EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) XXXXXXXXXXXX(A) DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL FEDERAL DE ARACAJU/SE
Processo n°
Autor(a):
Réu: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, por seu Procurador Federal, constituído ex lege (art. 9º da Lei nº 9.869/1997), vem mui respeitosamente, apresentar, em tempo hábil, a sua
C O N T E S T A Ç Ã O,
Tendo em vista os fatos e fundamentos a seguir expostos:
DA SÍNTESE DO PEDIDO
Pretende o(a) autor(a), via da presente ação, seja reconhecido suposto direito ao cálculo da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário nos estritos termos e consoante determinado pela Lei nº 8.212/1991. Paralelamente, requer o deferimento da repetição “dos valores pagos a maior”.
Ocorre que, data vênia, a pretensão não há que ser deferida, como adiante será demonstrado:
I – SÚMULA DA AÇÃO
1. Alega que a forma de cálculo utilizada pela Autarquia Previdenciária, embasada inicialmente nos Decretos nºs 356/1991 e 612/1992 e mantida nas regulamentações posteriores, é ilegal, uma vez que os Decretos extrapolam o poder regulamentar e, em confronto com as disposições da Lei nº 8.212/1991, determinam que a contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina seja calculada mediante aplicação, em separado, da tabela relativa às alíquotas e salários-de-contribuições. Aduz que a remuneração de dezembro é uma só e sobre o total (incluída a gratificação natalina) deveria incidir a alíquota, respeitado o teto de contribuição, sendo certo que o cálculo em separado implica pagamento a maior e sem respaldo legal de contribuição previdenciária.
II – DA EXISTÊNCIA DE COMANDO LEGAL PREVENDO A EXISTÊNCIA DO CÁLCULO EM SEPARADO
2. A tese do(a) autor(a) está embasada na suposta inexistência de comando legal prevendo a incidência de contribuição previdenciária em separado sobre a gratificação natalina e, em conseqüência, na circunstância de os decretos regulamentadores, ao estipularem a incidência em separado, terem extrapolado o âmbito do poder regulamentar, criando hipótese de incidência mais gravosa e sem escoro em lei.
3. Impende, destarte, deitando por terra a tese do(a) suplicante, transcrever abaixo o caput e o parágrafo 2º, do art. 7º, da Lei 8.620/1993:
“Art. 7º O recolhimento da contribuição correspondente ao décimo-terceiro salário deve ser efetuado até o dia 20 de dezembro ou no dia imediatamente anterior em que haja expediente bancário.
…………………..
§ 2º A contribuição de que trata este artigo incide sobre o valor bruto do décimo-terceiro salário, mediante aplicação, em separado, das alíquotas estabelecidas nos arts. 20 e 22 da Lei nº 8.212, de 28 de julho de 1991.” (grifamos e negritamos)
8. A simples leitura do dispositivo de lei supra transcrito revela a inconsistência e completa improcedência da argumentação desenvolvida pelo(a) autor(a). Há comando legal estabelecendo o cálculo em separado da contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina.
5. Corroborando a legalidade do cálculo da contribuição previdenciária atinente ao décimo-terceiro salário ser realizado em separado da remuneração de dezembro, cabe ressaltar que, em consonância com o caput do art. 7º, da Lei nº 8.620/1993, até mesmo a data de recolhimento da contribuição (até o dia 20 de dezembro) é distinta da data de recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração de dezembro, que, nos termos da alínea b, inciso I, art. 30, da Lei nº 8.212/1991, se dá até o dia dois do mês seguinte ao da competência.
6. Quanto ao argumento de revogação tácita da previsão legal de realização do cálculo em separado, impende, para demonstrar sua inconsistência e com a devida vênia, transcrever trecho da brilhante sentença da lavra do MM. XXXXXXXXXXXX Federal da 1ª Vara do XXXXXXXXXXXXado Especial Cível de Florianópolis, Dr. Alcides Vettorazzi, prolatada em Embargos Declaratórios no Processo nº 2012.72.50.001765-7, conforme segue abaixo:
“03.2. A redação dada pela Lei 8.870 ao §7º do art. 28 da Lei 8.212 apenas veio dizer que o 13º não será computado para fins de cálculo do benefício. No mais, que integra o salário-de-contribuição já constava na redação anterior original da Lei 8.212/91. In verbis:
……………………………..
Como não se discute aqui parcelas integrativas para fins de cálculo de benefício, mas sim de parcelas que compõem o cálculo para a contribuição ao INSS, essa alteração trazida pela Lei 8.870 é irrelevante ao deslinde da controvérsia.
Já o art. 28, I, da Lei 8.212/91, na redação da Lei 9.528, 10.12.97, apenas exemplificou parcelas tributáveis – a redação original era genérica –. Confira-se as redações:
…………………………………
Dessa nova redação dada ao inciso I do art. 28 da Lei 8.212 da não se pode concluir tenha sido tacitamente revogado o art. 7º, caput, e seu §2º, da Lei 8.620, de 05.01.93:
…………………………………” (negritamos)
7. Ademais há previsão legal vigente para a realização do cálculo em separado. Resta sem arcabouço jurídico a tese do(a) autor(a), que urge seja rejeitada, como, desde já, é requerido, sendo certo que o Colendo Superior Tribunal de Justiça em recente decisão se pronunciou, in verbis:
DECISÃO DO STJ SOBRE A INCIDÊNCIA EM SEPARADO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O 13º SALÁRIO. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que com o advento da Lei n.º8.620/93, a tributação em separado da gratificação natalina galgou status legal, nos temos do art. 7º, parágrafo 2º, desse diploma normativo. Resp 815608, re. Min.Castro Meira DJ 16.11.2012.
8. Abaixo, por apego ao debate, será demonstrado que, ainda que inexistente a previsão legal do cálculo em separado, ou seja, se o cálculo em separado fosse objeto de previsão apenas em decretos, ainda assim, legal a previsão. Os decretos, no caso concreto, apenas facilitaram a execução da lei, removendo obstáculo prático que surgiria no que se refere aos contribuintes que já contribuíssem pelo teto ou próximo ao teto, os quais seriam beneficiados por isenção por via transversa, em afronta ao comando legal que prevê a incidência, em detrimento do custeio do caixa previdenciário (que arca com a gratificação natalina de TODOS os beneficiários do RGPS) e em frontal violação do princípio da isonomia tributária, no que tange aos contribuintes de baixa renda.
9. Ora, não é outra a finalidade dos regulamentos. “Editados pelo Poder Executivo, visam tornar efetivo o cumprimento da lei, propiciando facilidades para que a lei seja fielmente executada. É que as leis devem, segundo a melhor técnica, ser redigidas em termos gerais, não só para abranger a totalidade das relações que nelas incidem, senão também para poderem ser aplicadas, com flexibilidade correspondente, às mutações de fato das quais estas mesmas relações resultam. Por isso, as leis não devem descer a detalhes, mas, conforme acima ficou expresso, conter apenas, regras gerais. Os regulamentos, estes sim, é que serão detalhistas. Bem por isso, leciona Esmein, ‘são eles prescrições práticas que têm por fim preparar a execução das leis, completando-as em seus detalhes, sem lhes alterar, todavia, nem o texto, nem o espírito’ “. (in Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional – 16ed.- São Paulo: Atlas, 2012, p.881 e 882).
III – DA ALEGAÇÃO DO(A) AUTOR(A) – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO NATALINA – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – LEGALIDADE DO CÁLCULO EM SEPARADO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – SIMPLES REGULAMENTAÇÃO DO COMANDO LEGAL
10. A tese do(a) autor(a), mesmo que inexistente fosse previsão legal da incidência em separado, não resiste a uma análise cuidadosa de seu teor. Traduz-se em nada mais que bem elaborada falácia, que urge seja rejeitada por este MM. Juízo.
11. Não está se discutindo, neste caso, a constitucionalidade ou legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário. A contribuição tem base legal e não existe controvérsia doutrinária ou jurisprudencial a respeito. Tanto assim que o Excelso Pretório editou o Enunciado da Súmula 688: “É LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O 13º SALÁRIO.”
12. Restando pacificada a legitimidade da incidência, “criativos” advogados resolveram taxar de ilegal a forma de cálculo da contribuição, nos termos em que determina o Decreto 612/1992 e regulamentações posteriores. Assim fazendo, tentam, de maneira indireta, fazer letra morta o comando legal que prevê a incidência. Tentam criar hipótese de isenção por vias transversas, sem qualquer escoro legal.
13. Veja-se o disposto no art. 20 da redação original da Lei nº 8.212/1991:
“Art. 20. A contribuição do segurado empregado, inclusive doméstico, e a do trabalhador avulso, é calculada mediante a aplicação da correspondentes alíquota, de forma não cumulativa, sobre o seu salário-de-contribuição mensal, observado o disposto no artigo 28, de acordo com a seguinte tabela:”
18. Já o art. 28 da Lei nº 8.212/91 assim estabelece sobre o salário-de-contribuição:
“I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no §9o, e respeitados os limites dos §§ 3o, 8o e 5o;
…
§3º O limite mínimo do salário-de-contribuição é de um salário-mínimo, tomando no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês.
…
§5º O limite máximo do salário-de-contribuição é de Cr$ 170.000,00 (cento e setenta mil cruzeiros), reajustados a partir da data da entrada em vigor desta lei, na mesma época e com os mesmos índices que os reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social.
…
§7º O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, na forma estabelecida em regulamento.” (grifos nossos)
15. Os Decretos, regulamento ao qual faz referência o dispositivo legal supra transcrito, como restará demonstrado, não extrapolam o âmbito regulamentar, não invadem a esfera exclusiva da lei, não inovam no ordenamento jurídico. Simplesmente operacionalizam, viabilizam a aplicação do comando legal de incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina. O cálculo em separado não se traduz em modo mais gravoso de cálculo da contribuição. Na realidade, somente o cálculo em separado (para aqueles segurados que contribuem pelo teto de contribuição) permite que haja contribuição sobre o décimo terceiro salário, decerto que a forma preconizada pelo(a) autor(a) está a implicar isenção de incidência da contribuição para os que contribuem pelo teto, isenção esta sem amparo legal. Implica, outrossim, violação do princípio da isonomia, uma vez que segurados de baixa renda continuarão a contribuir sobre o décimo terceiro salário, enquanto aqueles de maior renda deixarão de fazê-lo.
16. Neste ponto, cabe ser efetuada a demonstração matemática do que se expôs:
– Objetivando facilitar os cálculos serão arredondados os percentuais de incidência da contribuição previdenciária e utilizado o salário-mínimo como parâmetro.
– Primeiro exemplo: considerando o atual teto do salário-de-contribuição de dez salários-mínimos, este se traduz em R$ 2.600,00. O segurado empregado que ganha R$ 2.600,00 ou mais de remuneração mensal contribui com uma alíquota de 11% sobre este teto, ou seja, contribui com R$ 286,00 mensais para a Previdência Social. No mês de dezembro, vez que há previsão legal de incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, deverá incidir a mesma alíquota de 11% sobre esta parcela, ou seja, em dezembro o segurado que ganha R$ 2.600,00 ou mais de remuneração mensal, contribui com R$ 286,00, que é a contribuição sobre seus vencimentos daquele mês, e com outros R$ 286,00, relativos à incidência de contribuição previdenciária sobre seu décimo terceiro salário. Contribui, destarte, com um total de R$ 572,00 no mês de dezembro (metade do total em razão da incidência sobre seus vencimentos mensais e metade do total em razão da incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário). É nisto que se traduz o cálculo em separado combatido pelo(a) autor(a).
– A incidência da contribuição sobre o total dos ganhos do segurado que contribui pelo teto, no mês de dezembro (considerada a soma da remuneração com a gratificação natalina), maneira preconizada pelo(a) suplicante, se traduz no pagamento de contribuição previdenciária no valor de R$ 286,00, ou seja, no mesmo montante dos demais meses. Isso porque o segurado já contribui mensalmente pelo teto e a soma da remuneração mensal com a gratificação natalina em nada altera o valor que seria recolhido. Ou seja, o contribuinte que recolhe pelo teto não pagaria um centavo a mais de contribuição previdenciária em função do recebimento do décimo terceiro salário! Ele, na realidade, estaria isento do pagamento de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, uma vez adotada a soma defendida como correta pelo(a) autor(a).
– Segundo exemplo: considerando um segurado de baixa renda, que recebe um salário mínimo mensal é obtido o seguinte resultado:
– Remuneração de R$ 260,00, contribuição previdenciária mensal de 8% sobre este montante, ou seja, no valor de R$ 20,80. Efetuando o cálculo da contribuição em separado do décimo terceiro salário temos que, no mês de dezembro, o segurado recolherá um total de R$ 81,60, sendo R$ 20,80 da incidência de 8% sobre a remuneração de dezembro e R$ 20,80 da incidência de 8% sobre a gratificação natalina.
– Em relação a este segurado de baixa renda, adotada a maneira preconizada pelo(a) autor(a) obtemos o mesmo resultado final de R$ 81,60, vez que somados os R$ 260,00 da remuneração de dezembro e R$ 260,00 do décimo terceiro salário, obtemos um total de R$ 520,00 e fazendo incidir o percentual de 8% sobre este total, obtemos R$ 81,60 devidos a título de contribuição previdenciária no mês de dezembro.
– Da exposição matemática, consoante exposto acima, podemos extrair as seguintes conclusões: o cálculo em separado é a única forma de fazer incidir contribuição previdenciária na gratificação natalina dos segurados que recolhem pelo teto; é a única maneira de não restar pisoteado o princípio da isonomia, vez que, adotado o cálculo pela soma do total recebido em dezembro (remuneração mensal e gratificação natalina), os segurados que contribuem pelo teto com nada contribuiriam, os segurados que contribuem próximo ao teto com ínfimo valor contribuiriam, e os segurados que contribuem pelo mínimo ou próximo ao mínimo teriam incidência de contribuição previdenciária sobre o total do décimo terceiro salário recebido.
– Ou seja, os Decretos regulamentadores simplesmente tornaram operacionalizável o comando legal de incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, não houve violação ou extrapolação do comando legal, não houve inovação na ordem jurídica.
17. Lado outro, a maneira de cálculo defendida pelo(a) autor(a) implica em isenção às avessas. É falácia que não resiste a uma segunda análise.
18. Ora, tal tese, mostra-se equivocada e em total dissonância com o fim a qual se destina a contribuição social: o pagamento de benefícios dos segurados, aí incluído a gratificação natalina, no mesmo valor pago em dezembro, aos pensionistas e aposentados, conforme determinação constante no § 6o do art. 201 da Constituição Federal.
19. Portanto, se todos os segurados têm direito ao recebimento de 13 (treze) prestações anuais, é imprescindível que o conjunto de segurados contribuam sobre 13 (treze) contribuições, pois o sistema não é de assistência social, mas de seguro social, havendo sempre uma contrapartida do beneficiário.
20. O Decreto nº 612/1992 e regulamentações posteriores, em verdade, veio apenas explicitar o disposto no §7o do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, não tendo inovado em nada, já que é claro ao estabelecer que o décimo terceiro integra o salário-de-contribuição na forma estabelecida pelo regulamento.
21. Com efeito, o Decreto nº 612/1992 especificou tão só a regra para a correta aplicação da lei, ou seja, a forma pela qual o contribuinte deveria efetuar o pagamento da contribuição social incidente sobre 13o salário. NADA MAIS.
22. Neste sentido é a decisão proferida pela 2a Turma do Egrégio TRF da 8a Região, cuja ementa encontra-se assim transcrita:
“CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O 13º SALÁRIO. APLICAÇÃO DO PAR. 7º DO ART. 37 DO DEC. 612/92.
O parágrafo 7º do artigo 37 do DECRETO nº 612, de 1992, nada mais fez que explicitar o texto legal, em nada o extrapolando. O cálculo em separado, como está previsto no Decreto nº 612, de 1992, evita a exclusão de uma das fontes naturais de custeio para o benefício da gratificação natalina dos aposentados e pensionistas. E, não fosse o caráter excepcional da gratificação natalina, como fonte de custeio do pagamento da gratificação natalina dos aposentados e pensionistas da previdência prevista no artigo 201, parágrafo 6º da CF/88, não estaria, certamente, o autor obrigado a contribuir em separado sobre o pagamento do 13º SALÁRIO? Ora, indiscutivelmente, a Previdência paga, no mês de dezembro, aos seus aposentados e pensionistas, o provento do mês e mais a gratificação natalina, justificando, deste modo, a incidência sobre o décimo-terceiro em separado.”
(2a Turma do TRF da 8a Região, AC nº1998.08.01.090165-9, Relator p/ acórdão XXXXXXXXXXXX VILSON DARÓS, DJU de 12/08/00 – grifos nossos)
23. Frise-se vez mais: OS DECRETOS REGULAMENTADORES NÃO MODIFICARAM A BASE DE CÁLCULO E NEM MAJORARAM OS VALORES DA CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, APENAS CUMPRIRAM A SUA FUNÇÃO, QUAL SEJA A DE REGULAMENTAR A LEI 8.212/1991, QUANTO À FORMA DE INCIDÊNCIA DA ALUDIDA CONTRIBUIÇÃO, MEDIANTE APLICAÇÃO EM SEPARADO DA TABELA DE QUE TRATA O MESMO DIPLOMA REGULAMENTAR (ART. 198), EM NADA OFENDENDO OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA HIERARQUIA DAS LEIS.
28. Sobre o tema, aliás, já se decidiu que:
Ementa: “Tributário. Embargos Infringentes. Contribuição Social sobre o 13 º salário. Lei 7.789/89. Decreto 612/92. Legalidade.
A disposição contida no § 7 º, do art. 37 do Decreto n º 612/92, que determina que a contribuição incidente sobre a gratificação natalina (décimo – terceiro salário) deve ser calculada mediante a aplicação, em separado, da tabela de que trata o art. 22, é perfeitamente compatível com a ordem contida no § 7º, do art. 28 da Lei 8.212/91 e, portanto, legal, bem como consideram-se legais as disposições contidas nos decretos subseqüentes que regulamentaram a contribuição.”
(Tribunal – Quarta Região; EIAC- Embargos Infringentes na Apelação cível – 13119; Proc 199808010910399, UF: PR, Órgão Julgador: Primeira Seção; Data da decisão: 06/12/2000; Documento: TRF800080727).
25. Reitere-se à saciedade: com relação aos empregados que já recebem o teto remuneratório, não haveria recolhimento algum, quanto à citada gratificação, se, quando do cálculo, a exação incidisse, em conjunto, sobre todas as verbas recebidas no respectivo mês. Isto traria um desequilíbrio ao Sistema que não teria mais recursos para financiar o pagamento do abono anual dos segurados em gozo de benefício, violaria o comando legal que determina a incidência da contribuição e violaria o princípio da isonomia em relação aos segurados que contribuem pelo mínimo ou próximo ao mínimo.
26. Neste sentido julgado do Egrégio Tribunal da 5ª Região:
Ementa: “Tributário. Gratificação natalina. Contribuições Previdenciárias. Forma de cálculo em separado. Decreto n º 612/92. Lei 8.212/91. Observância dos limites do poder regulamentar. Necessidade de preservação do equilíbrio econômico financeiro no custeio do sistema de seguridade social.
1. O cálculo da contribuição a incidir sobre a gratificação natalina deverá ocorrer em separado, no que pertine às demais exações alusivas à mesma competência, diante da necessidade de preservar o equilíbrio do sistema de seguridade social, à medida em que não haveria recolhimento algum, quanto à citada gratificação, com relação aos empregados que já recebem o teto remuneratório, se, quando do cálculo, a exação incidisse, em conjunto, sobre todas as verbas recebidas no respectivo mês.
2. Considerando que tais empregados, ao se aposentarem, farão jus à gratificação natalina e como deve haver a preocupação com o custeio dos benefícios previdenciários, releva-se pertinente o mecanismo de cálculo previsto no artigo 37, parágrafo 7 º, do decreto n º 612/92.
3. Apelação Improvida.”
(Tribunal Quinta Região; AC – Apelação Civel – 237588; Proc: 200005000566828, UF: RN, Órgão Julgador: Segunda Turma; data da decisão: 19/03/2002; Documento: TRF 500059198)
27. Percebemos através dos julgados e da exposição acima que não existe qualquer ilegalidade na forma de cálculo em separado da contribuição previdenciária incidente sobre o 13º salário (gratificação natalina), justificando-se como forma de se PRESERVAR O EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO SISTEMA DA SEGURIDADE SOCIAL E COMO ÚNICA FORMA DE DAR ADEQUADO E ISONÔMICO TRATAMENTO AO COMANDO LEGAL QUE PREVÊ A INCIDÊNCIA.
28. Face o exposto, mostra-se totalmente improcedente o pedido de repetição, entretanto, em face do principio da eventualidade, cabe ressaltar o que se segue:
30. Preceitua o artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional:
“Art.168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário.”
31. À sua vez, os artigos 165, inciso I, e 156, inciso I, do mesmo diploma legal estabelecem:
“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 8º do art. 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior que o devido em face a legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstância materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.”
“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
32. Conjugando-se todas estas disposições legais e considerando que o lançamento da exação em questão é feito por homologação posterior, pode-se verificar, com evidente clareza, que o prazo decadencial é de cinco anos a contar da extinção do crédito tributário, que in casu ocorreu com o pagamento.
33. É mister destacar que o referido pagamento se dá de forma antecipada e de acordo com o estatuído no artigo 150, § 1º, do Código Tributário Nacional. A extinção do crédito tributário, nesta situação, ocorre sob condição resolutória e, sendo assim, os efeitos do ato jurídico se aperfeiçoam desde logo.
38. Destarte, poderia o(a) autor(a) exercer o seu direito potestativo a repetir o indébito desde o efetivo pagamento, o que justifica, por conseguinte, ser o pagamento o ponto de partida do prazo decadencial.
35. Por outro lado, o lançamento da contribuição previdenciária, como afirmado anteriormente, é feito por homologação e tem natureza declaratória e não constitutiva, isto porque o lançamento é uma atividade administrativa de mera formalização do crédito.
36. Assim descrito, o lançamento a posteriori, real ou fictício, não tem o condão de renovar o prazo decadencial.
37. Desta forma, na eventualidade de restar julgado ilegal o cálculo em separado, há que se reconhecer a decadência do direito do(a) autor(a) de pleitear a restituição das parcelas recolhidas em data anterior aos cinco anos que antecederam a data da propositura da presente ação.
38. Fica, destarte, requerido sejam considerados, para efeito de repetição, somente os valores recolhidos nos últimos cinco anos.
V – DA PRESCRIÇÃO
39. Suscita o Instituto requerido, ainda em prejudicial de mérito, o reconhecimento da prescrição, com fundamento no artigo 88 da Lei nº 8.212/1991, artigo 168, inciso I, do CTN e Decreto nº 20.910/32, a qualquer direito à restituição, caso reconhecido, anterior aos cinco anos contados da data da propositura da ação (artigo 219, § 1º, do CPC).
80. A eventual devolução de valores recolhidos deverá ser analisada à luz da legislação pertinente.
81. Na hipótese do acolhimento dos pedidos da Inicial, o que se admite apenas a título de argumentação, devem ser observados os critérios legais de regência na aplicação da correção monetária e dos juros.
82. Assim, nos termos do art. 89, § 6º da Lei 8212/1991, na atualização monetária dos valores a serem devolvidos, deverão ser utilizados os mesmos critérios aplicáveis às contribuições recolhidas em atraso.
83. Restando deferida a repetição dos recolhimentos efetuados nos últimos dez anos, os índices são: UFIR, até 12/1995 e SELIC, a partir de 01/1996. Deferida a repetição dos recolhimentos efetuados nos últimos cinco anos, deverá ser utilizada a taxa SELIC. Noutro passo, como a taxa SELIC é composta de juros e correção monetária, não tem cabimento a incidência de juros, pois sua utilização traduziria anatocismo.
88. Portanto, impugna a Autarquia Previdenciária a adoção de quaisquer outros índices que não estes referidos no parágrafo acima, decerto que sem respaldo legal. Forçoso reconhecer-se que é indispensável a existência de norma expressa que imponha a correção da moeda.
85. Quanto aos juros de mora, em sendo deferida a repetição, como não poderia deixar de ser, são aplicáveis apenas a partir do trânsito em julgado da sentença.
CABIMENTO
86. A sistemática dos XXXXXXXXXXXXados Especiais Federais permite a realização de atos processuais de forma mais simplificada, para atender ao objetivo de celeridade que lhe é ínsito. Assim sendo, permitiu-se ao réu, ao contestar o pedido inicial, a apresentação de pedido contraposto, com praticamente todas as feições da já conhecida reconvenção.
87. Diz o artigo 31 da Lei nº 9.099/1995: “Art. 31. Não se admitirá reconvenção. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3o desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia.”
88. A Lei nº 10.259/2012, por sua vez, não regulando nada em contrário, admite, por força da aplicação subsidiária da Lei nº 9.099/1995, a utilização do instituto do pedido contraposto, desde que observados os limites objetivos e subjetivos da causa (competência – valor e matéria – e mesmos fatos que constituem o objeto da controvérsia). Inúmeras decisões, inclusive sumuladas, no âmbito dos XXXXXXXXXXXXados de pequenas causas já consolidaram entendimento nesse sentido.
89. Verifica-se, assim, que, uma vez instaurada a lide, permite a legislação processual que o réu, aproveitando o ensejo da contestação, apresente pedido contrário, na busca do que entende seu direito.
50. Por outro lado, a condição de pessoa jurídica do demandado não impede o conhecimento do pedido contraposto, conforme leciona Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery:
“O pedido contraposto pode ser deduzido por pessoa jurídica ré, nada obstante o disposto na LJE 8o §1º. A norma da LJE 9o §1º, que estabelece a possibilidade de assistência ao autor desacompanhado de advogado se o réu for pessoa jurídica, compatibiliza-se com a LJE 31. De outra parte, onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo. Como não há restrição para a pessoa jurídica deduzir pedido contraposto, é de se admitir a providência (RJEsp 3/98). No mesmo sentido: II ENJE 12: ‘Cabe pedido contraposto no caso de ser o réu pessoa jurídica’ […].” (Código de processo civil comentado: e legislação processual civil extravagante em vigor. 5a ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2012. pp. 2210-2211)
51. Apesar da divergência existente, não parece consentâneo com os propósitos dos XXXXXXXXXXXXados Especiais, quer sejam estaduais ou federais, tolher-se o direito de formular pedido contraposto. Já estando a lide posta e sendo o magistrado obrigado a proferir decisão sobre a questão, parece absolutamente irracional que não possa, utilizando-se dos mesmos fundamentos da decisão do pedido do autor, decidir o pedido do réu.
52. FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO e JOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR compartilham da mesma opinião, acrescentando outros fundamentos que, pela sua proficiência, merecem destaque:
“Desta feita, a não admissibilidade de articulação de pedido contraposto pela Fazenda Pública contra a pessoa natural nos próprios XXXXXXXXXXXXados Federais, significaria, entre outras palavras, remetê-la para pleitear seus direitos em vias ordinárias, perante uma Vara Federal comum, onde então o agora autor (pessoa física) passará a figurar como réu.
(…)
“Por esses motivos, entendemos que, em sintonia com o princípio da informalidade, simplicidade, economia processual e celeridade que norteiam a Lei 9.099/95, em harmonia com a Lei 10.259/2012, eventual óbice a ser criado a Fazenda Pública refletirá direta e negativamente contra o jurisdicionado (pessoa natural), razão por que haveremos de admitir na mesma relação jurídico-processual a formulação de pedido contraposto, nestas circunstâncias.” (XXXXXXXXXXXXados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 180/181)
MÉRITO DO PEDIDO CONTRAPOSTO
VIII – PREQUESTIONAMENTO
58. Na eventual hipótese de vir a ser considerada legal a forma de cálculo preconizada pelo(a) autor(a) e ilegal a incidência da contribuição em separado, postula este Instituto, desde já, por relevante, o exame da matéria invocada na presente contestação por parte desse MM. Juízo, a manifestar-se assim expressamente acerca dos dispositivos legais mencionados nesta peça, em especial o art. 7º, § 2º, da Lei 8.620/1993, que prevê a incidência em separado e o inciso II, do art. 150 (limitação do poder de tributar – tratamento iguais entre os contribuintes), art. 198, Parágrafo Único, inciso V (isonomia do custeio), art. 195, § 5º (fonte de custeio) e art. 201 (necessidade de contribuição e equilíbrio financeiro e atuarial), todos da Carta Magna de 1988, o qual entende restaria violado, tudo para o efeito de prequestionamento, em cumprimento às Súmulas nºs 282 e 356 do Excelso Pretório.
55. Com efeito, os contribuintes que recebem remuneração igual ou superior ao teto do salário-de-contribuição não contribuiriam, de acordo com essa tese, com um centavo a mais sobre a remuneração do décimo-terceiro salário. Já os contribuintes de baixa renda contribuiriam com o dobro da contribuição dos demais meses, conforme já exposto à exaustão, restando violado o princípio da isonomia tributária.
IX – DO PEDIDO
56. Solicita o INSS seja solicitado à empresa empregadora da parte autora os valores descontados a título de contribuições previdenciárias sobre o décimo terceiro salário, para fins de cálculo de eventual execução.
57. Pelas razões expostas espera a Autarquia que a ação seja julgada completamente improcedente, com a conseqüente condenação do(a) Suplicante nas cominações de praxe, inclusive ao pagamento da verba honorária.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
Aracaju/SE, 2 de janeiro de 2012.
RAFAEL MOREIRA NOGUEIRA
Procurador Federal,
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
