[MODELO] Contestação em Ação de Danos Materiais e Morais – Furacão não atingiu a região contratada
CONTESTAÇÃO EM AÇÃO DE DANOS MATERIAIS E
MORAIS
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da …..ª Vara Cível da Comarca de
………………..
(dez espaços duplos para despacho)
Processo nº ………………..
……………….., qualificada, por sua advogada, no final assinada, nos
autos da ação de reparação de danos materiais e morais que lhe
movem ……………….. e sua esposa ……………….., vem opor sua
contestação, consubstanciada nos fatos e fundamentos de direito a
seguir aduzidos.
A inicial improcede.
As alegações de que somente ao chegarem ao hotel em ……………….
é que tomaram conhecimento da existência de um furacão que se
movimentava em direção à região e de que não havia nenhum passeio
terrestre ou marítimo sendo realizado; que os poucos hóspedes
existentes estavam regressando a seus locais de origem; que não
poderiam se ausentar do hotel sob pena de serem encaminhados ao
abrigo público e de que as empresas americanas de turismo não
deixavam seus clientes desembarcarem na cidade devido à temeridade
do referido fenômeno natural que, por ser devastador, tem seu poder
de destruição sentido a quilômetros de distância por onde passa, são
indevidas e improcedentes, como se demonstra:
Em primeiro lugar, veja-se a carta inclusa, expedida pela Varig,
companhia de viação aérea, informando que os vôos RG nº
……………….. e nº ……………….., tiveram suas operações normais e
sem atraso, somente não havendo registros de vôos no dia
…../…../….., por motivo de manutenção.
Então, nenhum empecilho havia para a chegada e saída da cidade, do
que resulta que o pretenso furacão não atingiu o local nem houve, ali,
devassa alguma pelo fenômeno.
Os demais documentos, também anexos, demonstram que, no
período citado, havia, efetivamente, um furacão se movimentando em
direção à região, mas, também por um fenômeno natural, dias antes
da chegada dos autores à cidade o furacão sofreu um desvio de
direção passando distante de …………….
Em razão do desvio de direção do furacão os passeios previstos
foram realizados com toda a normalidade.
Isso não bastasse, há que se considerar que a viagem fora contratada
pelos autores mais de um mês antes da viagem, e, nessa época, não se
falava em furacão nas proximidades, nem havia a previsão de sua
existência.
A nenhum risco foram submetidos os autores e demais turistas que
estiveram na região, na época e todos os serviços contratados foram
cumpridos rigorosamente pela operadora ……………….., e
integralmente usufruídos pelos passageiros, não se vislumbrando, na
hipótese, qualquer parcela de dano aos autores.
Apenas alguns restaurantes da localidade, por questão de cuidado
excessivo, permaneceram fechados por um dia, mas o restaurante do
hotel em que se hospedaram os autores permaneceu funcionando
normalmente.
E com o desvio do furacão, o que ocorreu – e que determinou o
fechamento de alguns restaurantes (estes não incluídos no pacote
turístico adquirido pelos autores) foi apenas e tão-somente uma
tormenta tropical, conforme se vê pelos dados estatísticos anexos,
fornecidos pelos órgãos oficiais de ………………, a respeito do furacão
e sua movimentação. Essa tormenta tropical, como se vê pelos
relatórios, deu-se no dia …../…../….., das ….. horas às ….. horas, e
nos dias …../…../….. e …../…../….., e …../…../……
Ocorre que as quando foi feita a Solicitação de Aquisição de Pacote
Internacional de fls. ….., devidamente assinado pelos autores, nas
condições específicas DA OPERADORA:
Fica explicita a exclusão de responsabilidade quando se trata de causa
de força maior sobre as quais a operadora não possui poder de
previsão ou controle, ou seja, fenômenos naturais como terremoto,
furação, enchentes, avalanches, etc., bem como modificações,
atrasos, e ou cancelamento de trajetos aéreos devido a motivos
técnicos, mecânicos e ou metereológicos, dessa forma conforme se
depreende os autores estavam cientes das condições avençadas, e
que a operadora ou a agenciadora, não poderiam responder pela
instabilidade do tempo.
Conforme se constata pela publicação de um jornal local, o que havia
era apenas o temor dos turistas que pretendiam dirigir-se à região, e
que, em razão desse temor, cancelaram suas viagens. Mas havia
apenas o estado de “alerta” e não o temor, na acepção jurídica do
termo.
Fato é que o furacão atingiu com intensidade apenas a ………………..
e ………………., não passando pelo ……………….
E como se vê pela publicação também anexa, o furacão formou-se no
litoral do ………., no dia …../…../….., bem depois, portanto, de ter sido
entabulado o contrato turístico com os autores.
Publicações jornalísticas foram feitas a partir de …../…../….. sobre o
furacão e respectiva movimentação, delas não podendo os autores
alegar ignorância. Logo, não lhes é lícito afirmar que somente ao
desembarcarem em ……………….. é que tiveram conhecimento da
existência do furacão.
E não houve nenhum convencimento por parte da requerida, aos
autores, para que viajassem para …………….. A escolha foi deles
próprios.
E se os autores afirmam que “foram informados que entre os meses de
agosto a outubro é comum fenônemos dessa natureza naquele local”,
então também não poderiam alegar ignorância a respeito, e deveriam,
por cautela, eleger outra época para a sua viagem, ou em última
hipótese procurar conhecer melhor ou lugar que elegeram para a
“……………………………..”, localização, clima, diversões, passeios que
seriam feitos, para conhecer e desfrutar melhor as maravilhas que o
……………… oferece.
E o fato de não ter a primeira requerida respondido à Notificação que
lhe fora dirigida extrajudicialmente pelos autores não importa em
admissão de responsabilidade, mesmo porque a Notificação
Extrajudicial, segundo a legislação vigente, não admite o contraditório,
não se traduzindo em litígio que deva ser respondido sob pena de
confissão e revelia.
Ademais, entendeu a requerida, como ainda entende, que as
alegações e pretensões constantes da notificação eram desprovidas de
fundamentação jurídica e de verdade.
Sendo certo, que durante a viagem contratada, em nenhum momento
a operadora a agenciadora, foi informada pelos autores, do
desconforto a que alegam terem sido submetidos, e mais, não foi
solicitado a Companhia Aérea ……………….., qualquer reserva em
seus vôos, pelos requerentes, durante todo o período que
permaneceram em ……………….., para retorno imediato, e mais a
operadora informa as agenciadoras locais, que os requerentes
usufruíram os passeios oferecidos em ………., e que estão fora do
pacote, documentos posteriormente serão juntados, para comprovar
que os requerentes usufruíram todas as maravilhas da viagem.
Outrossim, o medo, a angústia, o temor, a insatisfação ou risco de
vida não foram sofridas pelos autores, meras tormentas tropicais na
época referida são perfeitamente previsíveis, tanto mais que os
próprios autores comentam que naquela época do ano elas são ali
comuns. Se forem comuns são notórias e o que é notório não
necessita de provas ou de maiores comentários.
Também não é verdade tenha ficado presos no quarto do hotel. O
que lhes foi recomendado é que, se saíssem a passeio, que não se
afastassem em demasia do hotel. Mas com o desvio do furacão para
outro lugar, bem antes de chegar próximo de ……………….., todo e
qualquer risco esvaiu-se. E não é vero que o furacão tenha-se
formado no dia …………… Os noticiários inclusos evidenciam que a
formação deu-se no dia …../…../….., mais de um mês antes do início
da viagem dos autores, e, pela passagem do furacão na ………………..
e ……………….., com ação devastadora, foi objeto de inúmeros
noticiários jornalísticos e televisados no ………………..
Mendaz a alegação de que ao verificarem a possibilidade de se deixar
a cidade os requerentes tiveram a desagradável surpresa de que as
aeronaves não decolavam nem aterrissavam em ……………………. Os
vôos, como de início demonstrado, continuaram normalmente, e se os
autores não retornaram no momento em que assim o desejaram, é
porque efetivamente não quiseram retornar.
Também incorreta a afirmação dos autores, pois que antes mesmo do
embarque para …………….. foram eles noticiados pessoalmente por
prepostos da contestante no sentido da existência do furacão na
……………., ao que se ajunta, ainda, os próprios comentários, a
respeito do fenômeno, entre os demais passageiros.
Não há, como se vê, nenhum prejuízo para os autores, em
decorrência do pacote que adquiriram ou de que participaram, não há
nenhum nexo de causalidade entre os alegados temor e risco de vida,
e a viagem por eles programada, e por eles concretizada, não
havendo nenhum óbice a que retornassem, de avião, no momento em
que assim efetivamente o desejaram.
Não há culpa por parte da contestante.
Dispõe o artigo 186 e 927, do Novo Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda de
exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Não tendo havido, como não houve, um agir ou um omitir intencional
por parte da contestante, nem ato qualquer que se amolde aos
conceitos de negligência e de imprudência, não há como se aplicar ou
se impor à contestante a responsabilidade indenizatória a que alude o
art. 186 do novo Código Civil.
Quanto à culpa, colhe-se a seguinte lição doutrinária de Aníbal Bruno
(Direito Penal, parte geral, tomo II, 3ª edição, páginas 79 e
seguintes, Forense):
“A culpa é a forma mais atenuada do elemento psicológico-normativo
da culpabilidade. Aí a previsão e a vontade não informam todo o
processo delituoso. O resultado de dano ou de perigo que configura o
crime não é querido nem previsto, ou, se previsto, o agente não anui a
que ele ocorra. Esse grau atenuado do momento psíquico nos fatos
culposos faz que sua punibilidade só seja admitida por exceção, isto é,
só ocorra em relação àqueles crimes para os quais a lei prevê a
punibilidade a esse título.
Consiste a culpa em praticar voluntariamente, sem a atenção ou
cuidado devido, um ato do qual decorre um resultado definido na lei
como crime, que não foi querido nem previsto pelo agente, mas que
era previsível. O processo do crime culposo se desenvolve nestes dois
momentos: a) uma conduta voluntária contrária ao dever; b) um
resultado involuntário, definido na lei como crime, que não foi, mas
deveria e poderia ser previsto pelo agente. Referimo-nos aqui à forma
típica da culpa, que é a culpa inconsciente. Da forma de exceção,
culpa com previsão ou culpa consciente, trataremos adiante.
A cada homem, na comunidade social, incumbe o dever de praticar os
atos da vida com as cautelas necessárias, para que do seu atuar não
resulte dano a bens jurídicos alheios. Dever geral, que se torna mais
imperioso, quando o bem jurídico de possível lesão é tutelado pela lei
penal. O atuar sem as cautelas e prevenções devidas segundo as
circunstâncias viola esse dever e põe o agente no caminho do fato
culposo. Assim se põe em movimento o processo da culpa, que,
entretanto, só se completa e se configura em crime com o resultado
punível. O agente não quis esse resultado, nem sequer o previu (culpa
inconsciente), mas podia e devia prevê-lo, e essa falta de previsão do
previsível forma o nexo psíquico que prende o agente ao resultado.
(……….)
Concorda-se que em que no crime culposo há sempre um ato inicial
contrário ao dever, uma ação ou omissão praticada pelo agente sem a
atenção ou o cuidado que, nas circunstâncias, as normas de
convivência social impunham e que lhe teriam permitido evitar o
resultado. Mas isso não basta para estabelecer uma relação eficaz
entre o agente e o resultado punível. Seria, então, uma espécie de
versari in re illicita, embora um versari in re illicita em que o
resultado não seria mero fortuito, mas uma conseqüência previsível do
ato voluntário inicial.
(……….)
É o fato de não ter o agente previsto o resultado, para evitá-lo,
podendo e devendo fazê-lo, que faz que este se inclua na sua
responsabilidade. É necessário que o resultado seja previsível pelo
agente, previsível, mas não previsto (culpa inconsciente), ou se
previsto, crendo o agente que o mesmo não ocorrerá (culpa
consciente). Fora da previsibilidade não há culpa.
(……….)
O que é essencial na culpa é o momento consciente inicial, é a posição
contrária ao dever que aí assume o agente, não se pode assentar uma
construção que pretende incluir-se dentro da culpabilidade sobre um
elemento estranho à vontade, como a falta de previsão do resultado,
mas sobre um momento positivo em relação com o querer do agente,
como a conduta consciente contrária ao dever, de que provém o
resultado danoso. (…) A culpa do agente deve referir-se ao resultado
e essa referência é através da previsibilidade que se estabelece. É o
fato de o agente dever e poder prever o resultado e de não o ter feito,
que estende até ele a sua responsabilidade.
(……….)
Essa falta ao dever de diligência, de que provém o resultado punível
no fato culposo, o nosso código exprime nas espécies de imprudência,
negligência ou imperícia.
Consiste a imprudência na prática de um ato perigoso, sem os
cuidados que o caso requer. A negligência, na falta de observância de
deveres exigidos pelas circunstâncias. Uma é fato de comissão, é
culpa in agendo; outra é, em geral, fato de omissão, é atuar negativo,
um não fazer. Note-se, porém, que, em algum momento do processo
inicial da culpa, existe sempre uma omissão da diligência necessária
para evitar o resultado típico.
(……….)
A imperícia consiste na falta de aptidão técnica, teórica ou prática,
para o exercício de uma profissão.”
Não se houve a contestante com descumprimento dos deveres legais
e contratuais ou sociais que lhe eram exigíveis no momento.
O ……………….. é fenômeno natural imprevisível, e dele não se sabia
na época da contratação entre as partes. E por ocasião do embarque
dos autores, tinham eles conhecimento de que o ……………….. passara
pela ……………….., atingindo a ……………….. e ……………….. e
caminhava rumo ao ………………… Esse conhecimento se fazia
presente seja pelos noticiários em geral, seja porque houve a menção
expressa pelo preposto da requerida, seja pelos comentários entre os
passageiros que se dirigiam à mesma região.
Ademais, como demonstrado, houve o desvio direcional do
……………….., que, assim, não passou nem mesmo nas proximidades
da região de ……………….., ocorrendo, aí, apenas e tão-somente as
previsíveis tormentas tropicais, que, na verdade, em linguagem
brasileira, se traduzem em chuvas fortes, o que, à notoriedade, é
comum na região tropical do Planeta.
Havia os próprios autores de prever que o local é gravado por essas
chuvas tropicais na época em que pretendiam viajar e viajaram.
Tiveram ciência de que o desvio do ……………….. deixou de fazer com
que esse fenômeno representasse qualquer temor ou risco para a
região de ………………..
Não se houveram os autores com as diligências necessárias, que lhe
eram exigíveis no momento, e não se pode dizer que a ré não tenha
agido como lhe era exigível nas circunstâncias.
Da jurisprudência a respeito se colhe:
“A culpa é falta de diligência na observância de norma de conduta,
isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para
observá-la, como resultado, não objetivado, mas previsível, “desde
que o agente se detivesse na consideração das conseqüências
eventuais de sua atitude”. (TJSP, ap. Cív. 182307, 2ª C., j. 30/9/69,
v.u., rel. Cordeiro Fernandes, RJTJSP X/218)
“Teixeira de Freitas resumiu sabiamente o conceito romano da
distinção da culpa em lata, leve e levíssima. “Culpa lata – ou grave
(grande) é a falta com intenção dolosa, ou por negligência imprópria
do comum dos homens. Culpa leve é a falta evitável com atenção
ordinária. Culpa levíssima é a falta só evitável com atenção
extraordinária, ou por especial habilidade e conhecimento singular”
(nota 28 ao art. 501 da Consolidação das Leis Civis). Pelo artigo 186
do novo CC, “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ………”. A
negligência e a imprudência são significativos da culpa civil. Levíssima
que seja esta, dá lugar à obrigação de indenizar.” (TJSP, ap. cív.
56801, 1ª C., j. 30/10/51, rel. Paulo Colombo, RT 197/254.)
“A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta.
E diz-se haver previsibilidade quando o indivíduo, nas circunstâncias
em que se encontrava, podia ter-se representado como possível a
conseqüência de sua ação. Consiste, enfim, na possibilidade de se
prever um fato.” (1º TACivSP, ap. 328.428, 7ª C., j. 4/9/1984, v.u.,
rel. Roberto Stucchi)
O local fora escolhido pelos autores em época bem anterior a que se
dessem inícios às notícias sobre o surgimento/nascimento do
………………..
As informações necessárias sobre a viagem foram transmitidas aos
autores através de folhetos informativos a respeito da viagem, do
local, e das condições do próprio pacote turístico a que resolveram
aderir.
Não havendo, como não há, nenhuma responsabilidade por parte da
contestante, a ação improcede, e como tal requer-se seja decretada
por sentença, que sirva, também, para condenar os autores no
pagamento das custas e despesas do processo, verba honorária e
demais cominações sucumbenciais.
Provará a requerida o alegado por todos os meios em direito
admitidos, sem exceção, especialmente por perícias, inquirição de
testemunhas, juntada de novos documentos, de logo requerendo o
depoimento pessoal dos autores, sob pena de confissão.
Termos em que,
pede deferimento.
Local, ….. de ……………….. de ……….
Assinatura do Advogado
OAB nº ………./…..
