quando um desses canais fica obstruído, sofre acúmulo de secreção purulenta e a mucosa que reveste os seios incha. Está desencadeando um processo inflamatório. Adultos e crianças sofrem desse mal indiscriminadamente.

[…]

As causas mais comuns que podem desencadear a sinusite são: a gripe, alergia, desvio do septo nasal e más condições climáticas. Mas existem várias maneiras de prevenir a sinusite. O primeiro passo é fazer de tudo para garantir uma boa função nasal, provocando uma drenagem adequada das cavidades. As medidas profiláticas em relação às alergias também funcionam positivamente para a prevenção da sinusite.

Esta patologia pode ser dividir em quatro tipos. O primeiro deles é o infeccioso. A sinusite neste caso tem características de dor na região dos seios da face, seguida de obstrução nasal, secreção purulenta e febre.

Já a sinusite alérgica apresenta dor nos seios da face, ocasionalmente febre e vem com todos os sintomas comuns da alergia, coriza clara e abundante, obstrução nasal e crises de espirros. O terceiro tipo é a sinusite traumática, causada por diferença de pressão. Por exemplo, durante viagens de avião ou mergulho. Suas características são a dor maxilar e pouca obstrução nasal. O quarto e último tipo de sinusite é a crônica. Neste caso a drenagem do muco fica definitivamente comprometida, e a mucosa fica espessa e fibrosa.

Assim, observando-se os esclarecimentos supra transcritos sobre as doenças que podem ter acometido o Autor, não há como entender que existe nexo de causalidade que ampare a pretensão da Reclamante em ter reconhecida / declarada estabilidade em decorrência de qualquer uma delas.

Destarte, durante o pacto laboral foram apresentados diferentes atestados pelo Autor, INCLUSIVE UM DE UM MÉDICO PEDIATRA, conforme cópia anexada à presente. Além disso, nem mesmo os clínicos que o atenderam quando da apresentação de enfermidade puderam estabelecer de forma indubitável a sua doença, restando constatada apenas uma probabilidade de que fosse meningite ou sinusite.

Neste ínterim, não houve alcance da comprovação necessária da estabilidade pleiteada, pois para que haja direito ao benefício, é necessário a existência de nexo de causalidade entre a atividade desenvolvida enquanto profissional ocupante de determinado cargo com determinadas funções costumeiras e a doença que supostamente decorre desta, o que jamais ocorreu no caso em tela.

Este é o entendimento do Tribunal, como se depreende da jurisprudência infra colacionada:

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA DOENÇA PROFISSIONAL. INEXISTËNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. Em que pese ter sido constatado que a recorrente estivesse incapacitada para o trabalho ao ser despedida, não foi comprovado que a doença tenha decorrido das atividades exercidas no reclamado. Apelo não provido. (TRT4. Recurso Ordinário n° 00813-2004-026-04-00-2. Relator: crie Salin Gonçalves Publicado em: 30/05/2007).

PRELIMINARMENTE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL E DA COMPLEMENTAÇÀO DA PROVA PERICIAL. Considerando que a petição inicial elenca todos os locais onde a obreira realizou atividades o requerimento de complementação dependa e oitiva de testemunhas para a comprovação do trabalho no laboratório da empresa se revela inovatório, na medida que extrapola a litiscontestatio, não havendo falar em cerceamento do direito de defesa. Rejeitada a alegação.

NO MÉRITO. DOENÇA DO TRABALHO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO DANO MORAL Considerando que não há nexo causal entre a doença adquirida e as atividades desenvolvidas, não há falar em doença profissional e acidente do trabalho, tampouco na garantia de manutenção do contrato de trabalho, prevista no artigo 118 da Lei n° 8.213/91, e Indenização por dano moral. Laudo médico que aponta para doença degenerativa, a qual o artigo 20, parágrafo 1, alínea a, da Lei n° 8.213.91, expressamente não considera doença do trabalho. Provimento negado. (TRT 4. Recurso Ordinário n°. 00765- 2004-511-04-00-4 Relator Tânia Maciel de Souza Publicado 11/12/2007) [grifou-se].

Como já mencionado, os atestados médicos e informações de fl. 66, trazidos pelo Reclamante, não descrevem claramente nenhuma patologia que tenha lhe acometido e as que supostamente poderiam ser, decorrem de inúmeras causas, todas dissociadas da atividade laboral que desenvolvia.

Não tendo havido doença profissional muito menos acidente de trabalho relativo às atividades laborais do Autor e qualquer patologia atestada, resta amplamente afastado o nexo de causalidade necessário a respaldar a pleiteada estabilidade.

Corrobora ao entendimento jurisprudencial supra, o fato do beneficio concedido pela Autarquia previdenciária ter sido o auxílio-doença tão somente e não o auxílio-doença acidentário.

Consoante a legislação previdenciária aplicável ao caso, só existe direito à estabilidade em decorrência de acidente laboral ou doença a ele equiparada quando há o gozo do benefício de auxílio-doença acidentário, como se lê do dispositivo legal abaixo transcrito:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxilio-doença acidentário independentemente de percepção de auxílio-acidente. (Lei no, 8.213 de 24 de julho de 1991).

A Legislação é reforçada pelo entendimento pacificado no Tribunal Superior do Trabalho, expresso na Súmula infra colacionada:

Súmula N°. 378. ESTABILIDADE PROVISÓRIA ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N° 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS.

– Ë constitucional o artigo 118 da Lei n° 8.213/1991 que assegura o direito á estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ n° 105 da SBDI-l – inserida em 01.10.1997)

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego [grifou-se].

E é neste sentido que os Tribunais do Trabalho tem entendido, como se vê nos acórdãos colacionados abaixo:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DO NEXO ENTRE A DOENÇA ADQUIRIDA PELO TRABALHADOR E SUAS ATIVIDADES LABORAIS. A doença profissional é equiparada ao acidente de trabalho pela Previdência Social, quando enquadrada no art. 132 do Decreto nº 2.172/97. Para a aquisição da estabilidade decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional, a lei prevê dois requisitos básicos: a ocorrência de acidente do trabalho ou doença laboral e a percepção do auxílio-doença acidentário (exegese do art. 118 da Lei nº 8.213/91). Assim, não constatada a presença do nexo de causalidade entre a doença adquirida e as atividades laborais, não faz jus o Reclamante à garantia de emprego, via de conseqüência, à indenização substitutiva postulada. Recurso a que se nega provimento, no particular. (TRT 23. RO – 00243.2007.041.23.00-2. Publicado em: 03/04/08. 1ª Turma. Relator: JUÍZA CONVOCADA ROSANA CALDAS). [grifou-se]

EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO GARANTIA DE EMPREGO. NECESSIDADE DE GOZO DE AUXILIO-DOENÇA-ACIDENTÁRIO. A não-fruição do beneficio do auxílio-doença acidentário previsto no art. 59 da Lei n° 8.213/91 representa óbice à estabilidade no emprego decorrente de acidente de trabalho. Aplicação do art. 118 da Lei n° 8.213/91.

[…].

2. Garantia de emprego. Validade da despedida.

Busca a recorrente seja declarada a nulidade de sua despedida, sob o fundamento de ter provado encontrar-se acometida de moléstia grave, causada pela atividade laboral. Entende eivada de nulidade a despedida por duas razões, por inserir-se na hipótese prevista na Súmula n° 371/TST e ainda, por sua doença equiparar-se a acidente de trabalho. Tendo trabalhado com atendimento a telefone e digitação, a tendinite adquirida seria decorrência direta de seu trabalho. A recorrida não teria adotado medidas aptas a minimizar os danos da atividade. Sinala não terem vindo aos autos os exames periódicos a que teria sido submetida durante o contrato de trabalho. Aponta para o fato de, em duas oportunidades ter gozado de benefício previdenciário devido à tendinite adquirida. Invoca o disposto nos art. 70, XXII, da Constituição Federal. 157, 1 e II, e 166 da CLT, 19, 22 e 118 da Lei n 8213/91 e na lN n° 98/INSS-DC/03. Traz jurisprudência á colação

Não lhe assiste razão, contudo, O Julgador de origem bem apreendeu a questão, assim decidindo:

“pressuposto, para aplicação do art. 118 da lei n° 8213/91, que haja ao tempo da despedida, gozo de beneficio por acidente do trabalho ou doença profissional a ele equiparada, o que não é o caso dos autos posto que o beneficio concedido foi o de auxílio-doença tão-somente. Este julgamento encontra respaldo também na Súmula 378 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho (…) mesmo que fosse demonstrada a existência de nexo entre a doença e a atividade da autora, ainda assim não faria jus à reintegração, posto que o ajuizamento da ação se deu após exaurido o período de estabilidade, consoante entendimento consagrado pela Súmula 396 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho” (fls. 167-8).

Adotando o entendimento vertido na Súmula n° 378/TST. O Julgador de origem entendeu ausentes os requisitos necessários para a garantia de emprego, negando as pretensões de reintegração ou pagamento de indenização. Compartilha-se desse entendimento.

O art. 118 da lei em questão não assegura estabilidade provisória para qualquer acidentado. O objetivo da lei é o de permitir a este a recuperação para o trabalho. Por isso, a garantia de emprego é concedida ao empregado a partir do retorno do auxílio-doença acidentário.

[…].

A recorrente não usufruiu do beneficio do auxílio-doença acidentário (art. 59 da Lei n° 8.213(91), o que representa óbice á estabilidade no emprego decorrente de acidente de trabalho (art. 118 da Lei ri° 8.213191), sendo indevida, portanto, a reintegração postulada.

A documentação trazida aos autos atesta a capacidade da empregada por ocasião da despedida (fls. 126-8), não havendo qualquer irregularidade no procedimento da empregadora.

Os artigos legais invocados peta recorrente restam inaplicáveis, diante das circunstâncias do caso concreto.

Nega-se provimento. (TRT 4 Recurso Ordinário n°. 01083-2005-030-04-00-7. Relator Mano Chaves. Publicado em: 07/12/2007) [grifou-se].

Enfatiza-se que, no termo de concessão do benefício gozado pelo Reclamante não houve, sequer, menção de que era devido em razão de doença advinda de acidente ou enfermidade laboral. Lógico, nem poderia ser, pois jamais houve qualquer acidente, tampouco doença adquirida como sequela do trabalho desenvolvido como empregado da Contestante, o que põe por terra seus frágeis argumentos.

Certo é que não se pode afirmar que se o Reclamante não tivesse prestado serviço para o Reclamado, estaria livre de qualquer moléstia. No presente caso, o que se pode afirmar com absoluta certeza é que seja qual for a suposta doença que o atingiu, não adveio das atividades executadas na empresa Reclamada de maneira a conceder-lhe a estabilidade perseguida.

Não passa a presente ação de uma aventura jurídica de tentativa de locupletação às expensas do Reclamado, como se verifica pela simples apreciação dos fatos aqui descritos e dos pedidos iniciais.

Ainda que tivesse ocorrido a doença profissional, o que se admite apenas para argumentar, o direito do Autor seria a reintegração e manutenção do emprego, pois a Lei 8.213/91 prevê a garantia de retorno do trabalhador enfermo ao mercado de trabalho, para conservação de sua dignidade humana e valor pessoal como participante de uma sociedade, não garantia de ganho financeiro, sendo a indenização uma alternativa à disposição do Juízo.

Não existe razão fática ou legal que possa embasar o deferimento do pedido de reconhecimento de nulidade da rescisão do contrato de trabalho, de maneira que improcedente o pleito e as verbas daí decorrentes. O pedido indenização da estabilidade, se inacreditavelmente fosse deferido, já comportaria tudo o que ali foi requerido.

Apesar de dizer-se acometido de moléstia profissional desde seu primeiro afastamento, donde se conclui meados de 2005/6 e, ter estado em gozo de benefício previdenciário até março de 2008, ou seja, ter conseguido o suposto reconhecimento de sua alegação de incapacidade laboral, somente agora, passados mais de 12 meses, vem a Juízo requerer direitos a que sabidamente não faz jus. Todos os pedidos devem ser indeferidos, inclusive a de indenização substitutiva, pois além de toda motivação já aqui exposta, é aplicável à espécie a máxima dormientibus non sucurit jus.

Ademais, acerca do término do benefício previdenciário em março de 2008, não houve notícia de nenhuma insurgência do Reclamante, de maneira que se conclui plenamente apto após a cessação para voltar ao trabalho, o que foi comprovado via exame de saúde de retorno e de despedida.

Dessa forma, em consonância com os fatos, o direito e o entendimento dos Tribunais, não tendo se desincumbido a contento o Autor do ônus da prova, que era seu, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, do Novo Código de Processo Civil, deve a presente reclamatória ser julgada inteiramente IMPROCEDENTE, por medida de justiça, com indeferimento do pleito de reintegração/ indenização, assim como seus acessórios, como pagamento de salários, 13º, FGTS e multa, aviso-prévio e férias indenizadas com 1/3.

3.4 – Da indenização por danos morais

O tópico deve ser improcedente, uma vez que não foi provada ou mesmo sequer demonstrada, lesão à honra ou autoestima do Autor, o qual simplesmente embasa o petitório dizendo que sua dignidade não foi respeitada pela despedida sem justa causa durante período que, equivocadamente, acredita possuía estabilidade em função de doença e por estar em mandato da CIPA.

Ora Excelência, a adução é demais descabida! Novamente há de ser lembrado que não há sequer demonstração de nexo epidemiológico e causal entre a alegada doença do Autor e as atividades no Hospital, bem como não era membro da CIPA na ocasião da despedida, sendo infantis e até mesmo obtusos tais argumentos.

Inobstante o já até este ponto esposado, pela contestação completa, salienta-se que o entendimento prevalecente é o da teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, somente após comprovar o agir com dolo ou culpa do empregador é que poderia haver responsabilização pela suposta enfermidade ocupacional e consequentemente, indenização pelo dano causado. Neste sentido:

Acórdão do processo 01476-2005-281-04-00-0 (RO)
Redator:   VANDA KRINDGES MARQUES
Data:   05/12/2007   Origem:   Vara do Trabalho de Esteio
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA SUCESSÃORECLAMANTE. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Só haverá obrigação de indenizar se restar comprovado que o empregador teve alguma culpa ou agiu de forma negligente, concorrendo no resultado do evento. Inexistindo nexo causal, que ensejaria a obrigação de indenizar, não caberá qualquer reparação civil. Negado provimento.

ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Para a responsabilidade civil do empregador por atos praticados à época da vigência do Código Civil de 1916, faz-se necessária a presença de três requisitos, a saber: a) o ato culposo ou doloso do empregador; b) o dano para o empregado; c) o nexo causal entre o ato e o dano causado ao empregado. Na hipótese, não obstante o reclamado ter incidido nos efeitos da revelia, o empregado agiu a seu bel talante, realizando a limpeza de orifício contendo lâmina cortante de uma máquina adubadeira com as próprias mãos e com o equipamento em funcionamento, não se podendo imputar ao empregador qualquer conduta culposa que pudesse contribuir com o ocorrido, de maneira que incabível a pretensão indenizatória do obreiro. (TRT23. RO – 02294.2007.051.23.00-6. Publicado em: 20/06/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR).

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO. Para que se configure a responsabilidade civil alegada pelo reclamante, indispensável estar presentes os seguintes pressupostos: culpa do empregador pelo acidente de trabalho; dano e elo de causalidade entre a culpa e o dano. In casu, o reclamante, cuja função é a de eletricista, alega que recebeu ordens expressas do empregador para ajudar na retirada de um veículo, que obstruía a passagem de um caminhão, que levava material para o local da obra executada pela reclamada. A culpa da reclamada deve ser robustamente comprovada, o que não se verificou nem através da prova oral, nem através de documentos. Os depoimentos são frágeis para demonstrar qualquer conduta ilícita da reclamada. Mantém-se, assim, a sentença de origem que rejeitou os pleitos relativos à responsabilidade civil. (TRT23. RO – 00474.2007.002.23.00-3. Publicado em: 23/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO).

RESPONSABILIDADE CIVIL-ACIDENTE DE TRABALHO – PROVA DA CULPA DO EMPREGADOR – NECESSIDADE. Responsabilidade civil – Acidente de trabalho – Ato ilícito – Indenização de direito comum – Culpa do empregador não demonstrada – Recurso provido. A obrigação de indenizar do empregador, por acidente de trabalho, somente se corporifica quando caracterizados o dano, sofrido pelo empregado, o dolo ou a culpa do empregador e o nexo etiológico entre ambos. Não logrando o obreiro demonstrar que o evento resultou de ação culposa atribuível ao empregador, improcede a ação indenizatória […](Ac un da 4.ª C Civ do TA PR – PR 38.377-7 – Rel. Juiz Mendes Silva, Convocado – j 21.08.91 – DJ PR 06.09.91).

A própria Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXVIII, dispões que é direito dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Dessa forma, observa-se que a norma constitucional estabelece a responsabilidade subjetiva e o Código Civil, norma infraconstitucional e de menor hierarquia, direciona para a responsabilidade objetiva. Conclui-se, assim, que aquela deve ser a aplicada, sob pena de lesão à hierarquia das leis.

Na espécie, o Contestante não teve qualquer ingerência sobre a suposta moléstia que acometeu a Reclamante, não tendo agido com dolo nem culpa, não lhe sendo possível, sequer, evitar ou ter controle sobre o sinistro, pois forneceu EPI’s e tomou todos os cuidados que lhe cabiam no contrato.

Como já narrado em ponto anterior, não há nenhuma evidência de nexo entre as atividades do Autor e a doença pela qual aduz ter sido acometido.

Destarte, quando da despedida, o Autor não estava em gozo de auxílio-doença, tampouco impossibilitado para o trabalho, conforme os laudos médicos anexados, concluindo-se a validade do ato, inclusive com respeito à estabilidade de 30 dias determinada pelas normas coletivas.

Em momento algum pode ser tido como ensejador de dano moral o frágil argumento do Autor de que sua despedida lhe causou mal grave à personalidade. Seria uma incoerência às normas trabalhistas, que já estabelecem sanções para despedidas imotivadas.

Jamais houve atitude discriminatória do Reclamado, que apenas agiu dentro do seu poder de decisão, legalmente assegurado, pondo fim ao contrato de trabalho, com o pagamento de todas as verbas devidas, inclusive multas legalmente previstas.

Dito isto, resta suficientemente demonstrado que inexistiu qualquer atitude do Contestante que concorresse tanto para a doença alegada quanto para qualquer suposto dano daí advindo, não havendo motivo a ensejar a indenização pretendida, pela falta de nexo causal entre sua conduta e os prejuízos que hipoteticamente pudessem ter sido experimentados pelo Autor.

O próprio pedido, deduzido em míseras 8 linhas, sem qualquer fundamentação e inexistência de valor pretendido, demonstram mais uma vez o único objetivo do Autor com a presente demanda: busca de enriquecimento sem causa, o que não pode ser chancelado por esta MM. Justiça Trabalhista.

Vertente dos autos que o Reclamante não demonstrou a ocorrência dos elementos essenciais à caracterização da responsabilidade que atribui ao Requerido, como o prejuízo sofrido, a culpa e o nexo causal, vez que deixa de justificar sua pretensão. Assim, na ausência de qualquer dos elementos mencionados, não há o dever de indenizar, requerendo-se a improcedência do pedido.

De forma não dissonante, Carlos Alberto Bíttar leciona sobre a matéria, descortinando quaisquer dúvidas:

A caracterização do direito à reparação depende, no plano fático, da concorrência dos seguintes elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, aliás, o pressupostos da responsabilidade civil. Entendido o direito como correlacionado à responsabilidade do lesante, tem-se que na configuração concreta, é da reunião dos elementos citado que se legitima a pretensão reparatória do lesado, a qual se pode efetivar amistosa ou judicialmente, conforme o caso. Com efeito, sob o aspecto jurídico, caracterização desse direito exige, de início, que haja interferência indevida de alguém na esfera valorativa de outrem trazendo-lhe lesão aos direitos mencionados vale dizer: deve existir relação de causalidade entre o dano experimentado e a ação alheia. Dessa forma, cumpre haver ação (comportamento positivo) ou omissão (negativo) de outrem que plasmada no mundo fático, vem alcançar e ferir, de modo injusto, componente da esfera da moralidade do lesado. ( “in ‘ Reparação Civil por Danos Morais, EL RT, 1993, pp 127-128). [grifou-se]

Nesse sentido, para que haja caracterização de dano é necessário restar provado o nexo de causalidade entre a conduta (comissiva ou omissiva) do agente e o dano, o que já amplamente demonstrado, não há nos autos, sendo indevida a indenização pleiteada.

Assim, não tendo se desincumbido a contento o Autor do ônus da prova, que era seu, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, do Novo Código de Processo Civil, impõem-se o indeferimento do pedido de indenização por danos morais.

Na inacreditável hipótese de uma condenação, requer seja fixado em valor com base em parâmetros condizentes com o caso sub judice, considerando as condições econômicas do Requerente e Requerido, bem como não haver comprovação de enfermidade especificamente ligada ao trabalho nem mandato da CIPA em andamento.

3.5 – Do Adicional de Periculosidade vindicado

Argumenta o Reclamante que faz jus ao adicional porque realizava manutenção na rede elétrica do Hospital.

Não merece acolhida o pleito, uma vez que jamais existiu qualquer situação autorizadora do pagamento de tal, não tendo sido sequer demonstrada nos autos situação em contrário. Não basta a adução de que nas atividades laborais tinha contato com eletricidade.

Aliás, mesmo que assim não fosse, impende ressaltar que não basta a realização de atividades de manutenção e instalação de maquinários e mesmo de componentes elétricos, com possibilidade de riscos de choques elétricos provenientes do contato ocasional com a rede elétrica ligada ou através da energização acidental, para gerar o direito ao adicional de periculosidade, conforme o item I da Súmula nº 364 do TST, verbis: 

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco.  Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente  reduzido.  

Como se abstrai da norma supracitada, o enquadramento pretendido pelo Reclamante não decorre do risco de choque elétrico e sim do exercício das atividades em sistema elétrico de potência, que é definido pela NBR 5460/81 como o sistema elétrico que compreende instalações de geração, transmissão e/ou distribuição de energia elétrica. A própria norma possui exceções, como a que equipara o trabalho em subestações e transformadores de unidade consumidora ao trabalho em sistema elétrico de potência.

Neste diapasão, as tarefas do Autor não o submetiam ao trabalho em sistema elétrico de potência por qualquer das suas definições. No máximo poderia se dizer que houve manutenção no maquinário, manutenção elétrica das instalações da reclamada, como substituição de tomadas, flechas, luminárias e chaves disjuntoras e instalação de redes elétricas internas utilizadas para sistemas de informática e telecomunicações. 

Nos termos do Dec. 93.412/86, item 3, apenas são definidas como perigosas as atividades de testes e inspeções como perigosas, apenas as exercidas em sistemas elétricos de potência e, não sendo este o caso dos autos, indeferido deve ser o pedido.

3.6 – Da pleiteada insalubridade

Como já dito em ponto anterior, suas atividades consistiam na manutenção de maquinários e pequenos consertos no Hospital, para as quais sempre foram fornecidos os EPI’s necessários, como luvas, máscara, uniforme, etc.

Não havia contato com pessoas doentes ou enfermas, tampouco com lixo, medicamentos, materiais injetáveis ou infectocontagiosos.

No Reclamado o sistema de limpeza e higienização sempre foi feito por equipe especializada, contratada exatamente para tal função.

As atividades de manutenção do Reclamante não o colocavam em contato com qualquer material ou pessoas que justificassem a insalubridade máxima buscada.

Ressalta-se ainda, que nos últimos 2 anos de contrato, o Reclamante ficou ligado ao setor de lavanderia, onde não tinha contato nem mesmo com os enfermos do Hospital.

Ademais, mesmo não sendo local de atividade insalubre, o Reclamante durante todo o contrato de trabalho percebeu adicional de insalubridade em grau médio, por expressa disposição nas normas coletivas do Sindicato dos Empregados em Estabelecimento de Saúde, entidade a qual era filiado.

Afora isso, mesmo que tivesse feito a coleta de lixo hospitalar como referido, e não o fez, ele não tem enquadramento no Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, pois apenas o contato permanente com o agente nocivo à saúde gera direito a adicional por atividade insalubre.

No tocante à aduzida limpeza de esgotos, também não merece ser reconhecida a tese, eis que apenas pode ter havido o desentupimento eventual de um cano, ralo do hospital, posto que a limpeza de fossas e esgotos de forma geral era feita por mão-de-obra especializada, contratada especificamente para a tarefa.

É impossível equiparar as atividades do Reclamante com o trabalho em esgotos – galerias e tanques. A Norma Regulamentadora mencionada, ao prever o pagamento do adicional em grau máximo por contato com agentes biológicos, esclarece que o trabalho em esgotos se refere, especificamente, às galerias e tanques, não se confundindo com a limpeza de instalações sanitárias.

Neste sentido, tem pertinência a OJ/SDI-I TST 4: 

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SDI-1, DJ 20.04.05)

I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SDI-1 – inserida em 08.11.00).

Por todo exposto, pelas atividades realizadas na jornada de trabalho desenvolvida, poder-se-ia admitir, o que se faz apenas a título de argumentação, é que, se houve contato com qualquer agente insalubre, esse foi estritamente esporádico, intermitente e não contínuo, o que não autoriza o deferimento de adicional de insalubridade em grau máximo, como requerido.

Assim, improcede o pleito insalubridade dirimido pelo Reclamante.

Na eventualidade de uma condenação, requer seja autorizado o abatimento do valor já adimplido a título de adicional em grau médio, bem como seja excluído o período em que o Autor comprovadamente esteve afastado do trabalho, por atestado médico e posterior benefício previdenciário.

3.7 – Dos documentos

O Demandado impugna todos os documentos carreados na exordial, principalmente os que não estejam em conformidade com o art. 830 da CLT, ou os relativos a terceiros e os preparados unilateralmente.

3.8 – Da assistência judiciária e honorários advocatícios

No tocante a Assistência Judiciária Gratuita e Honorários Advocatícios, em nada devendo o Contestante ao Autor, improcede o pedido de condenação na verba honorária, devendo esta ser a tese acolhida pelo MM Magistrado do Trabalho.

Além disso, não demonstrou preencher os requisitos necessários para obtenção deste direito, como estar assistido pelo sindicato da categoria ou provar o seu estado de miserabilidade, conforme exige o Egrégio TST:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, a teor de iterativa jurisprudência do TST, já cristalizada no Enunciado nº 228 e Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI. Revista não conhecida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – comprovação de miserabilidade jurídica, circunstância não sujeita à mera presunção – exigência do art. 14, § 1º da lei nº 5584/70 – Diante das exigências ditadas pela Lei nº 5584/70, (art. 14, § 1º) para concessão do benefício de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, o estado de miserabilidade não pode ser simplesmente presumido. Trata-se de ônus probatório imposto ao trabalhador que demanda sob patrocínio do sindicato da categoria profissional. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – RR 399487 – 3ª T. – Rel. Min. Conv. Horácio R. de Senna Pires – DJU 20.10.2000 – p.518)

Dito isto, não deve prosperar o pedido do Reclamante, levando-se em consideração o “jus postulandi”, devendo o pedido ser indeferido.

Pelo princípio da eventualidade, quando ao percentual, em caso de condenação, requer seja arbitrado valor em consonância com a Súmula 219, do Tribunal Superior do Trabalho, a qual dispõe que, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de horários advocatícios nunca pode ultrapassar a 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

3.9 – Da Correção Monetária

Como amplamente fundamentado, nenhuma verba ou valor é devido ao Reclamante. Inexistindo o principal, não há que se falar nos acessórios, diante do que, improcede o pedido quanto à correção monetária das verbas que entenda serem devidas.

Novamente pelo princípio da eventualidade, caso esta MM. Vara entenda que o Reclamante faz jus a algum valor, o que não se espera, requer seja observado como índices a serem utilizados nos cálculos, O MÊS EM QUE A VERBA PASSOU A SER LEGALMENTE EXIGÍVEL, entendendo-se esta como a época própria do pagamento da verba, conforme se depreende da Lei 8.177/91, em seu artigo 39, que expressamente dispõe:

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalente à trd acumulada no período compreendido ENTRE A DATA DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O SEU EFETIVO PAGAMENTO.

Este tem sido o entendimento do Tribunal do Trabalho desta região:

CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. Incide a correção monetária dos débitos trabalhistas a partir do momento em que a prestação for legalmente exigível, o que no caso de salário, em regra, é o décimo dia subsequente ao mês (DL 75/66) e desde o advento da Lei 7.855/89, a partir do quinto dia útil seguinte ao mês em que nasce a obrigação. Contudo, a época própria para atualização monetária desloca-se para o mês da prestação de labor comprovado ajuste expresso tácito ou expresso (CLT, artigos 443 e 444) de que o empregador realiza o pagamento do salário no mesmo mês.” (TRT-PR-AP- 00076/93, Ac. 3ª T 07431/993, Rel. Juiz João Oreste Dalazen) in DJ/Pr de 23/07/03, pág. 21

3.10 – Dos recolhimentos fiscais e previdenciários

Caso este MM. Juízo entenda pela condenação em algum dos pedidos da inicial, requer seja autorizado o desconto na parcela deferida e que couber ao Autor, do recolhimento fiscal e previdenciário atinente, conforme preceitua o art. 46 da Lei 8.541/92 de 24.12.92, Lei 8.212 de 24.06.91 em seu art. 43 caput e parágrafo único e art. 44 cm a redação dada pela Lei 8.620 de 05.01.93:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. É perfeitamente cabível nesta Especializada, a determinação dos descontos previdenciários. Nesse sentido, além do Provimento 03/84 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, temos o art. 44 da Lei 8.2113 de 24/07/91, que determina o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social, incontinenti. Revista conhecida e provida. (TST – RR – 3882/90.8, Ac. 3ª T 0008/93, Rel. Min. Roberto Dalla Manna) in DJU de 22/10/93, pág. 22383

DEDUÇÕES TRIBUTÁRIAS E PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – As deduções relativas ao Imposto de Renda e à contribuição previdenciária decorrem de lei, sendo, pois, da competência da Justiça do trabalho tal determinação. Além de terem respaldo no Provimento nº 03/84 da Corregedoria desta Justiça Especializada, têm previsão legal expressa na Lei 8.212 e na Lei 7.713, respectivamente. Revista provida, no particular. (TST – RR – 68.982/93.9, Ac. 2ª T 3408/93, Rel. Min. Hylo Gurgel, Recorrente Frigodiniz S/A Comércio e Indústria, Recorrido Ildeu Camargo) in DJU de 19/11/93, pág. 24755.

3.11 – Do abatimento / compensação

Na inacreditável hipótese de qualquer condenação, requer a compensação / abatimento dos valores pagos pelo Demandado e confessados e /ou reconhecidos pelo Reclamante.

3.12 – Da multa do art. 467 e 477, §8º, da CLT

Mesmo não havendo pedido específico, pelo princípio da eventualidade, salienta-se que não ha hipótese autorizadora à aplicação das multas acima expostas, uma vez não há qualquer verba a ser paga ao Reclamante nem relação de emprego a ser revisada.

Quando da rescisão, houve o correto pagamento de todas as verbas que lhe eram devidas, no prazo legal.

4 – DA CONCLUSÃO E REQUERIMENTO

Em face de todo o exposto, conclui-se dos fatos e direito que não há nenhuma razão ao deferimento da presente ação, pois inexiste qualquer causa de estabilidade em relação ao Autor, pois não há nexo entre qualquer doença que possa ter acometido o Reclamante e as atividades desenvolvidas como empregado do Reclamado, nem era/ estava componente da CIPA quando da despedida. Quanto aos demais pedidos, não logrou êxito em fazer prova de suas alegações, devendo ser julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente Reclamatória, isentando o Demandado de toda e qualquer condenação, inclusive custas e honorários advocatícios, requerendo, pois, seja acolhida a defesa em todos os seus termos, por ser de DIREITO e merecida JUSTIÇA!

Ex positis, requer:

a) seja acolhida a preliminar suscitada para, julgar extinto o presente processo, quanto aos pedidos fora do prazo quinquenal anterior ao ajuizamento da ação.

b) seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente Demanda, com fixação de honorários à procuradora signatária em 15% sobre o valor atribuído à causa;

c) seja deferida a produção de todas as provas em direito admitidas, e em especial, pericial e o depoimento pessoal do Autor, sob pena de confissão, a juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas;

d) seja oficiado ao Instituto Nacional da Seguridade Social, a fim de que sejam fornecidas cópias integrais dos processos administrativos de requerimento e concessão de benefício do Autor;

e) em caso de condenação em indenização por dano moral, seja fixado quantum compatível com a situação em tela, levando em consideração o salário recebido pelo Reclamante;

f) em caso arbitramento de verba honorária ao procurador do Autor, o seja em valor não superior a 15% da condenação, como prevê a Súmula 219 do TST.

Nestes termos,

pede deferimento.

________, _____ de _________ de 20__

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OAB/UF ____