EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DE CURITIBA – PR

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Ação de Busca e Apreensão

Proc. nº. 44556.2015.11.8.99.0001

Autor: BANCO ZETA S/A

Réu: JOSÉ DAS QUANTAS

JOSÉ DAS QUANTAS, casado, bancário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Curitiba (PR) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve — instrumento procuratório acostado – causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº. 0000, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, para, fulcrado nos arts. 336 e segs. da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 3º, § 3º, do Dec-Lei nº. 911/69(LAF) apresentar sua defesa na forma de

CONTESTAÇÃO,

em face da presente Ação de Busca e Apreensão, aforada por BANCO ZETA S/A, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

PEDIDO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

O Promovido não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, a Demandado ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, caput e § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

QUANTO À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

O Réu concorda com a proposta de realização da audiência conciliatória formulado pela parte Promovente (CPC, art. 319, inc. VII), de já afirmando que comparecerá à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

TEMPESTIVIDADE DA DEFESA

A defesa ora apresenta é tempestiva, uma vez que repousa nos autos, mais precisamente à fl. 11, o auto de apreensão do veículo perseguido pela presente querela. Do referido auto, constata-se que o bem, alvo de garantia fiduciária, fora apreendido (execução da liminar) no dia 00/11/2222.

Dessa maneira, à luz do preceito contido no § 3º, art. 3º, do Dec.-Lei nº. 911/69, apresenta-se a defesa dentro da quinzena prevista em lei, contado da medida liminar devidamente cumprida.

I – EXPOSIÇÃO FÁTICA

O Contestante celebrou com a Autora, na data de 22/33/0000, a Cédula de Crédito Bancário nº. 3344. Referido pacto visou o empréstimo da quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x.x ), tendo como garantia, em alienação fiduciária, o veículo descrito na inicial, alvo de busca e apreensão concretizada.

Do mencionado contrato, o Réu pagou um total de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x ), correspondente a 25(vinte e cinco) parcelas, de um total de 48(quarenta e oito) previsto contratualmente para o financiamento.

O Requerido, já não mais podendo pagar as parcelas, sobrecarregadas de encargos ilegais e abusivos, fora alvo de expropriação do veículo concedido em garantia do empréstimo.

Verificar-se-á, no discorrer da presente peça processual, que a ausência de pagamento das parcelas, que resultou na apreensão do bem, se deu em razão da absurdez dos valores cobrados, não restando estabelecer culpa ao mesmo pela inadimplência das contraprestações do empréstimo ora em estudo.

II – MERITUM CAUSAE.

– COMO INTROITO –

Já restou consolidado o entendimento, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, diante do caráter dúplice da contestação em ação de busca e apreensão, é possível discutir como manteria de defesa a ilegalidade de cláusulas contratuais.

Nesse enfoque, é de todo oportuno trazer à colação o seguinte aresto do STJ:

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CPC, ART. 557. NULIDADE. JULGAMENTO PELO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO. TEMA CENTRAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTESTAÇÃO. MATÉRIA DE DEFESA. ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. CARÁTER DÚPLICE. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

1. O art. 557 e seus parágrafos do CPC permitem o julgamento singular do recurso pelo relator, para adequar a solução da controvérsia à jurisprudência do STJ, cabendo agravo regimental para o órgão colegiado competente. Por outro lado, eventual nulidade de decisão singular ficaria superada com a reapreciação do recurso pela turma. Precedente. 2. O prequestionamento é evidente quando a controvérsia trazida no Recurso Especial foi o tema central do acórdão recorrido. 3. Diante do caráter dúplice, admite-se a arguição de ilegalidade dos encargos contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, com o objetivo de investigar a existência da mora, que é requisito essencial da possessória. Precedentes. 4. "nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Enunciado nº 381 da Súmula do STJ). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-REsp 934.133; Proc. 2007/0057529-0; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 27/11/2014)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM AÇÃO DE DEPÓSITO. DISCUSSÃO DOS ENCARGOS CONTRATUAIS NA CONTESTAÇÃO. MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO.

É possível a discussão das cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, com a fnalidade de descaracterizar a mora. Todavia, para que haja a revisão das cláusulas, faz-se necessária a apresentação de reconvenção ou ajuizamento da ação revisional própria, nas quais o devedor assume posição ativa na relação processual. Acórdão. (TJMS; APL 0200863-10.2010.8.12.0002; Dourados; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 16/07/2015; Pág. 66)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS NA CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECONVENÇÃO. DESNECESSIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO.

É possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, em sede de contestação. Quando se verifica que a questão apresentada, referente aos encargos atinentes ao contrato de financiamento, é unicamente de direito, dispensa-se a produção de prova pericial. (TJMG; AI 1.0153.14.000851-4/001; Relª Desª Aparecida Grossi; Julg. 17/06/2015; DJEMG 26/06/2015)

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS POSTULADA EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TARIFA DE CADASTRO. INOVAÇÃO RECURSAL. OCORRÊNCIA. TARIFAS DE REGISTRO/ GRAVAME DE CONTRATO E DE AVALIAÇÃO DE BEM. ABUSIVIDADE. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS INDEVIDAMENTE COBRADAS. DESCABIMENTO. PURGA DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Admissível a pretensão revisional formulada como matéria de defesa em ação de busca e apreensão de veículo. 2. Constitui inovação recursal a formulação de pedido não deduzido na petição inicial. 3. Embora inerentes ao negócio jurídico formado entre as partes, as tarifas de registro/gravame do contrato e de avaliação de bem são abusivas, pois os serviços são realizados no interesse exclusivo da instituição financeira, não constituindo qualquer contraprestação a serviço supostamente prestado ao consumidor. 4. Ainterpretação equivocada por parte da instituição financeira, ao cobrar os encargos e tarifas previstas do contrato, constitui engano justificável apto a afastar a restituição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 5. A purga da mora na ação de busca e apreensão de veículo com base em descumprimento de contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária, a partir da edição da Lei nº 10.931/04, se dá com o pagamento da integralidade da dívida, entendida esta como os valores apresentados pelo credor fiduciário na petição inicial. 6. Apelação parcialmente conhecida e, na parte em que foi conhecida, parcialmente provido. Unânime. (TJDF; Rec 2014.12.1.004364-5; Ac. 876.599; Terceira Turma Cível; Relª Desª Ana Cantarino; DJDFTE 03/07/2015; Pág. 167)

Com efeito, segundo o sólido entendimento jurisprudencial, não qualquer óbice à estipulação de linhas defensivas atinentes a comprovar a ilegalidade de cláusulas contratuais, bem assim seus efeitos financeiros.

( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

O Promovido, em poder de demonstrativo de débito fornecido pela instituição financeira demanda, requisitou que um perito particular fizesse um laudo apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos. (docs. 02)

Ademais, a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma a relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

De outra banda, é consabido que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541, do STJ)

No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.

Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados mensalmente, mas desde que expressamente pactuados no contrato:

Lei nº. 10.931/04

Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

§ 1º – Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “

( os destaques são nossos )

Entrementes, o ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza:

Cláusula 7ª – O Cliente pagará ao Credor o valor total financiado/emprestado indicado nas Condições Especificadas, acrescidos de juros remuneratórios capitalizados diariamente à taxa efetiva mensal e correspondente taxa efetiva anual estipuladas nas . . . “

(destaques nossos)

É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO-CAPITAL DE GIRO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE SUJEITA A LEI DE USURA. SÚMULA Nº 596 DO STF. ART. 192, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVOGADO. LIMITAÇÃO SUJEITA AO ÍNDICE DIVULGADO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO ANUNCIADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ENUNCIADOS I E IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.

Convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto nº 22.626/33 frente as instituições financeiras de acordo com a Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:"As disposições do Decreto nº 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional". Embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta no revogado artigo 192, §3º, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria e até mesmo o Enunciado I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial anota que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àquele praticado pelo mercado financeiro, elencada pela tabela emitida pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. INVIABILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. "Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. […]" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).Assim, impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. " (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 966.398/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, j. 26.8.2008).ÔNUS SUCUMBENCIAL. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL AO RESULTADO QUE AS PARTES OBTIVERAM NA DEMANDA. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Recurso do réu conhecido e improvido. (TJSC; AC 2014.022245-8; Trombudo Central; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra; Julg. 19/03/2015; DJSC 30/03/2015; Pág. 234)

AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.

1. Legítimo o reconhecimento, em sentença, da abusividade na fixação dos juros moratórios com capitalização diária, vez que causa excessiva onerosidade ao consumidor. 2. Se a parte agravante não traz nenhum argumento hábil a viabilizar a alteração do entendimento adotado na decisão monocrática, limitando-se a rediscutir a matéria decidida, impõe-se o desprovimento do agravo regimental, porquanto interposto à míngua de elemento novo a sustentar a pretendida modificação. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO; AC 0212220-13.2013.8.09.0148; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Geraldo Gonçalves da Costa; DJGO 20/03/2015; Pág. 249)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. CHEQUE ESPECIAL/CRÉDITO ESPECIAL. PESSOA FÍSICA. INÉPCIA DOS EMBARGOS, AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DO VALOR QUE ENTENDE COMO DEVIDO. DISPENSA. CASO CONCRETO. DISCUSSÃO ACERCA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS EM APENSO À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INÉPCIA DA INICIAL DOS EMBARGOS. AFASTADA. NO QUE TANGE À AUSÊNCIA DE CÁLCULO, NO QUAL CONSTASSE O VALOR QUE A EXECUTADA ENTENDIA COMO DEVIDO, EM NADA AFETA A PROCEDIBILIDADE DO PEDIDO INICIAL E A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, POIS HÁ PERFEITAS CONDIÇÕES PARA QUE A PARTE ADVERSA EXERÇA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, UMA VEZ QUE AS QUESTÕES DEBATIDAS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO ERAM TÃO SOMENTE QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS E ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ADEMAIS, EM QUE PESE NÃO TENHA SIDO JUNTADO AOS AUTOS DESTES EMBARGOS O DOCUMENTO APONTADO PELO APELANTE/EMBARGADO, TAL PODE SER ENCONTRADO NOS APENSOS AUTOS DE EXECUÇÃO, MOTIVO PELO QUAL SOMENTE COM O DESAPENSAMENTO DO PROCESSO ORIGINÁRIO É QUE A FALTA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PODERIA COMPROMETER O DESENVOLVIMENTO DESTES EMBARGOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. ONEROSIDADE EXCESSIVA.

1. No que tange à capitalização de juros, a periodicidade diária, no caso contratualmente prevista, revela-se abusiva, por implicar ônus excessivo para a contratante em flagrante desequilíbrio contratual. 2. No caso, observa-se que a taxa anual (179,11%) supera o duodécuplo da taxa mensal (8,93%), o que demonstra a efetiva previsão de capitalização mensal de juros. Admitida, pois, a capitalização mensal. Rejeitaram a preliminar e proveram, em parte, o recurso de apelação. (TJRS; AC 0421342-07.2014.8.21.7000; Santana do Livramento; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Adriana da Silva Ribeiro; Julg. 17/12/2014; DJERS 22/01/2015)

REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

1. A capitalização de juros em contrato bancário firmado após edição da MP 1.963-17/2000 (reeditada sob nº 2.170-36/2001), desde que prevista expressamente, é válida. Nova orientação, baseada no julgamento do RESP 973.827/RS (2007/0179072-3), processado nos termos do art. 543-C do CPC. 2. Porém, acarreta onerosidade excessiva a previsão de capitalização diária, causando desequilíbrio na relação jurídica. E não cabendo substituir a capitalização diária pela mensal, de se determinar sua incidência anual, legalmente prevista (art. 591, CC). 3. A validade da cláusula que estipula comissão de permanência, dependia de sua não cumulação com outros encargos de mora, consoante entendimento consolidado pelo STJ, com repercussão geral da matéria (RESP 1.063.343/RS). Invalidade verificada. 4. Recurso do autor provido, desprovido o do réu. (TJSP; APL 0155060-40.2012.8.26.0100; Ac. 7161828; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 06/11/2013; DJESP 18/02/2015)

Não bastasse a clareza dos dados contidos no contrato em ensejo, o próprio laudo particular financeiro, acostado com esta peça defensiva, já adverte e demonstra a referida cobrança diária dos juros capitalizados. (doc. 02)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

=========== ATENÇÃO SENHOR USUÁRIO DA PETIÇÃO =============

Se no seu caso não existir a cláusula de capitalização diária, insira os fundamentos abaixo elencados:

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, no caso, no mínimo mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

=====AQUI SE ENCERRA A PARTE QUANDO AUSENTE A CLÁUSULA DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA ====

( b ) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, concluímos que a Autora cobrara do Réu, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX % a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. PRELIMINAR. VÍCIO DE JULGAMENTO. SENTENÇA CITRA PETITA. JUROS REMUNERATÓRIOS. PERCENTUAL EXORBITANTE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ADMISSIBILIDADE. MP 1.963-17/2000. TARIFAS DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE EMISSÃO DE CARNÊ. CONTRATO FIRMADO ANTES DE 30 DE ABRIL DE 2008. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEGITIMIDADE DAS COBRANÇAS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LEGALIDADE. COMPOSIÇÃO. STJ. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Será considerada abusiva a taxa dos juros remuneratórios contratada quando ela for mais que uma vez e meia superior à taxa de juros média praticada pelo mercado, divulgada pelo BACEN, para o tipo específico de contrato, na época de sua celebração. Consoante a sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível a capitalização mensal de juros nos contratos de financiamento de veículos, desde que pactuada, nos contratos bancários celebrados após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 31 de março de 2000. Segundo entendimento consolidado pelo STJ, é ilegal a cobrança das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC) nos contratos pactuados após 30 de abril de 2008. Todavia, se o ajuste tiver ocorrido antes desta data, não se revelam abusivas as cláusulas contratuais que dispuserem a respeito. Afigura-se lícita a cobrança da comissão de permanência, no período de inadimplência. Contudo, se cobrada em percentual excessivo, fixado acima do somatório dos juros remuneratórios previstos para o período de normalidade, juros moratórios e multa, deve ser reduzida de forma a dar equilíbrio à relação contratual. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. vv. É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar oconsumidor em desvantagem exagerada. art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto (STJ, RESP n. 1.061.530/RS).. Constatada a abusividade, as taxas de juros devem ser limitadas à média apurada no período para a modalidade de contrato em questão, de acordo com tabela divulgada pelo Banco Central do Brasil. vv. Os juros remuneratório no sistema jurídico pátrio não estão sujetos a limitação objetiva, podendo ser cobrados em percentuais acima dos estabelecidos na Lei de Usura, no Código Civil ou do revogado art. 192 §3º da CF. Para que os juros sejam considerados abusivos deve restar demonstrado que foram cobrados acima da média praticada no mercado para operações similares. (TJMG; APCV 1.0433.12.013305-6/001; Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva; Julg. 17/03/2015; DJEMG 31/03/2015)

Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.

A instituição financeira ré, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.

Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:

STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.

Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.

Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.

A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:

EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. INDEXADOR. CDI. Impossibilidade. Súmula nº 176 STJ. A taxa de Certificado de Depósito Interbancário não se presta à atualização monetária, na medida em que em sua composição traz conjuntamente taxas de remuneração de capital e correção monetária, impondo-se sua substituição pelo INPC. Apelação não provida. (TJPR; ApCiv 1354022-4; Goioerê; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Mussi Correa; Julg. 17/06/2015; DJPR 29/06/2015; Pág. 504)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DE VENCIMENTO.

A simples prorrogação do prazo de pagamento da cédula rural pignoratícia, sem a assinatura dos avalistas no aditivo, não afasta a sua legitimidade. O oferecimento de nova causa de pedir em sede de apelação constitui afronta ao princípio da estabilidade objetiva da demanda. Preliminar de inépcia da petição inicial. A petição inicial preencheu os requisitos do art. 282 do CPC. Importa vencimento de cédula de crédito rural independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real (art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967). Preliminar rejeitada cláusula abusiva. Certificados de depósito interbancário – CDI. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. O reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora. Excesso de execução. A revisão de cláusulas abusivas da cédula de rural pignoratícia que embasa a execução não acarreta iliquidez do título executado, porquanto possível a adequação do valor da execução ao montante apurado nestes embargos. Ônus da sucumbência. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência definidos na sentença. Apelação dos embargantes parcialmente provida. Apelação do embargado desprovida. (TJRS; AC 0417426-62.2014.8.21.7000; Tapejara; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Marco Antonio Angelo; Julg. 11/06/2015; DJERS 16/06/2015)

( d ) – DA AUSÊNCIA DE MORA

De outro bordo, não há que se falar em mora do Contestante.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

Impossibilidade de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.

1. A constatação de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 12/02/2015)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Entende-se, uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Embargante.

O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “

( os destaques são nossos )

E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:

“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “

( destacamos )

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

( e ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Réu, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. ILEGALIDADE. DEL CREDERE. COBRANÇA. VEDAÇÃO PELO DECRETO­LEI Nº 413/69. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1­ Trata­se de Agravo Regimental colimando a reforma de decisão da lavra desta relatoria, por meio da qual deu­se provimento parcial a apelação, decidindo­se pela ilegalidade da cobrança de comissão de permanência e do del credere por parte do banco agravante. 2­ Verifica­se, na hipótese dos autos, que o insurgência recursal reza sobre a aplicação cumulada da comissão de permanência com os outros encargos, o que vai de encontro ao entendimento do STJ. 3­ Quanto a cobrança do del credere, também esta mostra­se ilegal, pois o Decreto Lei nº 413/69, ao vedar a cobrança de quaisquer taxas ou comissões que não estejam previstas em seu texto, afasta o referido encargo. 4­ Agravo regimental conhecido, porém não provido. Decisão inalterada. (TJCE; AG 0438124­45.2000.8.06.0001/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Teodoro Silva Santos; DJCE 11/03/2015; Pág. 44)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. TARIFAS ADMINISTRATIVAS. REVISÃO DE CLÁUSULAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA Nº 381 DO STJ. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. CABIMENTO. TABELA PRICE. LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA MP 2.170-36 DE 2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM MULTA. VEDAÇÃO. RECURSO REPETITIVO.

1. É inviável a análise da premissa de revisão de cláusulas, quando não apontadas especificamente, pois isto implicaria ir de encontro ao disposto no Enunciado Nº 381 da Súmula do STJ, a saber. .nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. (Súmula nº 381, segunda seção, julgado em 22/04/2009, dje 05/05/2009). 2. Nos termos do artigo 28, §1º da Lei nº 10.931 de 2004, é expressamente permitida a cobrança de juros compostos em cédula de crédito bancário. 3. Considera-se expressamente pactuada a capitalização mensal de juros quando a cédula estipular a taxa mensal e a anual, de forma que a previsão de taxa anual seja superior ao duodécuplo da taxa mensal; 4. Enquanto não declarada a inconstitucionalidade da MP 2.170-36 de 2001 pelo STF, adotar-se-á o entendimento do STJ que permite a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da medida provisória n. 1.963-17 de 2000 (em vigor como MP 2.170-36 de 2001), desde que expressamente pactuada; 5. Em contratos de financiamento, legítimo se mostra o uso da tabela price como sistema de amortização, não só porque resultante da liberdade de contratar, como também por não ferir qualquer disposição legal. 6. É vedada a cobrança de comissão de permanência cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, moratórios e multa contratual; 7. A comissão de permanência não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja. A-) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b-) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c-) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC (S.T.J. Recurso repetitivo n. 1.058.114/RS) 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. (TJDF; Rec 2014.06.1.002287-3; Ac. 853.357; Segunda Turma Cível; Relª Desª Gislene Pinheiro de Oliveira; DJDFTE 11/03/2015; Pág. 282)

EM CONCLUSÃO

Em arremate, almeja o Contestante que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

Pede sejam JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA PRESENTE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, em face da ausência de mora do Réu, condenando a Autora no ônus da sucumbência e, mais, com a cominação prevista no art. 3º, § 6º, da lei de Alienação Fiduciária (50% do valor financiado), assim como na restituição em dobro do que fora cobrado a maior (Lei nº. 10.931/2004, art. 28, § 3º);

b) subsidiariamente (CPC, art. 326), pleiteia sejam afastados os encargos contratuais abusivos citados nesta defesa, com a condenação supra-aludida;

c) protesta provar o alegado por todos meios admissíveis em direito, nomeadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Autora, prova pericial e testemunhas a serem arroladas oportunamente, tudo de logo requerido.

Respeitosamente, pede deferimento.

Curitiba (PR), 00 de março de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB(PR) 112233