[MODELO] Contestação – Ausência de Vínculo Empregatício Autônomo
Contestação – Autônomo sem Vínculo Empregatício
Petições – Reclamatórias Trabalhistas
A reclamada alega que não pode prosperar o pedido de reconhecimento do vínculo e anotação na CTPS, porque o reclamante antes de firmar contrato de trabalho, prestou serviços como autônomo. As diferenças salariais não são devidas, por não existir vínculo.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA …. JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE ….
…., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob nº …., situado na Rua …. nº …., Bairro …., em …., Estado do …., nos autos (sob nº ….) da Reclamação Trabalhista proposta por …., vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar
DEFESA
pelos seguintes fatos e motivos:
Pretende o reclamante o pagamento de diferenças salariais; diferenças de 13º salários e férias acrescidas do adicional de 1/3; diferenças de FGTS; indenização adicional; diferenças de verbas rescisórias; anotações em CTPS; aplicação do art. 467 da CLT; juros e correção monetária.
Todavia, a reclamação não procede, segundo será demonstrado e provado nesta petição e no curso da lide, porquanto:
h. ANOTAÇÕES EM CTPS
Afirma o reclamante que prestou serviços para reclamada desde …/…/…, e que, no entanto, somente teve sua CTPS anotada em …/…/…, pretendendo o reconhecimento do vínculo empregatício desde …/…/…
Contudo, não assiste razão ao reclamante, restando impugnada a data de admissão alegada.
Na realidade, o reclamante antes de ser admitido prestou alguns serviços para a reclamada, na qualidade de trabalhador autônomo.
Entretanto, em momento algum estiveram presentes os requisitos do artigo 3º da CLT, para configuração do vínculo empregatício.
Somente a partir de …. de …. é que o reclamante passou a laborar para a reclamada na qualidade de empregado.
São requisitos para configuração do vínculo empregatício a subordinação, exclusividade, não eventualidade e dependência econômica.
Subordinação
Antes do registro em CTPS não havia subordinação do autor em face da reclamada, que contratou pequenos serviços, cuja execução ficavam a cargo do reclamante, no horário que lhe fosse mais conveniente.
Não havia designação de horário e dia para execução dos serviços, tampouco existia fiscalização, de qualquer espécie, sobre os trabalhos executados pelo reclamante.
Ressalte-se ainda, que o reclamante não estava subordinado a nenhum funcionário da reclamada.
SUBORDINAÇÃO – REQUISITOS PARA A SUA IDENTIFICAÇÃO – "A subordinação do empregado é requisito não somente da prestação, como, ainda, o elemento caracterizador do contrato de trabalho, aquele que melhor permite distinguí-lo dos contratos afins. Sua extraordinária importância decorre do fato de ser o elemento específico da relação de emprego cuja presença, nos contratos de atividade, facilita a identificação do contrato de trabalho, propriamente dito" (Orlando Gomes e Elson Gottschalk, in Curso de Direito do Trabalho, Forense, vol. I, 8ª ed. págs. 106 e 157) (TRT-SC-RO-E-V-3369/90 – AC. 1ª T. 1940/91, 30.4.91 – Rel. Juiz Synésio Prestes Sobrinho. Publ. DJSC 10.6.91, pág. 34).
Exclusividade
Não havia exclusividade na prestação de serviços até …/…/…, podendo o Reclamante laborar em qualquer outro local, como de fato pode ter ocorrido, já que a reclamada não fiscalizava a prestação de serviços e se não ocorreu, foi por sua escolha, pois poderia fazê-lo.
Não está presente, portanto, o elemento "exclusividade" na prestação de serviços do reclamante.
Não eventualidade
O Reclamante prestou serviços eventuais, tendo comparecido à empresa somente nas ocasiões em que foi contratada a sua mão de obra, o que não ocorreu continuamente, mas apenas em duas ocasiões, não estando obrigado a comparecer diariamente na empresa.
Dependência econômica
Não havia dependência econômica do reclamante em relação à Reclamada, tendo em vista que a prestação de serviços foi realizada de forma autônoma, podendo o mesmo manter outra atividade econômica.
Não houve pagamento de salários, mas apenas honorários em contraprestação aos serviços prestados em duas ocasiões.
Destarte, por ausentes os requisitos configuradores da relação empregatícia entre as partes, descabe o pleito de registro da CTPS quanto ao período de …/…/… a …/…/…, eis que a prestação de serviço somente ocorreu entre …/…/… a …/…/…
Demonstrado não se tratar de relação de natureza empregatícia, deve ser indeferido o pleito de pagamento de anotação em CTPS, assim como as diferenças de férias mais adicional de 1/3 e 13º salário.
Ainda que se admitisse a hipótese de vínculo empregatício, o que é feito apenas para argumentar, mesmo assim não poderia ser reconhecido o tempo de serviço desde … de …., pois os recibos juntados pelo próprio reclamante apenas indicam prestação de serviços em …. e ….
a. DIFERENÇAS SALARIAIS DESDE …/…/… ATÉ …/…/…
Impugna-se as diferenças salariais pretendidas, porquanto o reclamante somente passou a trabalhar para a reclamada na qualidade de empregado em …/…/…, sendo que anteriormente apenas prestou alguns serviços eventuais.
Na qualidade de autônomo, o reclamante não estava sujeito a um salário fixo, tendo recebido pelo trabalho executado e não pelos dias laborados.
Assim, até …/…/…, não há que se falar em diferenças salariais, em razão da ausência do vínculo empregatício.
No que pertine ao período em que o reclamante prestou serviços como empregado, também não são devidas as diferenças de salário, tendo em vista que a reclamada efetuou o pagamento de forma correta, consoante demonstram os recibos de pagamento.
Ademais, o reclamante faz meras alegações de que existem tais diferenças, mas não as demonstra, de maneira que o pleito deve ser rejeitado.
De outra parte, o reclamante afirma que a reclamado deixou de conceder reajustes de salário, contudo, não faz demonstrativo de que tal fato ocorreu.
O ônus da prova das diferenças salariais é do reclamante e se não houve prova de tal fato, o pedido deve ser rejeitado.
b,c,d. DIFERENÇAS DE 13º SALÁRIOS, FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3
Ante a improcedência dos pedidos de reconhecimento do vínculo empregatício e diferenças salariais, não há que se falar em diferenças de 13º salários, férias e adicional de 1/3.
e. DIFERENÇAS DE FGTS
Tendo em vista ser a ação improcedente, descabe a pretensão de reflexos em FGTS.
"Ad argumentandum", em caso de deferimento de eventual parcela, devem ser excluídas da condenação as parcelas de caráter indenizatório.
f. INDENIZAÇÃO ADICIONAL
A pretensão é improcede, pois conforme se verifica da rescisão complementar anexa e recibo de pagamento, a reclamada efetuou o pagamento da quantia correspondente a um salário mensal do reclamante, em razão de sua dispensa no trintídio que antecede o reajuste anual.
Pela improcedência do pedido.
g. DIFERENÇA DE VERBAS RESCISÓRIAS
Na realidade, o que o reclamante pretende é a integração de todas as verbas pagas na rescisão contratual ao seu salário para cálculo de uma nova rescisão, o que implica em "bis in idem".
Impugna-se o critério de cálculo utilizado pelo reclamante, porquanto absurdo e desprovido de fundamento legal.
De acordo com a lei, a apuração das parcelas resilitórias deve ser feita com base na média das verbas variáveis pagas nos últimos doze meses de trabalho.
Contudo, a pretensão do reclamante é diversa do contido em lei.
Dos valores descritos no item II da petição inicial, os constantes nos itens "a" e "b" – Hr. Norm Diurnas e Hr. Norm Noturna – corresponde ao saldo de salários de cinco dias e não a parcela variável.
Assim, o total de verbas variáveis é R$ …. e não R$ …., porquanto os valores de R$ …. e R$ …. devem ser excluídos.
Os valores descritos nos itens "c" a "g" dizem respeito ao período de …/…/… a …/…/…, posto que o cartão ponto é fechado no dia …. de cada mês, sendo que as parcelas pagas até …. entraram na folha de pagamento de ….
As férias e 13º salário foram calculadas considerando o valor do salário fixo mais a média das parcelas variáveis dos últimos 12 meses, sendo que o valor da média das parcelas variáveis foi paga separadamente, consoante se infere dos históricos "Fer Prop Adic" e "13 Adic Proporc" (TRCT), que representam a integração pela média (relatório anexo), das quantias variáveis pagas habitualmente ao autor.
Assim, impugna-se a pretensão de que, para cálculo das verbas rescisórias, seja considerada a remuneração de R$ …., vez que não há fundamento para a pretensão.
O valor do salário fixo está correto, assim como correta encontra-se a integração das parcelas variáveis.
Outrossim, o critério pretendido pelo reclamante lhe é prejudicial, senão vejamos:
A quantia de R$ …., seria o valor que pretende o reclamante ver integrado, referente a …. dias, o que implica em R$ …., ao dia e R$ …., ao mês.
A título de 13º salário adicional, (integração da média), foi pago R$ …., correspondendo a 8/12. Portanto, se dividirmos o valor pago por 12 e multiplicarmos por 12 obteremos o total de R$ …., que corresponde à média das parcelas pagas.
As férias na rescisão correspondem a 02/12, sendo que a integração implicou em R$ …., que dividido por 2 e multiplicado por 12 totaliza R$ …., que é o valor médio das verbas variáveis percebidas no período aquisitivo.
Destarte, as diferenças de verbas rescisórias são indevidas.
APLICAÇÃO DO ART. 467 DA CLT
Ante a improcedência da ação, a ausência de verbas incontroversas e salário "stricto sensu", não há que se falar na aplicação do artigo 467 da CLT.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Na remota possibilidade de ser deferido à Reclamante alguma parcela, requer-se que a correção monetária seja aplicada a partir do mês subseqüente ao do vencimento, face a interpretação que se extrai do art. 459 da CLT.
DESCONTOS DE ORDEM FISCAL E PREVIDENCIÁRIA
Em caso de deferimento de alguma das parcelas postuladas pelo reclamante, devem ser retidas as parcelas devidas pelo ex-empregado ao fisco e à Previdência Social, declarando-se qual a base de cálculo de tais contribuições, observado o disposto no artigo 43 da lei 8212/91, alterada pela Lei nº 8620/93:
"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
"Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado."
Constitui obrigação do empregado o recolhimento das contribuições previdenciárias, donde se deve extrair do total imposto a condenação, observado o conteúdo do artigo 16, parágrafo único, alínea "c" do Regulamento da Organização e Custeio da Seguridade Social, Decreto nº 2.173/97:
"Art. 16. – No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto de receitas provenientes:
II – das contribuições sociais;
Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:
c) as dos trabalhadores, incidentes sobre seu salário de contribuição;"
Logo, a parcela pertinente ao recolhimento da Previdência Social, deve ser deduzida do total do crédito da reclamante.
Dos recolhimentos referidos, alude-se igualmente a incidência do Imposto de Renda com critério análogo para recolhimento devido aos cofres públicos. Manifesta-se nesse sentido a Corregedoria Geral de Justiça no Provimento nº 01/96.
Do mesmo modo esclarece a jurisprudência vigente:
"DESCONTOS. PREVIDÊNCIA SOCIAL E IMPOSTO DE RENDA. PROVIMENTOS NS. 1/93 E 2/93, DA E. CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
Na fase de execução devem ser feitos os descontos da contribuição previdenciária em observância aos termos da Lei nº 7787/89 (art. 12) e Leis 8212/91 e 8619/93. O imposto de renda deve ser descontado sobre parcela tributável, observando a Lei 7713/89 (arts. 7º e 12) e legislação pertinente. Em tudo, observadas as diretrizes dos Provimentos ns. 1/93 e 2/93, da E. Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Provimento do recurso da reclamada, no particular. (TRT-PR-RO 14768/93, Ac. 2ª T. 21731/94, Rel. Juiz José Montenegro Antero, "in" DJ nº 4289, de 02.12.94)
Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência, a improcedência da ação, condenando-se o requerente ao pagamento das custas processuais, honorários profissionais e demais cominações legais.
Protesta-se outrossim, pela produção de todas as provas em direito admitidas, documental, pericial e testemunhal, principalmente pelo depoimento pessoal do reclamante sob pena de confesso, e em caso de eventual condenação, a compensação de todos os valores pagos a qualquer título, bem como o abatimento dos valores relativos às contribuições fiscais e previdenciárias.
Termos em que,
Pede deferimento.
…., …. de …. de ….
………………
Advogado
