[MODELO] Contestação em Ação de Danos Materiais e Morais – Furacão não atingiu a região contratada

CONTESTAÇÃO EM AÇÃO DE DANOS MATERIAIS E

MORAIS

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da …..ª Vara Cível da Comarca de

………………..

(dez espaços duplos para despacho)

Processo nº ………………..

……………….., qualificada, por sua advogada, no final assinada, nos

autos da ação de reparação de danos materiais e morais que lhe

movem ……………….. e sua esposa ……………….., vem opor sua

contestação, consubstanciada nos fatos e fundamentos de direito a

seguir aduzidos.

A inicial improcede.

As alegações de que somente ao chegarem ao hotel em ……………….

é que tomaram conhecimento da existência de um furacão que se

movimentava em direção à região e de que não havia nenhum passeio

terrestre ou marítimo sendo realizado; que os poucos hóspedes

existentes estavam regressando a seus locais de origem; que não

poderiam se ausentar do hotel sob pena de serem encaminhados ao

abrigo público e de que as empresas americanas de turismo não

deixavam seus clientes desembarcarem na cidade devido à temeridade

do referido fenômeno natural que, por ser devastador, tem seu poder

de destruição sentido a quilômetros de distância por onde passa, são

indevidas e improcedentes, como se demonstra:

Em primeiro lugar, veja-se a carta inclusa, expedida pela Varig,

companhia de viação aérea, informando que os vôos RG nº

……………….. e nº ……………….., tiveram suas operações normais e

sem atraso, somente não havendo registros de vôos no dia

…../…../….., por motivo de manutenção.

Então, nenhum empecilho havia para a chegada e saída da cidade, do

que resulta que o pretenso furacão não atingiu o local nem houve, ali,

devassa alguma pelo fenômeno.

Os demais documentos, também anexos, demonstram que, no

período citado, havia, efetivamente, um furacão se movimentando em

direção à região, mas, também por um fenômeno natural, dias antes

da chegada dos autores à cidade o furacão sofreu um desvio de

direção passando distante de …………….

Em razão do desvio de direção do furacão os passeios previstos

foram realizados com toda a normalidade.

Isso não bastasse, há que se considerar que a viagem fora contratada

pelos autores mais de um mês antes da viagem, e, nessa época, não se

falava em furacão nas proximidades, nem havia a previsão de sua

existência.

A nenhum risco foram submetidos os autores e demais tu­ristas que

estiveram na região, na época e todos os serviços contratados foram

cumpridos rigorosamente pela operadora ……………….., e

integralmente usufruídos pelos passageiros, não se vislumbrando, na

hipótese, qualquer parcela de dano aos autores.

Apenas alguns restaurantes da localidade, por questão de cuidado

excessivo, permaneceram fechados por um dia, mas o restaurante do

hotel em que se hospedaram os autores permaneceu funcionando

normalmente.

E com o desvio do furacão, o que ocorreu – e que determinou o

fechamento de alguns restaurantes (estes não incluídos no pacote

turístico adquirido pelos autores) foi apenas e tão-somente uma

tormenta tropical, conforme se vê pelos dados estatísticos anexos,

fornecidos pelos órgãos oficiais de ………………, a respeito do furacão

e sua movimentação. Essa tormenta tropical, como se vê pelos

relatórios, deu-se no dia …../…../….., das ….. horas às ….. horas, e

nos dias …../…../….. e …../…../….., e …../…../……

Ocorre que as quando foi feita a Solicitação de Aquisição de Pacote

Internacional de fls. ….., devidamente assinado pelos autores, nas

condições específicas DA OPERADORA:

Fica explicita a exclusão de responsabilidade quando se trata de causa

de força maior sobre as quais a operadora não possui poder de

previsão ou controle, ou seja, fenômenos naturais como terremoto,

furação, enchentes, avalanches, etc., bem como modificações,

atrasos, e ou cancelamento de trajetos aéreos devido a motivos

técnicos, mecânicos e ou metereológicos, dessa forma conforme se

depreende os autores estavam cientes das condições avençadas, e

que a operadora ou a agenciadora, não poderiam responder pela

instabilidade do tempo.

Conforme se constata pela publicação de um jornal local, o que havia

era apenas o temor dos turistas que pretendiam di­rigir-se à região, e

que, em razão desse temor, cancelaram suas viagens. Mas havia

apenas o estado de “alerta” e não o temor, na acepção jurídica do

termo.

Fato é que o furacão atingiu com intensidade apenas a ………………..

e ………………., não passando pelo ……………….

E como se vê pela publicação também anexa, o furacão formou-se no

litoral do ………., no dia …../…../….., bem depois, portanto, de ter sido

entabulado o contrato turístico com os autores.

Publicações jornalísticas foram feitas a partir de …../…../….. sobre o

furacão e respectiva movimentação, delas não podendo os autores

alegar ignorância. Logo, não lhes é lícito afirmar que somente ao

desembarcarem em ……………….. é que tiveram conhecimento da

existência do furacão.

E não houve nenhum convencimento por parte da requerida, aos

autores, para que viajassem para …………….. A escolha foi deles

próprios.

E se os autores afirmam que “foram informados que entre os meses de

agosto a outubro é comum fenônemos dessa natureza naquele local”,

então também não poderiam alegar ignorância a respeito, e deveriam,

por cautela, eleger outra época para a sua viagem, ou em última

hipótese procurar conhecer melhor ou lugar que elegeram para a

“……………………………..”, localização, clima, diversões, passeios que

seriam feitos, para conhecer e desfrutar melhor as maravilhas que o

……………… oferece.

E o fato de não ter a primeira requerida respondido à Notificação que

lhe fora dirigida extrajudicialmente pelos autores não importa em

admissão de responsabilidade, mesmo porque a Notificação

Extrajudicial, segundo a legislação vigente, não admite o contraditório,

não se traduzindo em litígio que deva ser respondido sob pena de

confissão e revelia.

Ademais, entendeu a requerida, como ainda entende, que as

alegações e pretensões constantes da notificação eram desprovidas de

fundamentação jurídica e de verdade.

Sendo certo, que durante a viagem contratada, em nenhum momento

a operadora a agenciadora, foi informada pelos autores, do

desconforto a que alegam terem sido submetidos, e mais, não foi

solicitado a Companhia Aérea ……………….., qualquer reserva em

seus vôos, pelos requerentes, durante todo o período que

permaneceram em ……………….., para retorno imediato, e mais a

operadora informa as agenciadoras locais, que os requerentes

usufruíram os passeios oferecidos em ………., e que estão fora do

pacote, documentos posteriormente serão juntados, para comprovar

que os requerentes usufruíram todas as maravilhas da viagem.

Outrossim, o medo, a angústia, o temor, a insatisfação ou risco de

vida não foram sofridas pelos autores, meras tormentas tropicais na

época referida são perfeitamente previsíveis, tanto mais que os

próprios autores comentam que naquela época do ano elas são ali

comuns. Se forem comuns são notórias e o que é notório não

necessita de provas ou de maiores comentários.

Também não é verdade tenha ficado presos no quarto do hotel. O

que lhes foi recomendado é que, se saíssem a passeio, que não se

afastassem em demasia do hotel. Mas com o desvio do furacão para

outro lugar, bem antes de chegar próximo de ……………….., todo e

qualquer risco esvaiu-se. E não é vero que o furacão tenha-se

formado no dia …………… Os noticiários inclusos evidenciam que a

formação deu-se no dia …../…../….., mais de um mês antes do início

da viagem dos autores, e, pela passagem do furacão na ………………..

e ……………….., com ação devastadora, foi objeto de inúmeros

noticiários jornalísticos e televisados no ………………..

Mendaz a alegação de que ao verificarem a possibilidade de se deixar

a cidade os requerentes tiveram a desagradável surpresa de que as

aeronaves não decolavam nem aterrissavam em ……………………. Os

vôos, como de início demonstrado, continuaram normalmente, e se os

autores não retornaram no momento em que assim o desejaram, é

porque efetivamente não quiseram retornar.

Também incorreta a afirmação dos autores, pois que antes mesmo do

embarque para …………….. foram eles noticiados pessoalmente por

prepostos da contestante no sentido da existência do furacão na

……………., ao que se ajunta, ainda, os próprios comentários, a

respeito do fenômeno, entre os demais passageiros.

Não há, como se vê, nenhum prejuízo para os autores, em

decorrência do pacote que adquiriram ou de que participaram, não há

nenhum nexo de causalidade entre os alegados temor e risco de vida,

e a viagem por eles programada, e por eles concretizada, não

havendo nenhum óbice a que retornassem, de avião, no momento em

que assim efetivamente o desejaram.

Não há culpa por parte da contestante.

Dispõe o artigo 186 e 927, do Novo Código Civil:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda de

exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Não tendo havido, como não houve, um agir ou um omitir intencional

por parte da contestante, nem ato qualquer que se amolde aos

conceitos de negligência e de imprudência, não há como se aplicar ou

se impor à contestante a responsabilidade indenizatória a que alude o

art. 186 do novo Código Civil.

Quanto à culpa, colhe-se a seguinte lição doutrinária de Aníbal Bruno

(Direito Penal, parte geral, tomo II, 3ª edição, páginas 79 e

seguintes, Forense):

“A culpa é a forma mais atenuada do elemento psicológico-normativo

da culpabilidade. Aí a previsão e a vontade não informam todo o

processo delituoso. O resultado de dano ou de perigo que configura o

crime não é querido nem previsto, ou, se previsto, o agente não anui a

que ele ocorra. Esse grau atenuado do momento psíquico nos fatos

culposos faz que sua punibilidade só seja admitida por exceção, isto é,

só ocorra em relação àqueles crimes para os quais a lei prevê a

punibilidade a esse título.

Consiste a culpa em praticar voluntariamente, sem a atenção ou

cuidado devido, um ato do qual decorre um resultado definido na lei

como crime, que não foi querido nem previsto pelo agente, mas que

era previsível. O processo do crime culposo se desenvolve nestes dois

momentos: a) uma conduta voluntária contrária ao dever; b) um

resultado involuntário, definido na lei como crime, que não foi, mas

deveria e poderia ser previsto pelo agente. Referimo-nos aqui à forma

típica da culpa, que é a culpa inconsciente. Da forma de exceção,

culpa com previsão ou culpa consciente, trataremos adiante.

A cada homem, na comunidade social, incumbe o dever de praticar os

atos da vida com as cautelas necessárias, para que do seu atuar não

resulte dano a bens jurídicos alheios. Dever geral, que se torna mais

imperioso, quando o bem jurídico de possível lesão é tutelado pela lei

penal. O atuar sem as cautelas e prevenções devidas segundo as

circunstâncias viola esse dever e põe o agente no caminho do fato

culposo. Assim se põe em movimento o processo da culpa, que,

entretanto, só se completa e se configura em crime com o resultado

punível. O agente não quis esse resultado, nem sequer o previu (culpa

inconsciente), mas podia e devia prevê-lo, e essa falta de previsão do

previsível forma o nexo psíquico que prende o agente ao resultado.

(……….)

Concorda-se que em que no crime culposo há sempre um ato inicial

contrário ao dever, uma ação ou omissão praticada pelo agente sem a

atenção ou o cuidado que, nas circunstâncias, as normas de

convivência social impunham e que lhe teriam permitido evitar o

resultado. Mas isso não basta para estabelecer uma relação eficaz

entre o agente e o resultado punível. Seria, então, uma espécie de

versari in re illicita, embora um versari in re illicita em que o

resultado não seria mero fortuito, mas uma conseqüência previsível do

ato voluntário inicial.

(……….)

É o fato de não ter o agente previsto o resultado, para evitá-lo,

podendo e devendo fazê-lo, que faz que este se inclua na sua

responsabilidade. É necessário que o resultado seja previsível pelo

agente, previsível, mas não previsto (culpa inconsciente), ou se

previsto, crendo o agente que o mesmo não ocorrerá (culpa

consciente). Fora da previsibilidade não há culpa.

(……….)

O que é essencial na culpa é o momento consciente inicial, é a posição

contrária ao dever que aí assume o agente, não se pode assentar uma

construção que pretende incluir-se dentro da culpabilidade sobre um

elemento estranho à vontade, como a falta de previsão do resultado,

mas sobre um momento positivo em relação com o querer do agente,

como a conduta consciente contrária ao dever, de que provém o

resultado danoso. (…) A culpa do agente deve referir-se ao resultado

e essa referência é através da previsibilidade que se estabelece. É o

fato de o agente dever e poder prever o resultado e de não o ter feito,

que estende até ele a sua responsabilidade.

(……….)

Essa falta ao dever de diligência, de que provém o resultado punível

no fato culposo, o nosso código exprime nas espécies de imprudência,

negligência ou imperícia.

Consiste a imprudência na prática de um ato perigoso, sem os

cuidados que o caso requer. A negligência, na falta de observância de

deveres exigidos pelas circunstâncias. Uma é fato de comissão, é

culpa in agendo; outra é, em geral, fato de omissão, é atuar negativo,

um não fazer. Note-se, porém, que, em algum momento do processo

inicial da culpa, existe sempre uma omissão da diligência necessária

para evitar o resultado típico.

(……….)

A imperícia consiste na falta de aptidão técnica, teórica ou prática,

para o exercício de uma profissão.”

Não se houve a contestante com descumprimento dos deveres legais

e contratuais ou sociais que lhe eram exigíveis no momento.

O ……………….. é fenômeno natural imprevisível, e dele não se sabia

na época da contratação entre as partes. E por ocasião do embarque

dos autores, tinham eles conhecimento de que o ……………….. passara

pela ……………….., atingindo a ……………….. e ……………….. e

caminhava rumo ao ………………… Esse conhecimento se fazia

presente seja pelos noticiários em geral, seja porque houve a menção

expressa pelo preposto da requerida, seja pelos comentários entre os

passageiros que se dirigiam à mesma região.

Ademais, como demonstrado, houve o desvio direcional do

……………….., que, assim, não passou nem mesmo nas proximidades

da região de ……………….., ocorrendo, aí, apenas e tão-somente as

previsíveis tormentas tropicais, que, na verdade, em linguagem

brasileira, se traduzem em chuvas fortes, o que, à notoriedade, é

comum na região tropical do Planeta.

Havia os próprios autores de prever que o local é gravado por essas

chuvas tropicais na época em que pretendiam viajar e viajaram.

Tiveram ciência de que o desvio do ……………….. deixou de fazer com

que esse fenômeno representasse qualquer temor ou risco para a

região de ………………..

Não se houveram os autores com as diligências necessárias, que lhe

eram exigíveis no momento, e não se pode dizer que a ré não tenha

agido como lhe era exigível nas circunstâncias.

Da jurisprudência a respeito se colhe:

“A culpa é falta de diligência na observância de norma de conduta,

isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para

observá-la, como resultado, não objetivado, mas previsível, “desde

que o agente se detivesse na consideração das conseqüências

eventuais de sua atitude”. (TJSP, ap. Cív. 182307, 2ª C., j. 30/9/69,

v.u., rel. Cordeiro Fernandes, RJTJSP X/218)

“Teixeira de Freitas resumiu sabiamente o conceito romano da

distinção da culpa em lata, leve e levíssima. “Culpa lata – ou grave

(grande) é a falta com intenção dolosa, ou por negligência imprópria

do comum dos homens. Culpa leve é a falta evitável com atenção

ordinária. Culpa levíssima é a falta só evitável com atenção

extraordinária, ou por especial habilidade e conhecimento singular”

(nota 28 ao art. 501 da Consolidação das Leis Civis). Pelo artigo 186

do novo CC, “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência

ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ………”. A

negligência e a imprudência são significativos da culpa civil. Levíssima

que seja esta, dá lugar à obrigação de indenizar.” (TJSP, ap. cív.

56801, 1ª C., j. 30/10/51, rel. Paulo Colombo, RT 197/254.)

“A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta.

E diz-se haver previsibilidade quando o indivíduo, nas circunstâncias

em que se encontrava, podia ter-se representado como possível a

conseqüência de sua ação. Consiste, enfim, na possibilidade de se

prever um fato.” (1º TACivSP, ap. 328.428, 7ª C., j. 4/9/1984, v.u.,

rel. Roberto Stucchi)

O local fora escolhido pelos autores em época bem anterior a que se

dessem inícios às notícias sobre o surgimento/nascimento do

………………..

As informações necessárias sobre a viagem foram transmitidas aos

autores através de folhetos informativos a respeito da viagem, do

local, e das condições do próprio pacote turístico a que resolveram

aderir.

Não havendo, como não há, nenhuma responsabilidade por parte da

contestante, a ação improcede, e como tal requer-se seja decretada

por sentença, que sirva, também, para condenar os autores no

pagamento das custas e despesas do processo, verba honorária e

demais cominações sucumbenciais.

Provará a requerida o alegado por todos os meios em direito

admitidos, sem exceção, especialmente por perícias, inquirição de

testemunhas, juntada de novos documentos, de logo requerendo o

depoimento pessoal dos autores, sob pena de confissão.

Termos em que,

pede deferimento.

Local, ….. de ……………….. de ……….

Assinatura do Advogado

OAB nº ………./…..