[MODELO] Contestação – Equiparação salarial e retificação do polo passivo
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX – XX
Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX
XXXXXX Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXX XXXXXXXX, mediante as razões que passa a expor:
I – PRELIMINARMENTE
1. Da prescrição quinquenal
Como prejudicial de mérito, a reclamada argui a prescrição bienal e quinquenal, nos termos das normas do inciso XXIX, do artigo 7º, da Constituição Federal de 1988, e inciso I, do artigo 11, da CLT.
2. Da retificação do polo passivo
A reclamada requer a retificação do Pólo Passivo da demanda para que conste a empresa ABC Ltda,, pois foi esta quem contratou o reclamante.
II – DA SÍNTESE DA DEMANDA
O reclamante foi admitido pela empresa reclamada em 05/01/2009, para exercer a função de “Auxiliar de Depósito”, função exercida durante todo o contrato.
Foi demitido sem justa causa, em 29/09/2017, tendo sido indenizado o seu aviso prévio. A homologação de sua rescisão foi realizada em 10/10/2017, tendo o autor recebido as verbas rescisórias no dia 06/10/2017.
III – NO MÉRITO
1. Da equiparação salarial
Alega o reclamante que realizava a mesma função que o empregado “João”, realizando atividades atinentes as do cargo de Conferente – que percebia o salário de R$ 1.700,00.
Diz que realizava a conferência de cargas, descargas, entregas, despachava notas fiscais, entre outras.
Além disso, assevera que realizava as mesmas atividades que o empregado “João”, “José” e “Ricardo”, mas que esses recebiam R$ 1.300,00.
Postula, então, a equiparação salarial com o paradigma “João”, já que esse recebia o maior salário e, subsidiariamente, a equiparação salarial com os outros paradigmas.
Sem razão o obreiro e, desde já, ficando impugnadas as suas alegações.
A contestante esclarece que, ao contrário do que afirma o autor, todos os empregados que tinham ou tem como cargo o de Conferente II recebiam ou recebem R$ 1.692,00 mensais.
Para que seja reconhecida a equiparação salarial é necessário o preenchimento dos requisitos presentes no artigo 461 da CLT, com redação nova dada pela Lei nº 13647/07: idêntica função, trabalho prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, sendo o trabalho feito com igual produtividade e mesma perfeição técnica entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.
Antes das impugnações específicas, a reclamada deve dizer que o autor NUNCA desempenhou a atividade de conferente. Tampouco seria possível a equiparação salarial ao salário de R$ 1.700,00, em primeiro lugar, porque nenhum empregado da ré recebe tal salário. Em segundo lugar, a remuneração de R$ 1.692,00 é atinente ao cargo de conferente II, que jamais foi desempenhado pelo autor.
A reclamada destaca que na Ficha Registro do reclamante consta como cargo de admissão Auxiliar de Depósito no dia 05/01/2009, função exercida até o fim do contrato. Quanto aos paradigmas, cada um dos casos será impugnado separadamente.
O paradigma Eduardo foi admitido em 13/05/13 como auxiliar de depósito. Em razão de ter uma evolução funcional mais rápida do que a desempenhada pelo autor, de maior habilidade, de maior conhecimento e perfeição técnica, logo após, em 01/10/2013 passou a ser Conferente e foi promovido a Conferente II, um ano depois.
O autor nunca desempenhou a atividade de conferente, nem a de Conferente II, nunca teve função idêntica ao do paradigma, a não ser quando esse era auxiliar de depósito. E em 2013, quando eles desempenhavam a mesma função, ambos recebiam o mesmo salário.
Quanto ao paradigma “João”, a ré destaca que ele é irmão do reclamante. Foi admitido em 21/06/2010 como auxiliar de depósito, passou a ser Conferente em 01/08/2011 e a Conferente II em 01/08/2014. Também tinha um desempenho funcional maior, com maior habilidade, maior conhecimento, maior perfeição técnica do que a do autor e realizava função diversa da do autor.
Relativamente ao paradigma “José”, esse foi admitido em 01/09/2010 como auxiliar de depósito. Em 01/07/2012, “José” passou a ser Conferente, sendo promovido a Conferente II em 01/01/2016. Da mesma forma que os outros paradigmas, possuía dedicação maior, maior perfeição técnica em suas atividades, maior conhecimento e habilidade.
Por último, quanto ao paradigma “Ricardo”, a equiparação salarial é totalmente inviável. Em primeiro lugar, já que ele foi admitido na empresa como Conferente II, exatamente por possuir experiência prévia dentro da ABC Ltda., uma vez que esse era o seu segundo contrato de trabalho, e também por ter bastante conhecimento e perfeição técnica em suas atividades. O paradigma em questão era responsável por cliente específico e por conferencia de carregamentos para interior do Estado, algo que o autor nunca fez.
Quanto ao pedido realizado na inicial, a ré deve dizer que esse foi somente em relação ao cargo de Conferente, NÃO podendo qualquer condenação abranger a remuneração do cargo de Conferente II, desempenhada pelos paradigmas.
Nesse aspecto, a contestante deve dizer que a equiparação salarial somente é possível quando o paradigma e o paragonado exercem as mesmas funções, o que não ocorreu em nenhum dos casos dos autos. Ocorre que o autor postula a equiparação salarial com seus paradigmas quando eles exerciam as funções de Conferente e de Conferente II, função jamais exercida por ele.
Ou seja, o pedido de Equiparação Salarial não tem razão alguma de ser deferido. As provas dos autos comprovam que: o autor nunca desempenhou as atividades de Conferente e de Conferente II e que, portanto, é inviável o deferimento de diferenças salariais a tal título.
Ou seja, da simples análise das Fichas Registros dos paradigmas resta evidente que suas funções não eram idênticas, no que diz respeito à função de Conferente, restando evidente que o paradigma neste interregno de tempo desempenharam atividades de complexidade maior do que a do obreiro, não estando presentes os requisitos do artigo 461, §1º da CLT.
Além disto, deve ser levado em consideração o fato de que o paradigma “João” já foi admitido para uma função mais complexa do que aquela para qual o reclamante foi admitido. Pela experiência e conhecimento interno, a evolução funcional foi diversa. Por isto, deve ser julgado improcedente o pedido.
Da análise das disposições do artigo 461 da CLT verificamos pressupostos objetivos para a equiparação salarial e, nesse passo, e conforme os documentos em anexo, em especial as fichas de registros dos paradigmas, infere-se que o autor não preencheu os requisitos previstos na norma supra mencionada.
Além disso, o ônus da prova da igualdade de funções e cargo pertence ao reclamante, nos termos do artigo 373, inciso I, do NCPC, combinado como artigo 818, da CLT. Em razão do exposto, a equiparação pretendida não merece acolhida.
Esse é o entendimento majoritário dos Tribunais Regionais, senão vejamos:
DIFERENÇAS SALARIAIS – EQUIPARAÇÃO SALARIAL – Situação em que o conjunto probatório existente nos autos não evidencia que havia identidade de funções entre as atividades da reclamante e as dos paradigmas apontados, ônus que incumbia à reclamante, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Recurso interposto pela reclamante a que se nega provimento no item. (TRT-04ª R.- RO 0000678-78.2012.5.04.0027 – 9ª T. – Rel. Des. João Alfredo Borges Antunes de Miranda – DJe 28.08.2015).
EQUIPARAÇÃO SALARIAL – Indevido o pagamento de diferenças decorrentes de equiparação salarial, pois a reclamante não comprovou a identidade de funções com as paradigmas apontadas, ônus que era seu em face da negativa constante na defesa da reclamada. Provimento negado. (TRT-04ª R. – RO 0000008-09.2013.5.04.0511 – 2ª T. – Relª Desª Tânia Rosa Maciel de Oliveira – DJe 19.06.2015).
Sendo assim, deve ser julgado improcedente o pedido no tópico, bem como seus reflexos. Fica impugnado desde já o valor total de R$ 42.900,00.
2. Da alegada jornada de trabalho, horas extras, intervalos intrajornada
Alegou o autor que realizava horas extras sem que a reclamada lhe pagasse corretamente as horas extras. Afirmou que realizava embora tenha sido contratado para desempenhar uma jornada das 06h às 15h, de segunda à sexta-feira, estendia a jornada até às 18h, o que totalizava o montante de 60 horas semanais, bem como que não fruía do intervalo intrajornada.
Além de declarar que a jornada não era corretamente registrada, o autor afirmou que, em algumas oportunidades, teve de viajar para a Argentina e o Uruguai, oportunidades em que não era realizada qualquer forma de registro e que ele trabalhava em média 16 horas extras por semana, alcançando a média mensal de 64 horas extras. Reforça, mais uma vez, que nenhuma dessas horas foi paga.
Assim, requer a condenação da empresa ao pagamento das horas extras, a declaração da nulidade do banco de horas, com a condenação da ré ao pagamento do adicional de horas extras sobre aquelas que foram irregularmente compensadas, com devida integração em aviso prévio, férias com 1/3, 3º salário, repouso e feriados.
O autor ainda apontou como valores devidos os montantes de R$ 40.799,99 e reflexos de R$ 12.239,99, totalizando R$ 53.039,98 a título de horas extraordinárias. Os valores apontados ficam impugnados veementemente pela ré, desde o presente momento.
Todavia, não prosperam as alegações do autor, ficando, desde o presente momento, veementemente impugnadas todas as afirmações do reclamante.
A contestante, ainda, deve dizer que o autor NUNCA teve de viajar para a Argentina ou Uruguai, trabalhando sem qualquer registro, em jornadas que iam além daquelas que, supostamente, totalizavam 64 horas mensais. Tal assertiva é completamente impugnada, pois inverídica!
3. Das Horas extras, nulidade do regime de banco de horas e de compensação
Preambularmente, é preciso que se esclareça que o reclamante foi contratado para cumprir a jornada das 7h30 às 17h48, com intervalo intrajornada das 11h30 às 13h, de segunda a sexta feira. As partes ajustaram o regime de compensação de horas mediante a adoção do banco de horas e compensação semanal (item nº 3 do contrato de trabalho em anexo). Todos os meses o autor recebia seus cartões ponto constando no rodapé quantas horas extras com adicional de 50% e de 100% tinham sido realizadas no mês.
Ainda, é mister consignar que a jornada registrada pelo autor é aquela correspondente à realidade. Fica desde então impugnada a alegação de que a compensação era indevidamente registrada e que a empresa descartava minutos, hora reduzida, adicional noturno na contabilidade. De qualquer forma é do autor a prova em sentido contrário.
Ocorre que em alguns momentos, o autor trabalhou como auxiliar de depósito dentro da empresa, em determinado período laborou no cliente Ipiranga Química e em Coleta e Entrega. Nos períodos em que o autor não estava prestando serviços dentro do armazém e da sede da Modular – Coleta Entrega e Ipiranga Química -, os registros de horário eram realizados por ele próprio e passados ao sistema, nos exatos termos em que ele tinha registrado seus horários.
Assim, todos os períodos são registrados conforme a jornada prestada, já que é política da Modular a existência de compatibilidade entre a jornada registrada pelo próprio empregado e o seu sistema de cartões ponto.
De plano, portanto, a reclamada impugna a alegação do autor de que executava horas extras, além da 8ªh diária, sem tê-las recebido corretamente ou as compensado.
Consoante os documentos juntados, infere-se que toda a jornada do autor foi registrada em cartão-ponto, devidamente assinado por ele. Ainda, verifica-se que a jornada anotada era a efetivamente realizada, considerando as variações de horário, não havendo se falar em invalidade de qualquer registro.
Portanto, de plano, os fatos arguidos pelo reclamante não condizem com a realidade do contrato havido entre as partes ficando impugnada a jornada apontada na inicial. Também fica impugnada a alegação do autor de que as horas registradas não correspondem às realizadas, uma vez que o cartão ponto registra o desempenho de jornada extraordinária.
A Convenção Coletiva da categoria prevê na sua Cláusula 26ª o regime do banco de horas, no qual as horas excedentes à jornada contratual, eventualmente laboradas, eram compensadas mediante a supressão do trabalho em outros dias, não podendo, então, ser reputadas como extras as horas excedentes da 8ª hora diária.
Assim, pode ser comprovado pelos controles de horário que, quando ocorreu de extrapolar o horário contratual de trabalho, as horas excedentes, caso não tenham sido pagas, foram posteriormente compensadas, como explanado no item antecedente.
Apenas por amostragem, a reclamada indica no ano de 2013, o mês de julho, indica o pagamento de horas extras com adicional de 50% no montante de R$ 164,74, já agosto do mesmo ano, indica o pagamento de R$ 204,51 horas extras com adicional de 50% ai reclamante.
No ano de 2014, o contracheque do mês de março comprova que o obreiro recebeu R$ 314,75 a título de jornada extraordinária, com adicional de 50%, já em maio do mesmo ano, o reclamante recebeu R$ 399,78 a mesmo título.
Em setembro deste mesmo ano, o obreiro por não ter compensado as horas extraordinárias realizadas, recebeu R$ 424,70 a título de jornada extraordinária com adicional de 50% e R$ 93,43 a título de jornada extraordinária com adicional de 100%.
E assim se sucederam os outros anos, em 2015, o contracheque do mês de fevereiro aponta o recebimento de R$ 226,27 a título de hora extras com adicional de 50%, já no mês de julho, o pagamento de horas extras foi de R$ 74,53.
Além disto, nos dias 04/03/2014, 16/02/2015, 24/12/2015, 31/12/2015, 08/02/2016, 09/02/2016, 27/02/2017, 28/02/2017 o autor usufruiu de outras folgas compensatórias.
Toda documentação em anexo comprova que as horas não compensadas, foram devidamente pagas, com adicional ao reclamante. Portanto, é ônus do obreiro a comprovação de diferenças a tal título.
Desta feita, a reclamada impugna veementemente a alegação do reclamante de que realizava horas extras e que não as recebeu corretamente. Com efeito, o reclamante em diversas oportunidades estendeu a sua jornada além do horário normal, todavia, respeitado o limite legal das 10 horas diárias, sendo as mesmas devidamente compensadas com as respectivas folgas e pagas quando não compensadas.
De qualquer forma, a reclamada deve salientar que em relação à nulidade do banco de horas, a Lei 13.467/17 trouxe algumas mudanças. O artigo 59-B da lei determina que mesmo a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada, nem o banco de horas:
Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.
Em razão do Princípio da Eventualidade, a reclamada requer que em se tenham ocorrido casos excepcionais de extrapolação das 10 horas diárias de trabalho durante o contrato, seja considerado na ponderação deste Juízo que o contrato de trabalho entre as partes perdurou durante 104 meses e que deve ser levado em conta o panorama geral para análise da habitualidade ou eventualidade. Por isso a ré destaca que não se pode falar na invalidade do banco de horas aplicado, uma vez que preenchidos todos os requisitos.
Os cartões ponto demonstram que o sábado sempre foi utilizado a título de compensação, não tendo havido trabalho neste dia.
Da mesma forma, a reclamada obedeceu ao limite temporal para a compensação previsto nas cláusulas das convenções coletivas. Portanto, diante dos documentos ora juntados, em especial a convenção coletiva, o contrato de trabalho e os controles de jornada, não há se falar em nulidade do regime de banco de horas.
Caso não tenham sido compensadas as horas extras, elas foram devidamente pagas. A ré apresentada traz nos rodapés dos cartões ponto as horas extras realizadas no mês.
Também pela eventualidade, apesar de não existir pedido de invalidade do banco de horas e do regime compensatório aplicados de forma conjunta a reclamada refere que não há previsão legal no sentido de proibir tal cumulação. Muito pelo contrário, tanto a jurisprudência quanto a doutrina vêm afirmando a tese de que os incisos XXVI do artigo 7º e VI do artigo 8ª da Constituição dão às convenções coletivas e acordos coletivos força de lei. Deve a reclamada inclusive dizer que é neste sentido a reforma trabalhista que irá entrar em vigor no mês que vem. A jurisprudência entende que é das partes o direito de convencionar e que não há previsão no nosso ordenamento:
BANCO DE HORAS E ACORDO DE COMPENSAÇAO SEMANAL. POSSIBILIDADE. Não existe vedação legal à cumulação dos regimes de compensação semanal e anual de jornada, até porque este ultimo, denominado “banco de horas”, por ser mais abrangente, incorpora o primeiro. (TRT 12 RO 00028222720125120019 SC Relatora Maria Eleda Migliorini, 2ª Turma, Data da Publicação 22/10/2015)
Assim a aplicação de ambos os regimes deve ser considerada válida.
Refere-se, ainda, que foram respeitados os limites impostos pela norma do parágrafo 1º, do artigo 58, da CLT. Neste contexto, imperioso consignar que o limite imposto pela norma é de 10 minutos diários, não cabendo ser considerado como extraordinário este tempo. Além a reclamada requer a observação da Súmula 366 do TST.
De outra banda, e somente pelo princípio da eventualidade, no caso de remota hipótese de condenação ao pagamento de horas extras, por invalidade do banco de horas, estas horas deverão abranger as eventuais horas suprimidas do intervalo entre uma jornada e outra, sob pena de bis in idem.
Deve também serem consideradas as horas já pagas e aquelas compensadas quando do cálculo da condenação.
Caso seja considerado invalido também o regime de compensação semanal, esta deve ser limitada apenas ao adicional, conforme a Súmula 85 do TST e o artigo 59-B da CLT.
4. Intervalo intrajornada
Quanto ao intervalo intrajornada, sempre houve a fruição do intervalo intrajornada, tendo sido respeitado o determinado no artigo 71 da CLT.
Conforme se extrai dos cartões ponto, o intervalo intrajornada é pré– assinalado no cartão ponto do autor, tendo este sempre sido gozado.
A reclamada impugna a alegação do autor de que não fruía o intervalo intrajornada integralmente. Ademais, o ônus da prova da não fruição é do reclamante, conforme a jurisprudência tem entendimento:
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao Reclamante o ônus de comprovar irregularidades na concessão do intervalo intrajornada na hipótese em que há a assinalação prévia do período pelo empregador, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT. 2. Recurso de revista do Reclamante não conhecido. (TST 346820135150036, Relator João Oreste Dalazen, Data de Julgamento 17/06/2015, 4ª Turma, Data da Publicação DEJT 26/06/2015).
INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALADO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. Tendo a Reclamada juntado aos autos os espelhos de ponto, com intervalo intrajornada de 1 (uma) hora pré-assinalado (§ 2º do art. 74 da CLT), o ônus da prova quanto ao gozo parcial do intervalo para repouso e alimentação pertence ao Reclamante, encargo do qual se desvencilhou a contento. (TRT18, RO – 0010575-60.2015.5.18.0052, Rel. ELVECIO MOURA DOS SANTOS, 3ª TURMA, 27/11/2015)
Além disto, ressalva-se que na eventualidade de não ter ocorrido fruição do intervalo intrajornada por tempo integral, a condenação das reclamadas deverá ser somente ao período faltante, sob pena de ocorrer o enriquecimento ilícito por parte do autor.
Conforme a disposição normativa é devida, portanto, a contraprestação da integralidade do intervalo somente quando este for totalmente suprimido, o que não se verifica no caso dos autos, tendo em conta que os cartões-ponto acusam a concessão de tempo para descanso e alimentação.
Assim, não tem direito o reclamante ao pagamento de uma hora diária, referente a intervalo intrajornada não gozado, mas tão somente a eventuais diferenças que forem apuradas, com o adicional legal.
É neste sentido a reforma que entra em vigor em novembro e apresente reclamatória foi proposta sob a sua vigência. O artigo 71, §4º da CLT determina que a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes do intervalo intrajornada seja limitada ao período não fruído.
Ainda, por extremo cuidado, caso não seja essa a aplicação da lei pelo MM. Juízo, a ré destaca que caso fique provado que o autor gozou de grande parte do intervalo intrajornada, a condenação ao pagamento de uma hora extra seria desproporcional e fora da razoabilidade.
Quando a diferença é de poucos minutos a jurisprudência é clara no sentido de ser desproporcional a condenação a uma hora extra integral:
INTERVALO INTRAJORNADA. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA O MÍNIMO DE UMA HORA. Não se configura ofensa aos arts. 5º XXXVI, da CRFB/88, 879, § 1º, da CLT e 467 do CPC às diferenças de poucos minutos, verificadas apenas em algumas oportunidades, conforme cartões-ponto, não tem o condão de desvirtuar a finalidade da regra legal, com relação à saúde e à segurança do trabalhador, porquanto usufruído o período necessário para o descanso e a alimentação do trabalhador naquele período. Há que se aplicar à questão os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito da parte trabalhadora de uma hora extra, uma vez que usufruído em quase a totalidade o intervalo intrajornada. (TRT-12 – AP: 01490200904612852 SC 01490-2009-046-12-85-2, Relator: JORGE LUIZ VOLPATO, SECRETARIA DA 1A TURMA, Data de Publicação: 29/07/2015).
INTERVALO INTRAJORNADA. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA O MÍNIMO DE UMA HORA. As diferenças de poucos minutos, conforme cartões-ponto, não têm o efeito de desvirtuar a finalidade da regra legal, com relação à saúde e à segurança do trabalhador, porquanto usufruído o período intervalar necessário para o descanso e a alimentação do trabalhador. Há que se aplicar à questão os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito da parte trabalhadora de uma hora extra, uma vez que usufruído em quase a totalidade o intervalo intrajornada. (TRT 12 RO 00015554920145120019 3º TURMA, Relatora LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVEA, Data da Publicação 08/03/2016).
Portanto, improcede o pedido.
Ou seja, o pedido de pagamento de tais horas como extras já está abarcado pelo pedido de pagamento de horas extras (consideradas as excedentes à 8ª hora diária e 44ª semanal), não podendo o Juízo, na remota hipótese de condenação da reclamada, deferir este pedido juntamente com o pedido de horas extras, já que caracterizaria cristalino bis in idem.
Ademais, a ré impugna veementemente o valor de total de R$ 53.039,98, apontado pelo autor a título de horas extras, e o valor total de R$ 6.629,98, a título de horas extras pela suposta não fruição do intervalo intrajornada.
5. Do adicional de periculosidade
O reclamante postula o pagamento de adicional de periculosidade, ao argumento de que ao longo do contrato de trabalho sempre manteve contato com agentes perigosos. Afirmou que tinha contato com acetona, tolueno, xileno, entre outros produtos, que ensejariam o pagamento do adicional.
Não prosperam as alegações e os pedidos do reclamante.
Quantos aos laudos acostados como prova emprestada – de Ids. xxxxxx a xxxxxxxx, a ré os impugna, uma vez que a função da realização da perícia técnica é exatamente a de sempre analisar cada caso, respeitando sua peculiaridade.
Os laudos juntados pelo reclamante dizem respeito a outros empregados, em período diverso do que o do contrato do autor, que desempenhavam atividades em configurações diferentes.
Os laudos acostados nos IDs. xxxxx, xxxxxxx, xxxxxxx, xxxxxx e xxxxxxx são referentes a empregados que desempenhavam a atividade de motorista.
Já o de Id. xxxxxxxxx é relativo a um empregado um conferente que findou seu contrato em 2014, o de ID. xxxxxx é de um empregado que era mecânico, o de ID. xxxxxxxxx é de um empregado que tinha atividade de assistente administrativo.
Portanto, não devem ser considerados, são impugnados pela reclamada.
Diferentemente como alegou o autor, ele nunca trabalhou em contato produtos perigosos além do limite de tolerância a fim de que pudesse fazer jus ao adicional em comento. O reclamante não trabalhava junto ao Ipiranga Combustíveis, nem ficava constantemente em área de risco. Tampouco o obreiro conferiu, durante os últimos cinco anos, cargas consideradas perigosas de forma intermitente.
Mister ainda consignar que o reclamante não tinha contato com produtos inflamáveis de forma habitual, mesmo que por poucos minutos. Diversos produtos transportados são produtos considerados salubres e não perigosos, sendo também importante ressalvar que muitas vezes a reclamada faz a carga de embalagens vazias de produtos de seus clientes.
A ABC Ltda carrega objetos como ar condicionados, motocicletas, entre outros produtos que não ensejam qualquer forma de risco à vida do trabalho do autor.
Portanto, além de não ter contato produtos considerados perigosos acima do permissivo legal, caso tivesse, esse era manifestamente eventual, principalmente se considerados os demais produtos que são transportados pela ré.
É importante ressalvar que para que uma atividade seja considerada perigosa, devem estar presentes três requisitos: a) que as atividades sejam consideradas periculosas perante a legislação; b) que o contato com os agentes periculosos seja habitual e em quantidade acima do determinado na legislação; c) que o contato caracterize um RISCO ACENTUADO a vida do autor – o que desde já ressalva-se que não ficou caracterizado no caso dos autos.
A reclamada impugna as alegações do autor, eis que o mesmo não tinha contato com produtos considerados perigosos além da quantidade imposta nos termos do item nº 4 do Anexo nº 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, tampouco manteve qualquer contato com os produtos que transportava.
O reclamante não matinha qualquer contato direto com os produtos, já que muitos itens das cargas vêm destrinchados, devidamente separados e acondicionados, na forma da legislação pertinente.
Portanto, diante de todo o exposto e provado, não há se falar em pagamento de adicional de periculosidade.
A contestante impugna os valores de R$ 28.050,00 a título de adicional de periculosidade e de R$ 8.415,00 em razão dos reflexos postulados, ficando impugnado o valor total de R$ 36.465,00.
Restando improcedente o principal, improcede o pedido de reflexos do adicional de periculosidade em parcelas do contrato de trabalho, tais como aviso prévio, RSR, horas extras, férias, 13º salários, FGTS, multa de 40%.
Não procede o pedido de reflexos de adicional de periculosidade em DSR e feriados, pois os respectivos adicionais possuem pagamento mensal que já inclui os repousos semanais remunerados e feriados.
Improcede o pedido no aspecto.
6. Do alegado dano moral
Refere o autor foi acusado de furto de fio elétricos pelo encarregado AAAAAAAAA.
Diz que a acusação chegou aos corredores da empresa e foi comentada por colegas e clientes, o que abalou sua imagem e moral. Assevera que, logo após, tal acusação, o autor foi demitido, fato que demonstra o elo injusto entre a acusação de furto e a rescisão contratual. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Não prosperam as alegações do reclamante, ficando veementemente impugnadas.
Em primeiro lugar, as assertivas são confusas, tanto que quando descreve os fatos, o autor se refere a um tal Gerente BBBBBBB e não mais ao encarregado AAAAAA, o que já evidencia a fraqueza de suas alegações.
Mesmo que assim não o fosse, a reclamada impugna veementemente as alegações do autor eis que não correspondem com a realidade.
Não prosperam as alegações do autor de que ele foi acusado de furto e que tal acusação se alastrou nos corredores da empresa, chegando também a clientes.
Isso nunca ocorreu.
A rescisão contratual do autor não se deu em decorrência de qualquer fato desse tipo. A ré nunca acusou o reclamante de qualquer crime, tampouco qualquer um de seus prepostos fez isso. A contestante impugna a alegação de que o AAAAAAAA teria dito qualquer coisa do tipo sobre o reclamante.
Não fosse só isto, é ônus do autor fazer prova sobre os danos que alega ter sofrido. Da análise das provas carreadas aos autos, percebe-se que o reclamante não trouxe qualquer evidência da acusação, dos boatos, do elo entre tal boato e sua demissão, muito menos que tenha ocorrido o balo de sua imagem e sua honra. Nesse sentido, é importante dizer que o dano tem de ser provado e não presumido.
Deve a contestante dizer que nunca ocorreu qualquer violação aos direitos de personalidade do autor.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V e X, assegura o direito à indenização quando verificado o dano de natureza material ou moral decorrente de ofensa à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.
Por sua vez, a caracterização do dano que configura o direito à reparação depende do ato praticado ou deixado de praticar pelo empregador, do resultado lesivo deste ato em relação ao empregado e do nexo causal entre ambos. Em outros termos, devem existir os seguintes elementos: ato ilícito, conduta culposa (ato omissivo ou comissivo), dano e nexo causal.
A responsabilidade civil será imputada apenas quando restar configurada a hipótese do art. 927 do Código Civil: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo." Da interpretação da norma citada, conclui-se que a obrigação de indenizar nasce a partir do momento em que fica demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao bem jurídico protegido e o comportamento do agente. Nos termos dos artigos 818 da CLT e 373 do NCPC, a prova incumbe à parte que alega o fato.
Assim, conforme o arguido, necessária se faz a comprovação da responsabilidade do agente pela ofensa ao bem jurídico protegido. O ilícito importa invasão da esfera jurídica alheia, sem o consentimento do titular ou autorização do ordenamento jurídico. Ademais, a indenização pelo dano moral, especificamente, decorre da lesão sofrida pela pessoa, em sua esfera de valores eminentemente ideais, como a dignidade, a honra, a boa fama, a integridade física e psíquica, a imagem.
Pois bem.
O autor, assim como os demais empregados da reclamada, sempre foi tratado com respeito. O reclamante jamais foi vítima de qualquer conduta danosa praticada pela reclamada, através de seus diretores, chefes de setor ou gerentes. O autor jamais foi alvo de condutas severas ou excessivas, de acusações criminais ou qualquer outro tipo de condutas típicas caracterizadoras de dano moral.
Vale ainda consignar que o término da relação contratual entre as partes ocorreu de maneira totalmente amigável e que inexistiu qualquer tipo de ressalva no TRCT do autor, o que demonstra de plano a inveracidade das alegações.
De qualquer forma, com o advento da Lei nº 13.467/17, passaram a ser exigidos a observação de algumas circunstâncias para o deferimento da indenização extrapatrimonial, conforme se lê no artigo 223-G da CLT:
‘Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I – a natureza do bem jurídico tutelado;
II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III – a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII – o grau de dolo ou culpa;
VIII – a ocorrência de retratação espontânea;
IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X – o perdão, tácito ou expresso;
XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII – o grau de publicidade da ofensa.
§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.
§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no §1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.
§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.’
Ou seja, deve ser analisada pelo MM. Juízo a ocorrência de todos os fatores descritos no inciso de tal artigo. Além disso, no caso de deferimento da indenização, se vê que o caso em tela, se trataria de uma ofensa de natureza leve, devendo ser limitada a no máximo o valor de três vezes o último salário do ofendido – que neste caso, totalizaria o montante de R$ 3315,00.
Logo, não resta demonstrado a prática de ato ilícito pela reclamada.
Apenas por cautela, a reclamada refere que o dano moral não pode ser presumido, fazendo-se necessário a prova da efetiva ocorrência do fato lesivo do qual deflui o prejuízo à honra, à imagem ou, até mesmo, à integridade física da postulante.
É neste sentido a previsão dos artigos 373, I do NCPC e 818 da CLT.
Por fim, também diz a contestante que o valor atribuído à indenização não é razoável e não respeita os limites constitucionais. A indenização extra patrimonial, como é o caso dos danos morais, não serve de fonte de enriquecimento sem causa a nenhuma das partes e sim se presta a indenizar um status que por vezes é difícil de ser restaurado de outras formas.
Diante de todo o exposto, não há se falar em condenação ao pagamento de indenização por danos morais.
Por fim, a ré impugna o valor de R$ 10.000,00, pois completamente exorbitante de descabido.
Improcede o pedido pretendido no item.
7. Enquadramento inss
Na eventualidade de ser julgada parcialmente procedente a ação e ocorrer a condenação da ré ao pagamento de verbas salariais, desde então a reclamada informa seu enquadramento no sistema de desoneração da folha de pagamento para não incidência do INSS patronal, vez que este é recolhido mensalmente sobre o seu faturamento.
8. Dos juros e correção monetária
Por nada ser devido ao reclamante, descabem os acessórios acima postulados, devendo os mesmos ser indeferidos.
No caso de ser julgada procedente a presente ação, mesmo que em parte, a segunda reclamada destaca que o índice de correção monetária a ser aplicado é a TR.
Considerando a recente revogação da Orientação Jurisprudencial Transitória nª 1 (correção monetária), em 20/06/2017, pela Seção Especializada em Execução (SEEx) do E. TRT4ª Região.
Considerando que a Reclamação n. 24.445-MC/DF (Rel. Min. Dias Toffoli) orienta que os magistrados vinculados ao TRT 4º Região se abstenham de aplicar índice de correção diverso do disposto no art. 39 da Lei. 8.177/91;
Considerando, ainda, que, nos autos da Medida Cautelar – Reclamação n. 26.584/RS, o Relator Ministro Ricardo Lewandowski determinou a suspensão da Execução Trabalhista n. 0050200-75.2006.5.04.0030, no tocante à controvérsia acerca da correção monetária.
Considerando, por fim, que se trata de matéria de ordem pública, deve ser aplicada TR como único índice de correção monetária aplicável para atualização dos débitos trabalhistas, nos termos art. 39 da Lei nº 8.177/1991 e do artigo 879 da CLT.
9. Da justiça gratuita
Não se encontram preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do artigo 790, § 3º, da CLT.
Razão pela qual, requer-se a apresentação do último imposto de renda.
Impugnado no aspecto.
10. Do novo regramento acerca dos honorários
A Lei que altera norma processual tem vigência imediata, inclusive para os processos em curso, nos termos previsto no artigo 14 do CPC:
“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.”
Sobre honorários sucumbencias, a regra processual vigente (art. 791-A da CLT) prevê:
“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I – o grau de zelo do profissional;
II – o lugar de prestação do serviço;
III – a natureza e a importância da causa;
IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.”
Assim, sendo julgado improcedente ou extinto o processo, requer a condenação da parte adversa ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do Procurador da reclamada no percentual de 15% do valor da causa, com base no respectivo dispositivo legal, ou, sucessivamente, fixada a sucumbência parcial que trata o §3º do artigo 791-A da CLT caso procedente a demanda em parte.
Por fim, no caso de provimento da ação, requer sejam os honorários advocatícios do procurador da parte adversa limitados ao percentual máximo previsto de 15%, sem prejuízo de fixação de percentual inferior, conforme regramento do §2º do artigo 791-A da CLT.
Improcedentes os pedidos correspondentes da inicial e requerimentos.
11. Da exibição de documentos
Por oportuno, frise-se que todos os documentos acostados aos autos são suficientes para comprovar a inexistência de fundamento das alegações da Reclamante, inclusive os ora juntados.
A despeito de a Reclamante não ter cumprido os requisitos elencados no artigo 356 do CPC, ressalta-se que o Reclamado, junta nesta oportunidade todos os documentos necessários ao julgamento da lide.
Além disso, compete a Reclamante comprovar o alegado, conforme se argumenta abaixo.
Requer, outrossim, seja permitido ao Reclamado juntar na fase de execução os documentos eventualmente necessários à liquidação de sentença.
12. Impugnação aos documentos
Impugnam-se os documentos juntados pelo Reclamante, pois não são hábeis a provar as suas alegações. Tais documentos, ao contrário do pretendido pela parte Reclamante, são inclusive suporte para a presente defesa.
Impugnam-se os subsídios jurisprudenciais juntados com a petição inicial porquanto as mesmas versam sobre suporte fático diverso do contido nos presentes autos.
IV- DOS PEDIDOS
Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.
Por cautela, requer, na eventual procedência da ação, sejam deferidos os abatimentos/deduções de eventuais valores já pagos ao Reclamante em relação às verbas pleiteadas na inicial.
REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Renda e Previdência Social.
Requer que o Reclamante apresente a última declaração de imposto de renda para fins de AJG.
Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.
O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.
O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.
Termos em que pede e espera deferimento.
XXXXXXXXXX, XX de agosto de 2018.
XXXXXX XXXXXX
OAB/XX nº. XX.XXX
