[MODELO] Contestação – Cobrança indevida e dano moral
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA ____________________ DA COMARCA DE (CIDADE/ESTADO)
Autos nº XXXXXXXXXXXXXXXX
(NOME DA NOVA EMPRESA), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o CNPJ nº (XX.XXX.XXX/XXXX-XX), com sede na (endereço completo) e endereço eletrônico (XXXX),), neste ato representado por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional (endereço completo) e endereço eletrônico (XXXX), apresentar CONTESTAÇÃO em face da petição inicial ajuizada por (NOME DO REQUERENTE), pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
I – Da realidade dos fatos
O Requerente alega que na data de XX/XX/XXXX adquiriu um (NOME DO PRODUTO ou SERVIÇO) no valor de R$ XXX,XX (XXXX). Ocorre que após o fim do contrato, a empresa efetuou uma cobrança sobre serviços, o qual o Requerente alega não ter solicitado.
Por isso, entrou em contato com a Empresa e pediu o estorno dos valores pagos por supostamente não ter comprado os serviços oferecidos pela Requerida. Contudo, o estorno dos valores não foram efetuados e, diante disso, requer a restituição em dobro do valor, bem como danos morais.
Entretanto, omitiu o fato que contratou os serviços por período de X (DIAS, MESES OU ANOS), e sabia que não seria realizado o estorno integral do produto e por mera liberalidade, conforme consta dos Termos de Uso disponíveis em seu site (link do site),
II – Do Mérito
II.1 – Da legalidade da retenção
Faz-se necessário observar que o CDC prevê a repetição de indébito nos artigos 42 do CDC e 876 do CC. Os artigos supracitados, dizem respeito ao direito do consumidor de receber o valor quando lhe é cobrado de forma indevida ou em favor de quem não merecia o recebimento. A sua incidência pressupõe um elemento essencial que é o dolo e má-fé da cobradora, ou seja, há entendimento de que o consumidor só faz jus ao dobro do que foi pago em excesso se a Empresa estiver de má-fé.
(JURISPRUDÊNCIA DO STJ)
(EXEMPLO)
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
1. Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, "[…] para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o que não ocorreu na espécie, porquanto, segundo o Tribunal a quo, o tema da repetição em dobro sequer foi devolvida para apreciação".
Precedentes.
2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ – AgInt no AgRg no AREsp 730415/RS. Min. Rel. Maria Isabel Gallotti, p. 23/04/2018)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.
1. "A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé, é devida a restituição simples" (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).
2. Inadmissível recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).
3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgInt no AREsp 1110103 / DF. Des. Rel.
(STJ – AgRg no AREsp 713764 / PB. Min. Rel. Antonio Carlos Ferreira, p. 23/03/2018)
Ademais, ela alega que houve uma violação ao art. 39 do CDC, sob o fundamento de que é vedado ao fornecedor entregar qualquer tipo de produto ou serviço, sem a solicitação prévia. O que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que a parte Requerente ao assinar um dos planos comercializados, firmou um contrato com a parte Ré e, por se tratar de um contrato, para que ele gere seus efeitos jurídicos é preciso que a outra parte o aceite.
Diante de todo o exposto, o pedido de restituição simples ou em dobro do valor pago deve ser julgado improcedente por não ser aplicável o CDC e caso entenda como, uma vez que não ficou demonstrado, pela parte Requerente, o dolo e má-fé do fornecedor (considerando o
entendimento jurisprudencial do STJ).
II.2 – Da inexistência de dano moral
Em primeiro lugar, importante destacar, que o Requerente alega que existiu dor psíquica que enseja reparação, mas não comprova qual foi essa lesão.
Com efeito, embora o dano moral não seja passível de ser demonstrado pelos meios tradicionais de prova, a parte deve evidenciar, ao menos logicamente, a verossimilhança da ocorrência de dano. Vale dizer: a parte deve no mínimo expender uma narrativa consistente de circunstâncias concretas que denotem a ocorrência da violação à Dignidade da Pessoa Humana.
Nesse sentido, o Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, brilhantemente resume a compreensão atual sobre o dano moral:
“Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada”.
(Programa de Responsabilidade Civil, Ed Atlas, 2007)
A própria doutrina e jurisprudência apontam que configurar o dano moral, deve ser observado com atenção situações que podem ser consideradas como mero aborrecimento, sob pena da perpetuação da famigerada indústria do dano moral e de mercantilizar as relações sociais.
A vida em sociedade está sujeita a aborrecimentos cotidianos, que por mais que possam ser inconvenientes, não são o suficiente para causar consideravelmente a lesão a algum sentimento. Pensar de maneira diversa inviabilizaria a vida em sociedade com bem ensina Antônio Jeová dos Santos.
Nem todo mal-estar configura dano moral. Visto dessa forma, pode parecer que qualquer abespinhamento propicia o exsurgimento do dano moral. Qualquer modificação no espírito ainda que fugaz, aquele momento passageiro de ira, pode causar indenização. Sem contar que existem pessoas de suscetibilidade extremada. Sob qualquer pretexto, ficam vermelhas, raivosas, enfurecidas. Não se pode dizer que não houve lesão a algum sentimento. Porém, seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que cause mal-estar.
(…)
O que se quer afirmar é que existe um mínimo de incômodos, inconvenientes ou desgostos que, pelo dever de convivência social, sobretudo nas grandes cidades, em que os problemas fazem com que todos estejam mal-humorados, há um dever geral de suportá-los. O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância, como exemplificados aqui, e que o homem médio tem de suportar em razão do mesmo viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações. O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subseqüente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo.
Se o ato tido como gerador do dano extra-patrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de dano morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou contrariedade que merecerá indenização.
(Dano Moral Indenizável, ed. Juspodivim, 6ª ed.)
Outrossim, o Tribunal de Justiça do (XXXX), bem como o STJ compartilham do mesmo entendimento, senão vejamos:
(JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DO ESTADO)
(EXEMPLO)
APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA (INDEX 178) QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO PARA: (I) DECLARAR A INEXISTÊNCIA DA DÍVIDA DO CARTÃO DE CRÉDITO No 259119; E (II) DETERMINAR A ABSTENÇÃO DE INCLUSÃO DO NOME DA RECLAMANTE NO CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO, RELATIVAMENTE AO REFERIDO CARTÃO. APELO DA DEMANDANTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. No caso em exame, a Autora sustentou que recebeu várias cobranças efetuadas pela Ré, de dívida no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), referente a cartão de crédito que jamais contratara. Considerando-se que o apelo é exclusivo da Requerente e visa, tão somente, ser julgado procedente o pedido de compensação por danos morais, esta decisão limitar-se-á à análise de tal questão. Quanto à questão, é tênue a linha divisória entre o que se considera mero aborrecimento ou desconforto experimentado na normalidade do dia a dia, e a efetiva ocorrência de violação a direitos da personalidade, a ensejar compensação por danos morais. Na hipótese, a cobrança indevida perpetrada pela Suplicada não caracteriza situação que teria gerado grave dissabor, inexistindo demonstração de transtornos à honra, tampouco situação de vexame ou constrangimento que afetasse os direitos da personalidade da Demandante. Por tais motivos, não se vislumbra a presença de danos morais compensáveis. Aplicável a inteligência da Súmula no 75 desta Corte.
Precedentes.
(TJRJ – Ap. C. 0023000-41.2016.8.19.0203. Des. Rel. Arthur Narciso de Oliveira Neto, p. 18/10/2018) (Grifo nosso)
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/ COMPENSATÓRIA POR DANO MORAL. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DA RÉ, BUSCANDO A REFORMA INTEGRAL DO JULGADO OU, SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DA VERBA COMPENSATÓRIA. NA ESPÉCIE, RESTOU CARACTERIZADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DIANTE DA NÃO COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CONTRATAÇÃO POR PARTE DA AUTORA COM A RÉ. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES QUE ENSEJA A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS EM NOME DA AUTORA. ENTRETANTO, QUANTO AOS DANOS MORAIS, NÃO LOGROU ÊXITO A PARTE AUTORA EM COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE EFETIVA SITUAÇÃO DE INTENSO DESEQUILÍBRIO PSICOLÓGICO OU ABALO PSÍQUICO. DEMONSTRA, APENAS, UM MERO ABORRECIMENTO, O QUE NÃO ENSEJA, POR SI SÓ, O DANO MORAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSUBSTANCIADO NOS VERBETES No 230 E 228 DAS SÚMULAS DA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO. DANO MORAL INEXISTENTE. ENTENDIMENTO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO TEMA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.
(TJRJ – Ap. C. 0102116-39.2008.8.19.0054. Des. Rel. Cleber Ghelfenstein, p. 17/10/2018) (Grifo nosso)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE AUTOR. DESCUMPRIMENTOCONTRATUAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA EM REGRA. SITUAÇÃO EXCEPCIONALNÃO CARACTERIZADA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CAUTELAR DEANTECIPAÇÃO DE PROVA.EFEITO INTERRUPTIVO. MEDIDA PREPARATÓRIA DEAÇÃO INDENIZATÓRIA. CPC, ARTS. 219 E 846. RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.
I – O inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante – e normalmente o traz – trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da expectativa de receber valores contratados, não tomam a dimensão de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situações excepcionais.
II – Na sistemática do Código de Processo Civil de 1973, a cautelar de antecipação de prova interrompe a prescrição quando se tratar de medida preparatória de outra ação, tornando inaplicável, nesses casos, o verbete sumular nº 154/STF, editado sob a égide do CPC/1939.
(STJ – Resp. 202.564/RJ. Min. Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, p. 01/10/2001)
DIREITOCIVIL.RECURSOESPECIAL.AÇÃODECOMPENSAÇÃO POR DANOSMORAIS.VIOLAÇÃODO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA. FINANCIMENTODE VEÍCULO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. ACORDO. QUITAÇÃO DOCONTRATO.DEMORA NA LIBERAÇÃO DO GRAVAME SOBRE O BEM JUNTO AO ÓRGÃODE TRÂNSITO COMPETENTE. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO.
1.Ausentes os vícios do art.1.022do CPC/2015, é de rigor a rejeição dos embargos de declaração.
2. A configuração do dano moral pressupõe uma grave agressão ou atentado a direito da personalidade, capaz de provocar sofrimentos e humilhações intensos, descompondo o equilíbrio psicológico do indivíduo por um período de tempo desarrazoado.
3. Desse modo, ausentes circunstâncias excepcionais devidamente comprovadas, a simples demora da instituição financeira em, quitado o contrato, providenciara liberação do gravame de alienação fiduciária sobre o veículo junto ao órgão de trânsito competente não enseja, por si só, dano moral indenizável.
4. Recurso especial não provido.
(STJ. REsp 1.653.865/RS. Min. Rel. Nancy Andrighi, p. 31/05/2017)
Repito, nos autos não existe qualquer comprovação do dano efetivamente experimentado, não podendo o simples descontentamento do consumidor, que inclusive, continua utilizando o sistema, ser suficiente para caracterizar o dano moral.
Assim, não merece prosperar as alegações de danos morais trazidas sob pena de enriquecimento ilícito e caso sejam deferidos que os mesmos sejam majorados com base na proporcionalidade.
III – DOS PEDIDOS
Diante do exposto pede e requer:
- Que sejam julgados improcedentes o pedido de restituição simples e em dobro do valor do contrato, tendo em vista que a Requerente tinha plena ciência dos serviços contratados.
- Que o pedido de dano moral seja julgado improcedente e caso seja deferido que seja majorados com base na proporcionalidade e razoabilidade e sejam direcionados a uma instituição de caridade caso sejam arbitrados em seu caráter punitivo;
- Requer a produção de todos os meios de PROVA em direito admitidos;
Termos em que,
Pede-se deferimento.
(Cidade/Estado), (XX) de (mês) de 20(XX).
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(NOME)
OAB/XX (XXXX)
