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[MODELO] Contestação – Ação de Reparação de Danos Materiais – Presunção relativa de culpa – Ausência de nexo causal.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª UNIDADE DO JUIZADO CÍVEL E CRIMINAL DA CIDADE

Ação de Reparação de Danos Materiais

Proc. nº. 44556.2016.11.8.99.0001

Autora: MARIA DE TAL

Réu: JOÃO FUANO

JOÃO FULANO, casado, corretor de imóveis, residente e domiciliado na Rua Zeta, nº 0000 – Centro – em Salvador/BA, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 555.666.777-88, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 336 e segs. da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 30 da Lei dos Juizados Especiais (Lei nº. 9.099/95), ofertar a presente

CONTESTAÇÃO,

em face de Ação de Reparação de Danos Materiais aforada por MARIA DE TAL, consoante as justificativas de ordem fática e de direito abaixo estipuladas.

COMO INTROITO

REQUER OS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O Promovido, inicialmente, vem requerer a Vossa Excelência os benefícios da gratuidade de justiça, por ser hipossuficiente, o que faz por declaração neste arrazoado inicial por meio de seu bastante procurador. (CPC, art. 99 c/c 105)

I – REBATE À DINÂMICA DOS FATOS (CPC, art. 341)

A Autora deturpou a realidade dos fatos.

Em verdade inexistiu qualquer promessa de pagamento do sinistro ocorrido por parte do ora Réu. Ao revés disso, o mesmo se negou a pagar as avarias no veículo da Autora. Melhor analisando as circunstâncias do acidente, compreendeu que, na realidade, a culpa recaía sobre a Promovente que, inadvertidamente, procedeu com manobra contrária à diretriz fixada pelo Código de Trânsito.

Assim, a Autora agindo com imperícia operou o veículo com frenagem brusca e de inopino, o que veio a ocasionar a colisão em espécie.

II – QUANTO AO MÉRITO

II.1. COLISÃO PELA TRASEIRA – BOLETIM DE OCORRÊNCIA

PRESUNÇÃO RELATIVA” DE CULPA

É certo que grande parte da doutrina e jurisprudência registra que, no tocante a acidentes de trânsito, existe a presunção de culpa àquele que colide na traseira do veículo a sua frente. Defende-se que quem trafega atrás é culpado pelo sinistro, pois é dever guardar distância razoável e segura do veículo que segue a sua frente, na diretriz do art. 29 do Código de Trânsito Brasileiro.

Entrementes, tal presunção é relativa. Na situação em estudo, deve-se levar em conta os acontecimentos narrados em Boletim de Ocorrência, caso aponte para eventual responsabilização do próprio condutor do veículo abalroado, como nos casos de paradas bruscas e desarrazoadas, saídas de estacionamento, ingresso em via sem os cuidados devidos, etc.

A prova oral a ser colhida nestes autos será capaz de elidir a presunção (relativa) que milita contra o Réu.

II.2. DA AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL

CONDUTA EXCLUSIVA CULPOSA DA AUTORA

Certo é que não se deve exigir dos motoristas a previsão de acontecimentos inesperados. A frenagem abrupta, mesmo mantendo-se a distância segura entre os veículos sinistrados é situação que reclama apuração com maior profundidade quanto à responsabilidade.

No caso em liça, não há culpa a ser atribuída ao Réu. Esse não poderia prever a repentina parada do veículo da Autora no meio da via.

De outro bordo, o próprio Código de Trânsito Brasileiro estabelece que é vedada a frenagem brusca, quando assim disciplina:

CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

Art. 42 – Nenhum condutor deverá frear bruscamente seu veículo, salvo por razões de segurança.

Em consonância com o magistério de Arnaldo Rizzardo, lançando comentários acerca da disposição legal cima descrita, esse leciona que:

“Muitos acidentes decorrem da frenagem brusca e repentina do veículo que trafega à frente, a qual, por ser totalmente impressiva, não dá temo e condições para que o motorista que vem atrás para o veículo, ou desvie para evitar o choque.

( . . . )

Na colisão por trás, embora a presunção de culpa seja daquele que bate, pois deve sempre manter certa distância de segurança (art. 29, II), sabe que esse princípio é relativo, afastando-se a culpa se demonstrado que o veículo da frente agiu de forma imprudente e com manobra desnecessária, situação comum da freada repentina (como já referido no item 5.2.)

Isso ocorre pelo fato de que, parando o motorista o veículo repentinamente, ou de inopino, não pode pretender se beneficiar da presunção de culpa daquele que o abalroa por trás. “ (ARNALDO, Rizzardo. A reparação nos acidentes de trânsito: Lei 9.503, de 23.09.1997. 11ª Ed. São Paulo: RT, 2010. Págs. 301-302)

Dessa maneira, comprovar-se-á que a culpa fora exclusivamente da Promovente, ou, no mínimo, de forma concorrente, pelos motivos supra-aludidos.

Por esse norte:

APELAÇÃO CÍVEL. TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO AGENTE PÚBLICO. DANOS AO ERÁRIO. COLISÃO NA PARTE TRASEIRA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CULPA. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA. FRENAGEM BRUSCA. CONDIÇÕES CLIMÁTICAS.

A responsabilidade do agente público por danos causados ao patrimônio público depende da comprovação de conduta culposa da qual tenham decorrido os danos. A presunção de culpa do condutor do veículo que colide contra a parte traseira de outro automóvel que trafega à sua frente é relativa, podendo ser elidida pela demonstração de outros fatores que tenham constituído causa efetiva do dano. Apurado por sindicância administrativa que a viatura policial colidiu contra a parte traseira do veículo que se encontrava à sua frente diante de uma freada repentina, e que as condições climáticas dificultavam a visibilidade e provocaram o deslizamento do veículo, descabe impor ao militar o dever de reparar os danos causados no carro oficial. Recurso não provido. (TJMG; APCV 1.0024.09.740070-9/001; Relª Desª Heloisa Combat; Julg. 01/10/2015; DJEMG 07/10/2015)

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação indenizatória decorrente de acidente de trânsito. Sentença de improcedência lançada na ação principal e de parcial procedência na reconvenção. Culpa pelo acidente. Motocicleta conduzida pelo autor que colidiu na traseira do veículo de propriedade da ré, dirigido pelo corréu, admitindo este, na ocasião dos fatos, perante a autoridade policial, mediante termo por ele assinado, ter freado bruscamente o automóvel porque teria passado do local em que pretendia ingressar. Versão alterada em juízo. Prova testemunhal insuficiente para demonstrar a culpa do condutor da moto. Presunção de culpa afastada em virtude da freada abrupta e imotivada do motorista do veículo que seguia na vanguarda. Afronta ao art. 42 do código de trânsito brasileiro. Dever de indenizar reconhecido. Sentença reformada. "(…) sabe-se que, em acidente de trânsito com colisão traseira, há a presunção de culpa do motorista que dirige na retaguarda, porque deve este resguardar distância mínima de segurança. Porém, essa presunção é relativa – Juris tantum – E deve ser afastada quando produzida prova convincente em sentido contrário, demonstrando a frenagem de inopino e imprevisível do veículo que trafegava na vanguarda. (…)". (TJSC, agravo de instrumento n. 2013.025838-8, de joinville, Rel. Des. João batista góes ulysséa, j. 29-01-2015). Verbas indenizatórias. (1) dano moral caracterizado apenas em relação ao autor, que sofreu intervenções cirúrgicas, internação hospitalar, submetendo-se a retornos médicos e outros tratamentos. Situações que ultrapassam a esfera do mero dissabor. Afastamento do pleito quanto à autora, justo que o sinistro não surtiu repercussões na sua esfera íntima. (2) danos estéticos em favor do primeiro autor. Parte que teve politraumatismo e sofreu encurtamento em membro inferior direito. Indenização devida. (3) danos materiais. Despesas médicas e farmacêuticas. Reembolso cabível. (4) lucros cessantes. Ausência de provas da redução nos rendimentos da segunda autora. Pedido arredado. (5) pensão mensal vitalícia. Incapacidade laboral comprovada pela perícia. Ausência de prova robusta dos rendimentos do autor. Utilização do salário mínimo como parâmetro. (5.1) pensionamento mensal devido a partir do evento danoso. Incidência de correção monetária e juros de mora a contar do vencimento de cada prestação. (5.2) constituição de capital. Objetivo de compelir o devedor do pensionamento a assegurar o cumprimento da obrigação. Exegese da Súmula nº 313 do STJ. Redistribuição da verba sucumbencial. Recurso conhecido e provido para julgar parcialmente procedente o pedido inicial. (TJSC; AC 2011.059046-2; Sombrio; Quarta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Subst. Jorge Luis Costa Beber; Julg. 17/09/2015; DJSC 23/09/2015; Pág. 215)

Sabe-se, mais, que a doutrina pátria aponta três elementos básicos da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta humana, o dano ou prejuízo e o nexo causal entre os dois primeiros elementos.

O primeiro elemento da responsabilidade civil é a conduta humana. Essa pode ser positiva ou negativa. Tem por núcleo uma ação voluntária que resulte da liberdade de escolha do agente, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz. Nesse sentido, seria inadmissível imputar ao agente a prática de um ato involuntário.

Cumpre ressaltar, porém, que a voluntariedade da conduta humana não traduz necessariamente a intenção de causar o dano. Ao revés disso, a consciência daquilo que se faz, o conhecimento dos atos materiais que se estar praticando, não exigindo, necessariamente, a consciência subjetiva da ilicitude do ato.

O segundo elemento é o dano ou prejuízo, o qual traduz uma lesão a um interesse jurídico material ou moral. A ocorrência desse elemento é requisito indispensável à configuração da responsabilidade.

Nesse sentido é a lição de Sérgio Cavalieri Filho, citado pelo doutrinador Pablo Stolze Gagliano em sua obra "Novo Curso de Direito Civil":

"O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.(in, Novo Curso de Direito Civil. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 82).

O último elemento essencial da responsabilidade civil é o nexo de causalidade. É um elo etiológico, um liame que une a conduta do agente ao dano. Todavia, somente se responsabilizará alguém cujo comportamento positivo ou negativo tenha dado causa ao prejuízo. É dizer, sem a relação de causalidade não existe a obrigação de indenizar.

Nesse exato enfoque convém ressaltar as lições de Sílvio de Salvo Venosa:

“O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito. “ (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 12ª Ed. Atlas, 2012, vol. 4. Pág. 53)

(destacamos)

Também por esse prisma é o entendimento do saudoso professor Orlando Gomes:

54. Nexo causal. Para o ato ilícito ser fonte da obrigação de indenizar é preciso uma relação de causa e efeito entre o ato (fato) e o dano. A essa relação chama-se de nexo causal.

Se o dever de indenizar o prejuízo causado é a sanção imposta pela lei a quem comente ato ilícito, necessário se torna eu o dano seja consequência da conduta de quem o produziu.

( . . . )

Indispensável é a conexão causal. Se o dano provém de outra circunstância, ainda que pela atitude culposa do agente tivesse de ocorrer, este não se torna responsável, uma vez que não relação de causa e efeito. “ (GOMES, Orlando. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. Pág. 79)

E é o caso em ensejo, Excelência. A causa do evento(colisão) foi unicamente da Autora. Essa foi quem fez uma parada brusca e repentina em desacordo inclusive com o Código Brasileira de Trânsito. Por isso, houve culpabilidade exclusiva da mesma, pois não existe o nexo de causalidade quanto ao comportamento atribuído ao Réu.

Sobre a culpa exclusiva, oportuna se faz, aqui, a transcrição das valiosas considerações tecidas por Rui Stoco:

"O evento danoso pode resultar de culpa exclusiva ou concorrente da vítima. A culpa exclusiva é causa de isenção da responsabilidade, por ausência do nexo causal. Concorrendo a culpa da vítima com a do agente causador do dano, a sua responsabilidade é mitigada, segundo o critério estabelecido no art. 945 do Código Civil, ou seja, a indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade da culpa da vítima em confronto com a do autor do dano. Assim, a culpa da vítima quando contribui para a eclosão do evento, sem ser a sua causa exclusiva, influi na indenização, ensejando a repartição proporcional dos prejuízos sofridos" (In, Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: RT, 6ª edição. p.1495/1496).

(destacamos)

Em se tratando de culpa exclusiva da vítima, conveniente agregar as seguintes notas de jurisprudência:

ACIDENTE DE TRÂNSITO. REPARAÇÃO DE DANOS.

Acidente em via férrea. Cerceamento de defesa. Inocorrência – Vítima fatal. Culpa exclusiva da vítima, que caminha embriagada pelos trilhos da ferrovia, em local expressamente proibido, sem qualquer cautela, dando causa ao sinistro. Ação improcedente. Recurso desprovido. (TJSP; APL 1032133-84.2014.8.26.0100; Ac. 8901418; São Paulo; Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Bueno; Julg. 19/10/2015; DJESP 23/10/2015)

CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO. DESCARGA ELÉTRICA.

Colocação de antena no telhado de residência que fora construída sem alvará ou à responsabilidade de engenheiro e perigosamente avançara na parte superior até o passei público, aproximando-se perigosamente do passeio público e do poste de fixação e transmissão de energia elétrica. Art. 37, §6 da CF, inaplicabilidade. Acidente que ocorreu por culpa da própria vítima. Prova pericial conclusiva. Evento fático provocado por culpa exclusiva da vítima. Responsabilidade da concessionária excluída. (TJSP; APL 0017711-67.2007.8.26.0068; Ac. 8895532; Barueri; Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Conti Machado; Julg. 22/09/2015; DJESP 23/10/2015)

AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. NÃO COMPROVAÇÃO DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA CONFIRMADA. AUSÊNCIA DE NOVO ELEMENTO RECURSAL. AGRAVO IMPROVIDO.

Se o agravo regimental repete apenas as mesmas razões recursais originárias, já analisadas e refutadas pela decisão monocrática, contra a qual não se apresenta qualquer alegação fundada de erro ou injustiça, mantém-se a decisão. Não comprovada a culpa do ente público, que neste caso é subjetiva, não há que se falar em indenização por acidente de trabalho, notadamente quando os fatos se deram por culpa exclusiva da vítima. Acórdão. (TJMS; AgRg 0000192-16.2012.8.12.0029/50000; Naviraí; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Marcelo Câmara Rasslan; DJMS 22/10/2015; Pág. 25)

Portanto, houvera, in casu, frenagem brusca em momento rodoviário que assim não o exigia, elidindo-se, por isso, qualquer responsabilidade a ser imputada ao Réu.

De outra sorte, caso se entenda que não existiu culpa exclusiva da Promovente, porém parcial e concorrente, defende-se que cada responsável deverá pagar a metade dos prejuízos experimentados pelo outro, conforme jurisprudência consagrada:

RECURSO INOMINADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO EM CRUZAMENTO COM SEMÁFORO AMARELO PISCANTE. CULPA CONCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREFERENCIALIDADE. FEITOS JULGADOS EM CONJUNTO.

O contexto probatório em ambos os feitos não permite atribuir culpa exclusiva pelo acidente ao autor/ré ou à autora/ré, mas sim que ambos concorreram para o evento danoso, uma vez que o semáforo existente no cruzamento em que ocorreu o acidente de trânsito encontrava-se amarelo intermitente (piscante), situação que impõe cautelas redobradas aos condutores dos veículos que transitam pelo local, não havendo falar em preferência de passagem para qualquer um deles. – Caracterizando-se concorrência de culpa em igual proporção, cada uma das partes deve arcar com os prejuízos materiais da outra por metade. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recursos desprovidos. (TJRS; RecCv 0034635-89.2015.8.21.9000; Passo Fundo; Terceira Turma Recursal Cível; Relª Desª Lusmary Fátima Turelly da Silva; Julg. 28/01/2016; DJERS 01/03/2016)

RECURSO INOMINADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. COLISÃO TRASEIRA. PRESUNÇÃO DE CULPA DO CONDUTOR DO VEÍCULO QUE TRAFEGA ATRÁS ELIDIDA PARCIALMENTE. CULPA CONCORRENTE (PRIMEIRO E TERCEIRO CARROS) DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO EM PROPORÇÕES IGUAIS. AFASTADA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE.

A contagem do prazo tem início no momento em que a parte tem ciência da sentença, conforme disposto no caput do artigo 42 da Lei nº 9.099/95. No caso concreto, houve a intimação do réu/recorrente por carta AR em 25.04.2014 (sexta-feira) à fl. 70, porquanto não estava representado por advogado nos autos quando confeccionada a nota de expediente (fl. 58). Início do prazo de 10 dias: 28.04.2014; final: 07.05.2014; recurso protocolado em 29.04.2014. Portanto, tempestivo. Narrou o autor que trafegava na avenida salgado filho sentido são leopoldo-novo hamburgo, ocasião em que sua motocicleta foi colidida na traseira pelo veículo fiesta, conduzido pelo demandado, ora recorrente. O réu/recorrente se defendeu alegando ter abalroado a traseira do carro do autor por culpa exclusiva do demandado laurício, condutor do veículo Parati, de propriedade do demandado José gilberto, que, sem sinalizar e de forma abruta, ingressou na via saindo do acostamento, manobra que ensejou a frenagem da motocicleta e por sua vez a referida colisão na traseira desta. O depoimento da única testemunha ouvida em juízo, adolph, não teve o condão de afastar a culpa do demandado laurício. Além de relato confuso, as informações prestadas devem ser tidas com reserva, pois, conforme a ocorrência policial de fl. 39, a testemunha não se encontrava presente quando do fato. Do contexto probatório se verificou a verossimilhança da inicial dando conta que tanto o condutor da Parati, quanto o condutor do fiesta foram responsáveis pelo abalroamento traseiro que atingiu a motocicleta do autor, pois não observaram as devidas regras para condução veicular. A conduta culposa do primeiro carro (Parati) consistiu na ausência de sinalização para ingresso na via e frenagem abrupta e a conduta culposa do terceiro carro (fiesta) foi a inobservância da distância mínima e segura a evitar o choque como requer a condução. Colisão traseira que gera presunção de culpa de quem trafega atrás. Presunção elidida parcialmente no caso em questão, pois verificada a hipótese de culpa concorrente, cujo percentual, diante da dinâmica do acidente, é de 50% para o demandado natan e 50% para os demandados laurício e José gilberto (ante a responsabilidade solidária). O valor da condenação equivale ao menor orçamento de fl. 36 (R$ 2.290,30), restando cominada em R$ 1.145,15 para natan e R$ 1.145,15, solidariamente, entre laurício e José gilberto. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido em parte. (TJRS; RecCv 0026890-92.2014.8.21.9000; São Leopoldo; Primeira Turma Recursal Cível; Relª Desª Fabiana Zilles; Julg. 24/03/2015; DJERS 27/03/2015)

CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO TRASEIRA. PRESUNÇÃO RELATIVA. CULPA CONCORRENTE. COMPROVADA. INDENIZAÇÃO. INCABÍVEL.

1. A presunção de responsabilidade do condutor que colide com a traseira não é absoluta e cede ante a prova de culpa concorrente. 2. Restou comprovado nos autos, pelo depoimento pessoal das partes e pelos danos causados nos veículos, que a colisão ocorreu após manobra imprudente da Recorrida de conversão repentina para a faixa da esquerda, momento em que a Recorrente, que estava na mesma faixa e não guardava distância de segurança do veículo da frente, não conseguiu frear e evitar a colisão. 3. A dinâmica do sinistro indica culpa concorrente, não sendo possível mensurar a culpa de cada uma das envolvidas no sinistro em relação ao montante dos danos, de forma que nenhuma das partes atendeu aos ditames do art. 333, inciso I do CPC, não havendo que se falar em condenação de qualquer das partes ao pagamento de indenização, devendo cada uma assumir com o prejuízo de seu veículo. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. 5. Recorrente parcialmente vencedora, sem sucumbência. (TJDF; Rec 2014.04.1.009011-4; Ac. 850.321; Rel. Juiz Flávio Augusto Martins Leite; DJDFTE 26/02/2015; Pág. 229)

Também por esse prisma é o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho, o qual sustenta que:

“É obrigatória a redução proporcional da indenização independentemente da natureza do dano. A culpa concorrente da vítima reduz o crédito tanto da indenização dos danos patrimoniais como dos extrapatrimoniais. Se o prejuízo no patrimônio e a dor experimentada pelo sujeito ativo deveram-se, em parte, à sua própria negligência, imprudência, imperícia ou ato intencional, o valor da indenização deve ser fixado de modo a refletir esse fato. “ (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, volume 2: obrigações: responsabilidade civil. 5ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2012. Pág. 418)

Destarte, depreende-se das notas jurisprudenciais, assim como das lições doutrinárias em evidência, uma constatada a culpa concorrente – em que pese o Réu defender a culpa exclusiva da Autora — , configura-se o dever recíproco de reparar os danos causados pela colisão.

II.3. DOS LUCROS CESSANTES

NÃO HÁ PROVA EFETIVA DO PREJUÍZO – DANO HIPOTÉTICO

A Autora, de outro modo, afirma que deve o Réu ser condenado em lucros cessantes. A mesma narra que é dentista e terá dificuldades em atender seus clientes. Assegura ser o veículo sinistrado seu único disponível para transporte próprio ao seu trabalho, o lhe traz esse prejuízo. Deixará, assim, segundo a mesma, de auferir lucros em face da impossibilidade de trafegar com seu único meio de transporte particular.

Absurda a pretensão.

Como se sabe, o dano material consiste na diminuição do patrimônio da vítima, tanto pelo efetivamente perdido (dano emergente), quanto pelo que razoavelmente se deixou de ganhar (lucros cessantes).

Entretanto, para que haja o deferimento do pleito de indenização por lucros cessantes, é indispensável a prova da ocorrência do efetivo prejuízo. Desse modo, não basta a existência de mera expectativa de ganho. O dever de indenizar não abrange dano hipotético, que é justamente no que consiste na sentença combatida.

Nesse compasso, os lucros cessantes se restringem ao ganho que a parte razoavelmente deixou de auferir em decorrência da não-utilização da coisa danificada. Dessa forma, a indenização deve ser fundada em premissas seguras de modo a não contemplar lucros imaginários ou hipotéticos.

Não olvidemos a norma inserta na Legislação Substantiva Civil:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Convém ressaltar o posicionamento doutrinário de Caio Mário da Silva Pereira:

"Em qualquer caso, todavia, somente terá direito ao ressarcimento ao dano direto e concreto; e ao dano indireto somente se produzido por causalidade necessária. O dano indireto ou remoto, como o dano hipotético, não pode ser objeto de indenização, ainda que o fato gerador seja procedimento doloso do réus debendi. “ (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 10ª Ed. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2012. Pág. 412).

(não existem os negritos e sublinhados no texto original)

Nesse sentido:

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. LEI FEDERAL Nº 8.245/91. PRELIMINARES. SENTENÇA CONDICIONAL. LUCROS CESSANTES E BENS ILEGALMENTE RETIDOS. ANÁLISE DO QUANTUM EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. PEDIDO INEPTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. MÉRITO. CONFIGURAÇÃO DA AVENÇA NA FORMA VERBAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDICAM A REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO. ENTREGA DAS CHAVES, ENVIO DAS MINUTAS DO CONTRATO E DO CARNÊ DE IPTU. RELAÇÃO CONTRATUAL CARACTERIZADA. PEDIDO RECONVENCIONAL. AFASTAMENTO. LUCROS CESSANTES. DANO HIPOTÉTICO. LUCRO PRESUMIDO. AUSÊNCIA DE PARÂMETRO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. MERO DISSABOR. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. PEDIDO PRINCIPAL PARCIALMENTE ACOLHIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. Não tendo a sentença condicionado a procedência dos pedidos autorais à ocorrência de evento futuro e incerto, mas apenas atribuído à fase liquidatória a apuração do quantum debeatur, não há que se falar em nulidade pela impossibilidade de se prolatar sentença condicional. Preliminar rejeitada. Precedentes do TJ/ES. 2. O pedido na inicial de cálculo do quantum a ser indenizado a título de lucros cessantes não se mostra inepto, uma vez que a jurisprudência permite a determinação de apuração de tais valores em fase de liquidação observando o que a parte efetivamente deixou de lucrar, sendo neste mesmo sentido o direcionamento da melhor doutrina. Preliminar de inépcia rejeitada. 3. Caracterizada a relação contratual locatícia estabelecida de forma verbal entre as partes, por conta dos elementos probatórios colhidos nos autos (especialmente, a entrega das chaves, envio de minuta do contrato e carnê de IPTU), deve o apelante ressarcir os prejuízos de ordem patrimonial sofridos em função da paralisação da obra e da abertura da loja, quais sejam, pagamento de multa no valor de 03 (três) alugueres, indenização por danos materiais, caracterizados pelos bens retidos ilegalmente e pelos danos emergentes. 4. Afastamento do pedido de indenização por lucros cessantes, haja vista que "para serem indenizáveis, devem ser fundados em bases seguras, de modo a não compreender lucros imaginários ou fantásticos. Nesse sentido é que se deve entender a expressão legal: ‘razoavelmente deixou de lucrar’, como ensina Carvalho Santos em seu Código Civil Brasileiro Interpretado". Precedentes. 5. Os danos morais não passaram de um mero dissabor por conta do inadimplemento contratual. Em casos como tais, a jurisprudência pátria é uníssona que "o mero dissabor ocasionado por inadimplemento contratual, não configura, em regra, ato lesivo a ensejar a reparação de danos morais". Precedentes. 6. A condenação em honorários advocatícios seguiu os parâmetros dos §§ 3º e 4º do artigo 20 do CPC, especialmente por existirem duas demandas (principal e reconvenção) de alta complexidade. 7. Recurso conhecido e provido em parte, reformando-se a sentença quanto ao pagamento da indenização por lucros cessantes e danos morais. (TJES; APL 0012800-38.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 01/03/2016; DJES 04/03/2016)

APELAÇÕES CÍVEIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL E MORAL, CUMULADA COM LUCRO CESSANTES. ANIMAL NA PISTA. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ACIDENTE.

A concessionária de serviço público responde pelos danos causados aos usuários, em face da invasão de animal na pista. Art. 37, §6º, da CF. Danos materiais. Comprovados os gastos para conserto do caminhão, é devida a indenização a título de danos materiais, que deverá ser corrigida pelo IGP-m, a contar do desembolso, acrescida de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação. A quantia deverá ficar limitada ao montante efetivamente postulado pelos autores, na apelação. Lucros cessantes. As provas coligidas ao caderno processual não são suficientes a amparar o pleito de indenização por lucros cessantes, pois estes não podem ser hipotéticos ou presumidos e, sim, cabalmente comprovados, sendo que o ônus incumbia à parte autora, nos termos do art. 333, I, do CPC. Dano moral. As pessoas jurídicas fazem jus ao reconhecimento de atributos intrínsecos à sua essencialidade, recebendo proteção desde o momento de seu registro, até o seu encerramento. Exegese do art. 52, do CCB e da Súmula nº 227, do STJ. O reconhecimento da pretensão indenizatória, no entanto, depende de prova cabal do alegado dano, competindo, o ônus da prova, a quem alega o direito postulado. Ausente comprovação do dano moral, a improcedência do pedido é medida imperativa. Apelo dos autores parcialmente provido. Apelo da ré prejudicado. Unânime. (TJRS; AC 0215857-49.2010.8.21.7000; Novo Hamburgo; Décima Segunda Câmara Cível; Relª Desª Elaine Maria Canto da Fonseca; Julg. 25/02/2016; DJERS 03/03/2016)

APELAÇÃO. AÇÃO REPARATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. INVASÃO DA CONTRAMÃO DE DIREÇÃO. CULPA DO MOTORISTA PREPOSTO DA RÉ EVIDENCIADA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. MODERNIZAÇÃO DA FROTA QUE NÃO PODE SER SUPORTADA PELA RÉ.

Ausência de prova de imprescindibilidade de compra de veículo novo. Responsabilidade limitada ao valor do caminhão deteriorado. Tabela FIPE e dois anúncios de venda. Média aritmética. Lucros cessantes não demonstrados. Dano hipotético não é indenizável. Ausência de qualquer indicativo da sua extensão. Princípio da causalidade. Sucumbência da ré. Recurso parcialmente provido. (TJSP; APL 0002455-06.2010.8.26.0642; Ac. 9181514; Ubatuba; Vigésima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Bonilha Filho; Julg. 18/02/2016; DJESP 02/03/2016)

Dessa maneira, não há como acolher a pretensão da Autora, vez que almeja ressarcimento de um dano meramente hipotético, o que é rechaçado pelo Código Civil.

II.4. QUANTO AOS ORÇAMENTOS DOS DANOS MATERIAIS

A Autora pleiteia na inicial o pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 3.458,61 (três mil quatrocentos e cinquenta e oito reais e sessenta e um centavos). Levou em conta três orçamentos de oficinas não especializadas, optando, no entanto, pelo de maior valor dentre os referidos orçamentos.

O Réu, desde já, infirma aludidos orçamentos, maiormente porquanto ( i ) não há discriminação das peças a serem colocadas e a mão-de-obra necessária a reparação do veículo sinistrado, de propriedade da Autora. ( ii ) Ademais, uma das oficinas destacadas(Oficina Xulipa Ltda) é “especializada na Marca Suzuki”, modelo totalmente divergente pelo utilizado pela Promovente(Fiat). ( iii ) Não são, ademais, oficinas especializas.

A propósito, nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, a hipótese traduz como ausência de prova do dano, quando assim professa:

“Em grande número dos casos, especialmente nos acidentes de trânsito, os danos acontecem apenas nos bens, sem consequências físicas nas pessoas envolvidas. Por isso, a maior parte das lides pendentes nos juízos cíveis dizem respeito aos prejuízos materiais verificados. Embora a questão aparentemente revele simplicidade, muitas situações e vários aspectos reclamam um exame pormenorizado.

( . . . )

Ela determina a indenização calculada em função do valor do dano. Torna-se necessária para dimensionar a extensão da quantia exigida para a reposição do bem. A vítima providenciará no conserto dos estragos, mas previamente fará a estimativa do dispêndio total, através de orçamentos, colhidos em mais de uma casa especializada.

( . . . )

Com frequência, verifica-se prévia combinação entre os que prestam serviços e os usuários, especialmente em oficinas mecânicas, com a finalidade de elevarem os preços artificialmente, não vindo a expressar a verdade os documentos. Mesmo as oficinas entre realizam tramas fraudulentas, elevando os preços acima da realidade.

( . . . )

Uma presunção em favor da seriedade dos dados técnicos, significativos dos gastos nos serviços de recuperação, diz respeito à fonte que forneceu os orçamentos. Se forem elaborados por estabelecimentos especializados ( no caso de veículos por revendedoras autorizadas), aptos a reporem os bens nas condições anteriores, têm preferência sobre outros, provenientes de prestadores não categorizados.

( . . . )

Mas seja qual for a quantidade, para emprestar-lhes validade, devem conter minuciosa e completa descrição das partes a serem substituídas, dos serviços a precisarem de execução e dos materiais obrigatórios reclamados em lugar de outros, com particularização e discriminação dos respectivos valores. “ (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. Págs. 59-61)

Em verdade, o caso reclama a improcedência total dos pedidos formulados nesta ação. Todavia, se assim não for o resultado, o orçamento a ser adotado seria o de menor valor.

É altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AGRAVO RETIDO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. INVIABILIDADE DO SEU RECONHECIMENTO.

Descrição clara da existência de condutas supostamente ilícitas, que gerou um dano moral à parte autora. Aplicação da teoria da asserção. Preliminar rejeitada. Quando há claramente uma conduta individualizada pela parte autora e atribuída aos legitimados passivos, a constatação de que ela não seria parte legítima para ajuizar a demanda encampa o mérito da ação, razão pela qual, aplicando a teoria da asserção, se deve ter por preenchidas as condições da actio. Agravo retido. Pedido de incidência da prescrição trienal da pretensão do autor. Inviabilidade. Aplicabilidade do prazo quinquenal elencado no art. 1º do Decreto n. 20.910/32. Matéria que já foi objeto de apreciação de Recurso Especial representativo de controvérsia. Inexistência de prescrição. As pretensões indenizatórias em desfavor do ente estatal devem atentar-se ao prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932, o qual preceitua que "as dívidas passivas da união, dos estados e dos municípios, bem assim como todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originam". Sobre o tema, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia n. 1251993: "o atual e consolidado entendimento deste tribunal superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal – Previsto do Decreto nº 20.910/32 – Nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. (RESP n. 1251993/PR, Rel. Min. Mauro campbell marques, primeira seção, j. 12.12.12). Agravo retido. Cerceamento de defesa. Pedido de realização de perícia para aferir o valor real de venda do automóvel. Alegada possibilidade de valor de venda inferior ao valor dos orçamentos. Desnecessidade de realização de perícia. Possibilidade de constatação através de outros documentos. "Cabe ao juiz, na condição de presidente do processo e destinatário da prova, decidir sobre a necessidade ou não da realização de prova, não implicando cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide com base em prova exclusivamente documental, se as provas que a parte pretendia produzir eram desnecessárias ao deslinde da quaestio" (TJSC, AC n. 2009.019126-7, Rel. Des. Jaime ramos, j. 11.1.11). Mérito. Colisão entre viatura da polícia militar e carro conduzido pelo autor. Viatura que adentrou via preferencial sem a devida cautela. Aplicação da teoria objetiva. Inteligência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Nexo causal entre a conduta e o dano configurado. Dever de indenizar caracterizado. De acordo com o art. 37, § 6º, da Carta Magna, "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Tratando-se de responsabilidade civil objetiva, se o dano e o nexo causal entre este e a conduta do ente público foram devidamente demonstrados, caracterizado está o dever de indenizar por parte do estado. Culpa exclusiva da vítima. Ausência de comprovação da excludente do nexo causal. Encargo que recai sobre o réu não cumprido. É ônus do réu a demonstração de fato extintivo, modificativo e impeditivo do direito dos autores, na forma do art. 333, II, do CPC, condição sem a qual não há como afastar a procedência do pleito inicial. Danos materiais. Condenação baseada no menor dos três orçamentos apresentados. Quantum mantido. Quando não há provas capazes de contestar a idoneidade do orçamento e das notas anexadas aos autos, tais documentos devem ser perfeitamente utilizados para fins de quantificação do valor indenizatório. Agravos retidos conhecidos e desprovidos. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para alterar os encargos moratórios. Sentença de procedência do pedido reformada em parte. (TJSC; AC 2013.052633-9; Brusque; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Subst. Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho; Julg. 14/10/2015; DJSC 21/10/2015; Pág. 213)

ACIDENTE DE TRÂNSITO. JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. DANOS MATERIAIS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CULPA DE QUEM COLIDE NA TRASEIRA. VALOR DO QUANTUM PELO MENOR ORÇAMENTO. SENTENÇA REFORMADA.

1. É jurisprudência pacificada do e. TJDFT a presunção de culpa de quem colide na traseira do veiculo alheio, salvo prova em sentido contrário. Acórdão n.794831, 20130710274810acj, relator. Marília de ávila e Silva Sampaio, 2ª turma recursal dos juizados especiais cíveis e criminais do DF, data de julgamento. 21/01/2014, publicado no dje. 31/01/2014. Pág. 1350). 3. Colisão na traseira. A narrativa dos fatos e as demais provas confirmam a regra de experiência comum de que o culpado é o condutor do veículo que colide na traseira do que o precede. É a interpretação que se tira do art. 29, II, do código de trânsito brasileiro. (20100910146174acj, relator edi Maria coutinho bizzi, 2ª turma recursal dos juizados especiais cíveis e criminais do DF, julgado em 26/04/2011, DJ 09/05/2011 p. 281). 4. Comprovada a responsabilidade do acidente, correta se mostra a indenização do dano material. Apesar da r. Sentença recorrida (fl. 52/54) reconhecer que a indenização deva se limitar ao prejuízo material apurado pelo menor orçamento, quando este se mostra coerente com a avaria sofrida pelo veículo, no entanto adotou o valor do pedido, certamente por erro material. 5. Com relação a fixação dos danos materiais, há de se escolher, dentre os orçamentos apresentados pela autora/recorrida, o de menor valor. Dessa forma, impõe-se a reforma da sentença para reduzir o quantum da condenação ao valor do menor orçamento apresentado à fl. 32, no valor de R$ 1.480,00 (mil, quatrocentos e oitenta reais). 6. Recurso conhecido e provido apenas em parte para reduzir a condenação por danos materiais. Sentença mantida nos demais termos. 7. Sem custas processuais nem honorários advocatícios. (TJDF; Rec 2014.07.1.035378-0; Ac. 889.715; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz João Luis Fischer Dias; DJDFTE 15/09/2015; Pág. 640)

III – EM CONCLUSÃO

Em arremate, almeja o Réu que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

(1) pleiteia que sejam JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados nesta Ação de Reparação de Danos, em face da culpa exclusiva da Autora ou pela ausência de prova do dano, invertendo-se o ônus de sucumbência (caso haja recurso);

(2) como requerimento subsidiário (CPC, art. 326), seja acolhida parcialmente a pretensão da Promovente, de sorte a determinar que cada parte pague a metade do prejuízo da outra, levando-se em conta a possível culpa concorrente de ambos litigantes;

(3) ainda subsidiariamente, caso não acolhidos os fundamentos anteriores, pede seja indeferido o pedido de indenização com base no maior orçamento, prevalecendo o de menor valor;

(4) com respeito aos lucros cessantes, sejam os mesmos rechaçados por completo, pois inexiste dever de indenizar em face de dano hipotético.

(5) deferir a prova do alegado por todos os meios de provas admitidas em direito(art. 5º, inciso LV, da Lei Fundamental.), notadamente pelo depoimento pessoal da Autora, oitiva da testemunha que comparecerá à audiência de instrução, juntada posterior de documentos como contraprova, tudo de logo requerido.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de março de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB 0000

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