EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DE CURITIBA – PR

Ação de Busca e Apreensão

Proc. nº. 13244.55.7.88.0001/0009

Autor: BANCO ZETA S/A

Réu: FRANCISCO SANTOS

FRANCISCO SANTOS, casado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Curitiba (PR) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte nos arts. 336 e segs. c/c art. 337, inc. IV e VII da Legislação Adjetiva Civil, oferecer a presente

CONTESTAÇÃO,

em face da presente Ação de Busca e Apreensão, aforada por BANCO ZETA S/A, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

O Réu não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.

Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

1 – DA TEMPESTIVIDADE

Verifica-se que o ato citatório e muito menos a reintegração de posse do veículo em ensejo não foram concretizados.

O Réu, portanto, espontaneamente comparece ao processo e, por isso, tem-se por suprida a citação.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 239 – Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

§ 1º – O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.

Com efeito, urge trazer à colação aresto do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CITAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. APRESENTAÇÃO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. VÍCIO SUPERADO. ATUAÇÃO CONTRADITÓRIA. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O comparecimento espontâneo do réu, nos termos do art. 214, §1º, do CPC [CPC/2015, art. 239, § 1º] , supre a falta de citação, ainda que o advogado que comparece e apresenta contestação tenha procuração com poderes apenas para o foro em geral, desde que de tal ato não resulte nenhum prejuízo à parte. " (resp 685.322/sp, Rel. Ministra nancy andrighi, terceira turma, julgado em 29/11/2006, DJ 11/12/2006, p. 353) 2. A ninguém é permitido comportar-se contraditoriamente no processo. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 593.360; Proc. 2014/0253808-4; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 03/03/2016)

Com o mesmo entendimento do STJ:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTESTAÇÃO. RECONVENÇÃO. PURGAÇÃO DA MORA. RESPOSTA DO RÉU ANTERIOR À JUNTADA DO MANDADO DE BUSCA, APREENSÃO E CITAÇÃO CUMPRIDO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA. REVELIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA RECONHECIDO. NULIDADE DA SENTENÇA DECLARADA.

1. – Não se tratou de comparecimento espontâneo do réu a apresentação de defesa, de reconvenção e de suposta purgação da mora, haja vista que, quando da constituição de defensor público e de advogados, já havia sido a liminar de busca e apreensão efetivamente cumprida e o réu citado. 2. – Ainda que assim o fosse, é expressamente permitido o comparecimento espontâneo do réu ao processo, nos moldes da redação do artigo 214, §1º, do Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 239, § 1º], inclusive em ação de busca e apreensão. Precedentes do TJES e do STJ. 3. – Assim, incabível a determinação do desentranhamento das peças de resposta do réu, eis que não apresentadas prematuramente e nem de forma a subverter o rito processual previsto no Decreto-Lei n. 911/1969, que é claro ao dispor que a resposta do réu deve ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da efetivação da medida liminar, devendo a purgação da mora ocorrer no lapso de 5 (cinco) dias a partir de tal marco temporal. , independentemente da juntada ou não do mandado de busca, apreensão e citação cumprido. 4. – Não foi ao réu facultada pelo ilustre juízo singular a apresentação de nova resposta após a juntada aos autos do mandado de busca, apreensão e citação cumprido, tendo sido, ao contrário, proferida sentença em seu prejuízo, baseada em sua revelia – Que de fato não ocorreu, em especial se considerada a higidez da apresentação de resposta antes da juntada de mandado de busca, apreensão e citação cumprido. 5. – Violou a sentença vergastada, portanto, as garantias do contraditório e da ampla defesa do réu insculpidas no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, incorrendo em error in procedendo, razão pela qual deve ser declarada sua nulidade. 6. – Recurso provido. (TJES; APL 0012483-02.2012.8.08.0048; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 01/12/2015; DJES 29/01/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PEDIDO LIMINAR. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. REVELIA DECRETADA. DESNECESSIDADE DE DESENTRANHAMENTO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELO REVEL (ART. 322 DO CPC) [CPC/2015, art. 346]. FATO NOVO INEXISTENTE. DECISÃO RECORRIDA RATIFICADA.

1. A citação, matéria de ordem pública, consiste, em síntese, no ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender, podendo se realizar de pelo correiro, por oficial de justiça, por edital ou por meio eletrônico segundo permitido por Lei, todavia, nos termos do artigo 214, § 1º, do CPC [CPC/2015, art. 239, § 1º], poderão ser supridas tais formalidades, caso haja o comparecimento espontâneo do requerido em cartório. 2. Não apresentada a peça contestatória no prazo legal, resulta impositiva a decretação da revelia do agravado nos termos do artigo 319 do CPC [CPC/2015, art. 344], ressalvadas as hipóteses elencadas no artigo 320 do mencionado diploma processual [CPC/2015, art. 345]. 3. Decretada a revelia, mostra-se desnecessário o desentranhamento da peça contestatória e demais documentos acostados pelo revel, consoante norma disciplinada no artigo 320 do CPC [CPC/2015, art. 345], porquanto os efeitos da revelia devem se estender somente às questões de fato e, não, às de direito arguidas pela parte. 4. Não infirmados pela parte agravante os requisitos que embasaram a decisão recorrida, desmerece modificação o ato monocrático verberado. Agravo regimental desprovido. (TJGO; AI 0219912-51.2015.8.09.0000; Piranhas; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Sandra Regina Teodoro Reis; DJGO 01/09/2015; Pág. 209)

2 – PRELIMINARES AO MÉRITO

2.1. Conexão (CPC, art. 64, caput c/c art. 337, inc. VIII)

A instituição financeira em apreço ajuizou na data de 00/11/2222 a presente Ação de Busca e Apreensão em desfavor do ora Réu.

Em que pese esse aspecto, já se encontra em tramitação perante a 00ª Vara Cível de Curitiba (PR), na data de 11/22/0000, uma Ação Revisional contra a ora Autora. Ambas tratam do mesmo contrato e envolvem as mesmas partes, o que se depreende da certidão narrativa e consultas processuais ora imersas. (docs. 01/02) Desse modo, são ações conexas (CPC, art. 55, caput).

De outro lado, vê-se que a Ação Revisional (ação continente) tem pedidos mais amplos do que a Ação de Reintegração de Posse (ação contida). Nesse passo, as ações devem ser reunidas (CPC, art. Art. 55, § 1º e § 3º c/c art. 57), o que, no anterior Código Buzaid, dúvida havia por conta da expressão “pode ordenar” (CPC/73, art. 105).

Impende registrar que, atualmente, mesmo que não conexas, mas com poder de trazer decisões conflitantes ou contraditórias, as ações devem ser reunidas. (CPC, art. 55, § 1º)

Com efeito, urge trazer à colação o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“II. Obrigatoriedade da reunião de causas perante o juízo prevento. A reunião de causas conexas para julgamento tem por finalidade propiciar a prolação de decisões coerentes e harmônicas entre si. Diante de tal circunstância, não se permite ao juiz deixar de determinar a reunião de causas (cf. § 1º do art. 55 do CPC/2015;…” (MEDINA, José Maria Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com … – São Paulo: RT, 2015, p. 132)

(negritos do texto original)

Igualmente por esse prisma é o entendimento de Nélson Nery Júnior:

“4. Norma cogente. Sendo a conexão matéria de ordem pública, o juiz é obrigado a determinar a reunião de ações conexas para julgamento. Ao contrário do que constava no artigo CPC/1973 105, do qual constava que o juiz podia ordenar a reunião dos processos, este CPC 57 obriga essa reunião, desde que configurada a continência e desde que a ação continente tenha sido ajuizada posteriormente à ação contida. “ (NERY JÚNIOR, Nélson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 343)

Destarte, ao ser manejada a presente Ação de Busca e Apreensão, outra já havia destacada a prevenção (CPC, art. 58), ou seja, perante a 00ª Vara Cível (Proc. nº. 44444-07.2015.8.06.0001). Essa fora distribuída primeiramente em 11/22/3333, o que se comprova pela cópia integral do aludido processo, ora anexado. (doc. 03)

Nesse prisma:

“Sob a égide do CPC/2015, portanto, pouco importa que as demandas conexas tramitem no mesmo foro ou em foros distintos: prevento será aquele perante o qual se der o registro ou a distribuição da primeira demanda (entre as conexas) proposta. A anterioridade na propositura (em verdade, no registro ou na distribuição) é critério sem dúvida mais adequado e mais intuitivo do que a anterioridade no despacho inicial (critério adotado pelo art. 106 do CPC/1973) ou do que a precedência na realização da citação (critério consagrado no art. 219 do CPC/1973).“ (Tereza Arruda Alvim Wambier… [et al.], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 228)

Nesse caso, havendo mais de uma vara competente para apreciar os processos, torna-se prevento aquele juízo onde a ação fora primeiramente distribuída (CPC, art. 43, art. 58 e art. 59).

Assim, tendo-se em conta que houvera ajuizamento de ação conexa anterior à presente em um outro juízo, para esse deverá ser enviada a presente demanda, a fim de serem julgadas simultaneamente.

Com esse enfoque:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE BEM DADO EM GARANTIA FIDUCIÁRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO REVISIONAL ANTERIOR. CONEXÃO. FEITO JÁ JULGADO. SÚMULA Nº 235/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REUNIÃO DOS PROCESSOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ELIMINA A CONEXÃO. PREVENÇÃO. APLICABILIDADE. CONFLITO ACOLHIDO.

1. A Súmula nº 235/STJ do STJ diz que: "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado. " 2. Perceba que referido entendimento sumulado diz apenas que a conexão "não determina a reunião dos processos […]", e não que fica extinta a relação conectiva que há entre eles; vale dizer, a conexão subsiste, nada obstante, apenas não se materializa seu efeito prático imediato, que seria a reunião dos processos para apreciação conjunta. Nesses casos, a conexão não deixa de existir, mas impõe tão somente à prejudicialidade externa entre as demandas, ou seja, determina o influxo das conclusões alcançadas na ação já julgada sobre aquela que ainda não teve desfecho. 2. Se subsiste a conexão, embora impossível a reunião material dos processos para análise conjunta, por força do disposto na Súmula nº 235/STJ, aplicável ao caso a figura jurídica da prevenção, disposta no artigo 106 do CPC [CPC/2015, art. 58], considerando-se prevento e competente aquele que despachou em primeiro lugar a lide conexa. (TJMG; CONF 1.0000.15.030372-5/000; Rel. Des. Otávio Portes; Julg. 09/12/2015; DJEMG 22/01/2016)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÕES CONEXAS EM TRÂMITE NA MESMA COMARCA. INEXISTÊNCIA EM AMBAS DE DESPACHO DETERMINANDO A CITAÇÃO. PREVENÇÃO QUE SE RESOLVE PELA PRIMEIRA DISTRIBUIÇÃO. CONFLITO IMPROCEDENTE.

Se as ações conexas tramitam em juízos da mesma Comarca, a prevenção é daquele que despachou em primeiro lugar ordenando a citação (CPC, art. 106) [CPC/2015, art. 58]. Quando, porém, esse critério for insuficiente, como parâmetro objetivo para a caracterização da prevenção, deve ser utilizada a data do ajuizamento da ação, isto é, da primeira distribuição (CPC, art. 263). (TJPR; ConCompCv 1372290-0; Curitiba; Quinta Câmara Cível em Composição Integral; Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira; Julg. 22/09/2015; DJPR 02/10/2015; Pág. 110)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE PROTESTO. EXISTÊNCIA DE CONEXÃO COM AÇÃO DE EXECUÇÃO. PREVENÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 106 DO CPC [CPC/2015, art. 58].

1. Sendo as ações de execução e de conhecimento decorrentes de uma mesma relação jurídica, devem ser apensadas em razão da conexão, visando evitar decisões conflitantes. 2. A prevenção é daquele que despachou em primeiro lugar, quando as ações, embora conexas, estiverem tramitando separadamente perante juízes que têm a mesma competência territorial. Conflito julgado improcedente. Declarada a competência do juízo suscitante. (TJGO; CC 0222979-24.2015.8.09.0000; Valparaíso de Goiás; Segunda Seção Cível; Rel. Des. Carlos Escher; DJGO 26/08/2015; Pág. 117)

Desse modo, inexorável a conclusão que as causas de pedir entre ambas as ações são idênticas e, por conseguinte, adequado que os processos em liça sejam reunidos. Assim, com a manifestação prévia da parte adversa (CPC, art. 64, § 2º, art. 9º, caput c/c art. 351), requer-se a remessa destes autos ao juízo prevento (CPC, art. 64, § 3º c/c art. 58) e, de logo, pleiteia-se a realização de nova audiência conciliatória (CPC, art. 340, § 4º).

2.2. Inépcia da inicial (CPC, art. 320 c/c art. 337, inc. IV)

2.2.1. Notificação feita por pessoa não dotada de fé pública

Entende o Promovido que não houve notificação do débito de forma válida, como exige a lei.

O pretenso ato de ciência do débito não fora feita por Tabelião, tornando a notificação eivada de vício insanável. É que essa conduta contraria os ditames do art. 160 da Lei nº 6.015, de 31/12/1973, uma vez que efetivada por Escritório de Advocacia.

Mesmo com as alterações feitas à Lei de Alienação Fiduciária, por força da Lei nº 13.043, de 2014, ainda assim tal propósito não foi concretizado (ciência da mora):

LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Art. 2º – No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

( . . . )

§ 2º – A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

O simples aviso de recebimento de correspondência, feita por meio dos Correios, não tem o condão de presumir-se que o conteúdo da notificação foi de fato enviado ao notificado. Sequer se sabe o conteúdo exato da correspondência.

São documentos dotados de fé pública, segundo previsão contida no Código Civil:

Art. 216 – Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão consertados.

Art. 217 – Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas.

De outro bordo, no aspecto processual, igualmente não tem valor suficiente probante o documento particular, máxime quando há a indicação de um fato declarado, ou seja, conteúdo dando conta da ciência da mora:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 405 – O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença..

Art. 408 – As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.

Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade.

Há forma prescrita em lei. Dessa maneira, quando realizada em confronto com regra cogente, corresponderá à sua nulidade. (CC, art. 104)

Quanto à imprescindibilidade do ato de notificação do devedor, esse tema já se encontra sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

SÚMULA 72 DO STJ

A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

Desse modo, constata-se que o banco credor não comprovou a constituição em mora do devedor, ora Réu. A pretensa e aludida “notificação extrajudicial” não se realizou por meio do Cartório de Títulos e Documentos, o qual tem fé pública para exarar o teor do ato ansiado pela correspondência. Ao revés disso, foi expedida diretamente por Escritório de Advocacia, o qual patrocina os interesses do banco credor(fl. 22), notoriamente destituído de fé pública. Ineficaz, portanto, a ciência do débito ao Réu.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CIVIL.

Preliminar de não conhecimento parcial do apelo: ação de reintegração de posse fundada em contrato de arrendamento mercantil. Fundamentos fáticos-jurídicos para rechaçar a decisão impugnada destoantes dos fundamentos da decisão guerreada. Não conhecimento parcial do recurso. Preliminar de carência da ação: alegação de ausência de notificação extrajudicial válida. Matéria não relacionada aos requisitos de adimissibilidade recursal. Transferência para o mérito. Mérito: notificação extrajudicial expedida exclusivamente por escritório de advocacia. Atividade particular não chancelada pelo poder público. Impossibilidade. Violação ao artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69. Ausência de demonstração satisfatória da mora. Extinção do feito sem resolução de mérito. Precedentes desta corte de justiça. Impossibilidade. Reforma da sentença que se impõe. Improcedência do pedido reintegratório. Recurso conhecido e provido. (TJRN; AC 2014.024685-0; Canguaretama; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Expedito Ferreira de Souza; DJRN 26/08/2015)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ATRAVÉS DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Este órgão fracionário tem se posicionado no sentido de que "a notificação feita diretamente pela parte, ou por meio de escritório de advocacia, não tem o condão de comprovar a constituição em mora do devedor, pois neste caso não é possível presumir que o conteúdo da notificação foi de fato enviado ao notificado, vez que pelo simples aviso de recebimento dos correios não é possível saber o conteúdo da correspondência" (TJES, Classe: Apelação, 47110007516, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/08/2014, Data da Publicação no Diário: 26/08/2014). 2. Considerando a invalidade da notificação extrajudicial apresentada inicialmente pelo recorrente, haja vista que a notificação foi enviada pelo escritório de advocacia representante da instituição financeira, é intuitivo concluir que restou inviabilizada a constituição em mora do recorrido. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJES; APL 0004959-27.2011.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 18/08/2015; DJES 25/08/2015)

ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO DO RÉU.

Notificação extrajudicial expedida por escritório de advocacia. Inadmissibilidade. Notificação que deve ser feita por cartório de títulos e documentos, em razão da fé pública decorrente do seu ofício. Extinção do processo, de ofício (arts. 295, III e 267, VI, do CPC). Prejudicado o recurso do réu. (TJSP; APL 0016097-71.2012.8.26.0320; Ac. 8682911; Limeira; Vigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Carmen Lucia da Silva; Julg. 06/08/2015; DJESP 20/08/2015)

A ação, por esse ângulo, deve ser extinta, sem resolver-se o mérito (CPC, art. 485, inc. IV).

2.2.2. Notificação de débito insatisfatória

Debatem-se em ambas preliminares a questão do não cumprimento do pressuposto da comprovação da mora (Súmula 72, do STJ).

Depreende-se da pretensa notificação (fls. 13/14) que o Réu tomara conhecimento do débito. Essa correspondência chegara ao conhecimento do Promovido em 12/02/2016 e, nessa, há um memorial de débito a pagar no valor de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).

Entrementes, perceba que a última parcela do débito (parcela 17) contida na aludida correspondência é a com vencimento em 7/11/2015. Por outro norte, vê-se que a Ação de Busca e Apreensão fora promovida em 19/05/2016.

Nesse compasso, é inarredável que a notificação de ciência de débito tão somente surtira efeito com relação à parcela 20, vencida em 7/02/2016, bem assim as anteriores em aberto.

Com efeito, vê-se que respeitante às parcelas março, abril e maio de 2016 inexistiu ciência e comprovação dessas parcelas. É dizer, não houve notificação com respeito às mesmas.

Desse modo, ausente documento indispensável ao desenvolvimento válido e regular do feito (CPC, art. 320).

É altamente ilustrativo transcrever o seguinte julgado:

CIVIL E PROCESSUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (DECRETO-LEI N. 911/1969). FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR FIDUCIANTE. SENTENÇA QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL, EXTINGUINDO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 267, I, DO CPC [CPC/2015, art. 485, inc. IV]. PRETENSÃO À REFORMA MANIFESTADA PELO AUTOR. INVIABILIDADE. NOTIFICAÇÃO DA MORA JÁ EXAURIDA NÃO CONSTITUI ELEMENTO HÁBIL A COMPROVAR A CONSTITUIÇÃO EM MORA RELATIVA A DÉBITO POSTERIOR.

A comprovação da mora constitui pressuposto de constituição de desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (Súmula nº 72 do C. Superior Tribunal de Justiça). Não comprovada a mora, o processo deve ser extinto com fundamento no artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 485, inc. IV], independentemente da prévia intimação pessoal da parte (ou de seu advogado). Extinção que não se dá por abandono processual, com fundamento no inciso III do art. 267 do CPC [CPC/2015, art. 485, inc. IV]. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; APL 1008933-38.2015.8.26.0577; Ac. 9128329; São José dos Campos; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mourão Neto; Julg. 26/01/2016; DJESP 03/02/2016)

Do exposto, pede-se que a Autora emende a inicial, comprovando a ciência da mora, sob pena de extinção do feito sem exaurir-se o mérito.

3 – PLEITO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMA JURÍDICA

“CONTROLE DIRETO – INCIDENTAL “

O controle de constitucionalidade verifica se leis ou atos normativos estão ou não em desacordo com a Constituição.

No caso em espécie, destaca-se afronta à Carta Política na medida em que o art. 3º, § 3º, da Lei de Alienação Fiduciária prevê a possibilidade do devedor-fiduciário tão-somente apresentar resposta após o cumprimento da liminar.

LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Art. 3º – O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor PI terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou inadimplemento do devedor.

( . . . )

§ 3º – O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.

( destacamos )

Há notória restrição ao direito de ampla defesa garantido pela Constituição Federal, quando a defesa é restrita para apreciação para (e somente) após a apreensão do bem.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 5º – ( . . . )

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Inviável que o direito de resposta, consagrado pela Carta Política, seja postergado por lei (inferior) à fase processual posterior à apreensão do bem alienado fiduciariamente.

O controle de constitucionalidade, antes citado, advém do princípio da supremacia da Constituição sobre os demais atos normativos. É princípio constitucional que a lei infraconstitucional é subordinada e deve ajustar-se à letra e ao espírito da Constituição.

A propósito estas são as lições de Dirley da Cunha Júnior, quando professa que: .

“O princípio da interpretação conforme a Constituição também consiste num princípio de controle de constitucionalidade, mas que ganha relevância para a interpretação constitucional quando a norma legal objeto do contrato se apresenta com mais de um sentido ou significado (normas plurissignificativas ou polissêmicas), devendo, nesse caso, dar-se preferência à interpretação que lhe empreste aquele sentido – entre os vários possíveis – que possibilite a sua conformidade com a Constituição.

Este princípio vista prestigiar a presunção juris tantum de constitucionalidade que milita em favor das leis, na medida em que impõe, dentre as várias possibilidades de interpretação, aquela que não contrarie o texto constitucional, mas que procure equacionar a investigação de compatibilizando a norma legal com o seu fundamento constitucional. A ideia subjacente ao princípio em comento consiste na conservação da norma legal, que não deve ser declarada inconstitucional, quando, observados os seus fins, ela puder ser interpretada em consonância com a Constituição. “ (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2012. Pág. 236)

Com efeito, é de todo prudente também anunciar o magistério do constitucionalista Alexandre de Moraes:

“A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdade públicas. “ (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Pág. 16)

Não bastasse isso, a própria Legislação Adjetiva Civil (norma infraconstitucional) possibilita aos litigantes a prerrogativa de oferecer defesa, mesmo antes do ato citatório.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 239 – Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

§ 1º – O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.

Dessa forma, almeja o Réu, pela via de exceção, por pronunciamento do Poder Judiciário, exercer o controle da constitucionalidade da regra jurídica que afastou a possibilidade de apresentação de defesa antes do ato citatório e apreensão do bem alienado fiduciariamente, contida no art. 3º, § 3º, do Dec.-Lei nº. 911/69.

4 – QUESTÃO PREJUDICIAL “EXTERNA”

PEDIDO DE SUSPENSÃO DESTE PROCESSO

Em razão do ajuizamento de Ação Revisional (Proc. nº. 55.777.88.9.-0001), vem o Réu requerer a imediata suspensão da Ação de Busca e Apreensão, até o julgamento da Ação Revisional em tela. Esse pleito é feito com abrigo na regência do art. 313, V, ´a`, do Código de Processo Civil.

O julgamento de mérito eventualmente favorável ao Promovido importa, diretamente, no resultado da presente Ação de Busca e Apreensão.

Por esse motivo, esta ação deve ser suspensa até o deslinde da ação que busca apreciar, sobretudo, se, de fato, há mora do devedor, aqui Promovido.

Com efeito, urge transcrever arestos com precedentes acerca do tema, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E AÇÃO REVISIONAL ORIGINÁRIAS DO MESMO CONTRATO. DECISÃO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DO PROCESSO DE BUSCA E APREENSÃO ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DA AÇÃO REVISIONAL. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE EXTERNA RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO ART. 265, IV, "A", DO CPC [CPC/2015, art. 313, inc. V, “a”]. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA.

1. Insurge­se o agravante contra a decisão, determinada pelo juízo a quo, que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão (Proc. Nº 0874890­41.2014.8.06.0001), determinou a suspensão dessa até o julgamento definitivo da Ação Revisional nº 0874226­10.2014.8.06.0001, na qual são discutidos os termos do contrato de financiamento do veículo em questão.

2. Efetivamente, acerca da suspensão do processo, o Código de Processo Civil, em seu art. 265, IV, "a" [CPC/2015, art. 313, inc. V, “a”], estabelece que: "Suspende­se o processo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente".

3. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: "Há relação de prejudicialidade entre as ações de busca e apreensão e revisional relativas ao mesmo contrato de alienação fiduciária, o que justifica a suspensão da ação de busca e apreensão, na hipótese em que as obrigações contratuais, cujo inadimplemento ensejou a mora, estejam em discussão em demanda revisional anteriormente ajuizada. Precedentes Agravo improvido. " (STJ ­ AGRG no AG 923.836/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 12/05/2009)

4. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. (TJCE; AI 0626114­94.2014.8.06.0000; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Maria Vilauba Fausto Lopes; DJCE 15/10/2015; Pág. 58)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

Ação revisional de contrato em tramitação entre as partes. Questão prejudicial – Art. 265 inc. IV "a" do CPC [CPC/2015, art. 313, inc. V, “a”]. Suspensão da busca e apreensão até o trânsito em julgado da revisional. Sentença desconstituída. Apelação prejudicada. (TJRS; AC 0161285-70.2015.8.21.7000; Novo Hamburgo; Décima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Lúcia de Castro Boller; Julg. 28/05/2015; DJERS 02/06/2015)

Por fim, a corroborar as decisões antes mencionadas, insta transcrever a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, o qual assevera, ad litteram:

“A necessidade de resolução de questão prejudicial externa (art. 313, V, a) e da verificação de determinada alegação de fato ou da produção de prova requisitada a outro juízo (art. 313, V, b) suspende o processo pelo prazo de até um ano (art. 313, § 4º). A necessidade de suspensão do processo atende a duas necessidades distintas: no primeiro caso, evitar decisões colidentes; no segundo, bem instruir o feito. Questão prejudicial é uma questão prévia cuja resolução influencia no teor da resolução da questão subordinada – por exemplo, a questão de paternidade para fins de saber se são ou não devidos alimentos ou se determinada herança deve ser destinada a quem a postula constitui uma questão prejudicial. “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos … – São Paulo: RT, 2015, vol. 02, pp. 131-132)

5 – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO

O Autor celebrou com o Réu, na data de 22/33/1111, um Contrato de Abertura de Crédito Fixo(CDC), com garantia de Alienação Fiduciária(Contrato nº. nº. 11223344-55), a qual tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 00.000,00 ( .x.x.x ), a ser paga em 48(quarenta e oito ) parcelas sucessivas e mensais de R$ 0.00,00 ( .x.x.x ), contrato este que dormita às fls. 17/19.

Fora concedido em garantia do pacto, na forma de alienação fiduciária, o veículo de placas HHH-0000, Modelo .x.x.x.x, Ano/Fab. Xxxx/yyyy.

Por conta dos elevados(e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Réu, já na parcela de nº. 08, não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente. Veio, por consequência, o ajuizamento da presente ação de busca e apreensão.

6 – NO MÉRITO

( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

A cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).

3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.

4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.

5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.

6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.

8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).

9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova de logo requer-se. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Contratos de abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e de empréstimo pessoal e cédula de crédito bancário e instrumento particular de confissão e renegociação de dívidas. Autos que vieram acompanhados apenas da cédula de crédito bancário, do instrumento particular de confissão de dívidas e dos extratos de movimentação da conta corrente e das operações de empréstimo pessoal. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 358, inciso III, do código de processo civil. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 359, inciso I, do código de processo civil. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Ausência de prova do pacto em relação ao cheque especial que acarreta a aplicação da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, contanto que inferior à exigida. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Observância da taxa média de mercado também como critério para a aferição da abusividade nos demais contratos examinados, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada. Capitalização diária dos juros. Cláusula da cédula de crédito bancário que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Exigência do encargo na periodicidade anual que foi autorizada na sentença. Conformismo da mutuária. Câmara que não pode piorar a situação da recorrente. Ausência de prova do pacto expresso que inviabiliza a cobrança de juros capitalizados nos outros contratos submetidos à revisão. Manutenção da periodicidade anual também em razão de ter sido autorizada na sentença. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.005054-7; Balneário Camboriú; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 15/02/2016; DJSC 18/02/2016; Pág. 216)

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. ABUSIVIDADE. PERIODICIDADE MENSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inadmissível a capitalização diária dos juros, uma vez que tal exigência é desprovida de respaldo legal, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade da cláusula e a estipulação da capitalização em sua periodicidade mensal. 2. Recurso parcialmente provido. Acórdão. (TJMS; APL 0804935-49.2014.8.12.0002; Dourados; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 21/10/2015; Pág. 19)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte demandada requer como uma de suas provas.

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

( b ) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa média do mercado aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo este o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

Nesse passo:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359 DO CPC. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DA APRESENTAÇÃO DO CONTRATO FIRMADO PELAS PARTES. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PREJUDICADOS. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE CONTRATO QUE IMPOSSIBILITA A VERIFICAÇÃO DE SUA PREVISÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A não exibição do contrato firmado pelas partes, descumprindo determinação judicial, culmina com a presunção de veracidade dos fatos que o autor pretende provar, conforme dispõe o art. 359 do código de processo civil. No âmbito de contratos bancários, não juntado o contrato aos autos, o juiz deve limitar os juros remuneratórios à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo BACEN, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente, conforme entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de justiça. “no tocante à capitalização mensal de juros, o STJ já firmou posicionamento, no julgamento de recurso representativo de controvérsia, pela possibilidade da cobrança, desde que atendidos os requisitos de existência de previsão contratual expressa da capitalização com periodicidade inferior a um ano e que tenha sido o contrato firmado após 31/03/2000, data da primeira edição da MP 2.170-36/2001, então sob o nº 1963-17. (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro luis felipe salomão, Rel. P/ acórdão ministra Maria isabel Gallotti, segunda seção, julgado em 08/08/2012, dje 24/09/2012) inviabilidade da cobrança do encargo, no presente caso, em razão: a) da impossibilidade de presunção da pactuação ausente a juntada dos contratos anteriores; e, b) aplicação da penalidade do artigo 359 do CPC à financeira, no qual fora considerado verdadeiro o fato alegado pelo executado referente à abusividade da cobrança do encargo”. (STJ. RESP 1545140/MS. 4ª turma. Ministro marco buzzi. DJ 5/10/2015) considerando a ausência de contrato firmado entre as partes, que impede aferir a existência de pactuação expressa quanto à comissão de permanência, deve referido encargo ser afastado. (TJMT; APL 123825/2014; Diamantino; Relª Desª Nilza Maria Pôssas de Carvalho; Julg. 16/02/2016; DJMT 25/02/2016; Pág. 53)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Cédulas de crédito bancário para abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e para renegociação de dívidas e contrato de cartão de crédito. Autos que não vieram acompanhados de todos os contratos renegociados. Aplicação da consequência do artigo 359 do código de processo civil que já foi levada em consideração na sentença. Revisão da relação contratual que fica limitada aos negócios demonstrados nos autos. Pessoa jurídica que tinha a obrigação de registrar em seus livros contábeis os empréstimos contraídos e o ônus de exibi-los em juízo para o fim de demonstrar a relação contratual. Artigos 1.179 e 1.180 do Código Civil. Inversão do ônus da prova que não desobriga o consumidor de exibir em juízo os documentos que possui ou pode produzir com facilidade. Alegação de que a instituição financeira não teria remetido ao sistema de informações de créditos (scr) do Banco Central do Brasil os dados relativos às operações de crédito, conforme o disposto na resolução n. 2.724, de 31.5.2000, revogada pela resolução n. 3.658, de 17.11.2008, ambas do Banco Central. Circunstância que em nada interfere no pacto firmado pelas partes, resultando apenas na adoção de medidas administrativas pela autoridade monetária nacional para o fim de assegurar o cumprimento das suas normas. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Observância, como critério para a aferição da abusividade, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada, daquela que é divulgada pelo Banco Central como sendo a média de mercado, contanto que inferior à exigida. Ausência de prova do pacto que também acarreta a aplicação da taxa média de mercado. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Possibilidade da capitalização mensal dos juros e da exigência da comissão de permanência apenas nas cédulas de crédito bancário, porque foi demonstrado o pacto expresso. Enunciado N. III do grupo de câmaras de direito comercial e Recurso Especial n. 1.058.114/RS, submetido ao rito do artigo 543-c do código de processo civil. Validade do pacto contido nas cláusulas gerais do contrato de cartão de crédito que prevê a exigência, no período da inadimplência, dos juros remuneratórios, dos juros de mora e da multa contratual. Súmula n. 296 do Superior Tribunal de Justiça. Manutenção dos encargos exigidos no período da normalidade que inviabiliza a descaracterização da mora na cédula de crédito bancário para renegociação de dívidas. Mora que também não fica descaracterizada nos cartões de crédito se o adimplemento substancial da obrigação não foi demonstrado. Inexistência de mora em relação aos contratos renegociados, porque já foram quitados. Redistribuição do ônus da sucumbência. Reciprocidade e proporcionalidade, com compensação dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula n. 306 do Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.006637-5; Palhoça; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 22/02/2016; DJSC 25/02/2016; Pág. 171)

( c ) – DA AUSÊNCIA DE MORA – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

Destaque-se que não há que se falar em mora do Réu.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Bancário. Revisional. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária. Alegada afronta aos arts. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69; 3º, § 2º; 6º, IV e V; 20, II; 39, IV e V; 41; 42; 51, IV, parágrafos 1º e 2º; 52, § 1º, da Lei n. 8078/90; arts. 122; art. 397, caput e parágrafo único; 876; 406 e 489, do Código Civil; art. 21 e 273 do código de processo civil. Ausência de prequestionamento da matéria pelo tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 211 desta corte. Capitalização de juros. Possibilidade desde que expressamente pactuada. Comissão de permanência. Taxas/tarifas/iof. Deficiência da fundamentação. Ausência de indicação do dispositivo legal. Súmula nº 284 do STF, por analogia. Descaracterização da mora. Manutenção. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.463.565; Proc. 2014/0154945-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 01/03/2016)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Autor.

Por isso, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

Do exposto, a presente ação deve ser julgada improcedente, pela ausência de mora do Réu, com a aplicação do ônus condenatório previsto no art. 3º, § 6º, da Lei de Alienação Fiduciária(Dec.-Lei nº. 911/69).

( d ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Réu, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

Com esse mesmo entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO ­ TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cinge­se a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verifica­se que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 0019630­81.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)

( g ) – DA POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DOS ENCARGOS CONTRATUAIS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO

Em arremate, urge asseverar que se encontra consagrado na jurisprudência pátria, maiormente junto ao Superior Tribunal de Justiça, quanto à possibilidade de discussão dos encargos contratuais em sede de contestação.

Vejamos precedente do Superior Tribunal de Justiça com esse importe de entendimento:

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CPC, ART. 557. NULIDADE. JULGAMENTO PELO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO. TEMA CENTRAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTESTAÇÃO. MATÉRIA DE DEFESA. ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. CARÁTER DÚPLICE. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

1. O art. 557 e seus parágrafos do CPC permitem o julgamento singular do recurso pelo relator, para adequar a solução da controvérsia à jurisprudência do STJ, cabendo agravo regimental para o órgão colegiado competente. Por outro lado, eventual nulidade de decisão singular ficaria superada com a reapreciação do recurso pela turma. Precedente. 2. O prequestionamento é evidente quando a controvérsia trazida no Recurso Especial foi o tema central do acórdão recorrido. 3. Diante do caráter dúplice, admite-se a arguição de ilegalidade dos encargos contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, com o objetivo de investigar a existência da mora, que é requisito essencial da possessória. Precedentes. 4. "nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Enunciado nº 381 da Súmula do STJ). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-REsp 934.133; Proc. 2007/0057529-0; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 27/11/2014)

Com o mesmo entendimento:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI Nº 911. ÂMBITO DA DEFESA. DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DA CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA COM COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGOS INADIMPLÊNCIA. MORA. BUSCA E APREENSÃO. PROCEDÊNCIA.

A resposta prevista no §3º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 911/69 permite ao devedor ampla cognição sobre o contrato que embasa a ação de busca e apreensão, devendo ser analisadas suas alegações de fato e de direito acerca da validade das cláusulas contratuais. Ao devedor, por meio de sua resposta, a qual substituiu a contestação então prevista no revogado §2º do artigo supra citado, portanto, permitiu-se o debate acerca da caracterização da mora atacando-se a licitude dos encargos cobrados. A ação debusca e apreensão fundada no Decreto-Lei nº 911/69, ao ser apresentada resposta pelo réu com o intuito de revisão das cláusulas do contrato, passa a ter caráter dúplice, tal qual seria um pedido reconvencional declaratório de nulidade contratual. O não afastamento da mora enseja procedência da ação de busca e apreensão. (TJMG; APCV 1.0271.09.131733-6/001; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 01/12/2015; DJEMG 29/01/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

Sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais. Recurso da instituição financeira. Alegada impossibilidade de pleito de revisão do contrato em contestação. Tese arredada. Cabimento da discussão acerca da legalidade das cláusulas contratuais em sede de busca e apreensão, ainda que apresentada como matéria de defesa. Entretanto, as cláusulas que o réu pretende revisar nesta ação já foram apreciadas em ação revisional com trânsito em julgado. Assim, a análise da questão será feita com base no que foi decidido na ação revisional. Juros remuneratórios. Parâmetro para constatação da abusividade. Taxa média de mercado divulgada pelo BACEN. Súmula nº 296 do STJ e enunciados I e IV do grupo de câmaras de direito comercial do TJSC. Diferença mínima entre a taxa contratada e a média de mercado. Manutenção do percentual pactuado. Ausência de abusividade. Recurso provido neste tópico. Capitalização de juros. Possibilidade. Encargo permitido nos contratos firmados à partir de 31/3/2000, consoante a medida provisória n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36, de 23/8/2001. Previsão da taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa mensal. Expressão numérica que é suficiente para permitir a cobrança. Observância do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no RESP nº 973.827. Apelo provido nesse item. Encargos moratórios. Multa contratual. Ausência de expressa pactuação. Impossibilidade de cobrança do encargo. Juros de mora. Fixação à taxa legal de 1% ao mês, a partir do CC/2002 (art. 406). Recurso parcialmente provido, no ponto. Caracterização da mora. Ausência de depósito de valor incontroverso ou caução idônea. Inadimplemento substancial da dívida. Insurgência acolhida. Recurso provido, no tópico. Redistribuição do ônus sucumbencial recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC; AC 2015.005641-2; Laguna; Quinta Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Soraya Nunes Lins; Julg. 26/03/2015; DJSC 06/04/2015; Pág. 233)

7 – EM CONCLUSÃO

Em arremate, requer o Contestante que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

a) Pleiteia-se, antes de se adentrar ao exame do mérito, que o processo seja extinto, em razão da ausência de notificação do devedor, ou seja, a ausência de requisito essencial ao desenvolvimento do processo;

b) eventualmente ultrapassada a fase anterior, pede seja acolhido o pedido de inicial de declaração de inconstitucionalidade da regra inserta no art. 3º, § 3º, do Dec.-Lei nº 911/69, requer sejam JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA PRESENTE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, em face da ausência de mora do Réu, condenando a Autora no ônus da sucumbência e, mais, com a cominação prevista no art. 3º, 6º, da lei de Alienação Fiduciária(50% do valor financiado);

c) subsidiariamente, pleiteia sejam afastados os encargos contratuais abusivos citados nesta defesa, com a condenação supra-aludida, além do pagamento de custas e honorários advocatícios (CPC, art. 85);

d) protesta provar o alegado por todos meios admissíveis em direito, nomeadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Autora, prova pericial e testemunhas a serem arroladas oportunamente, tudo de logo requerido.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de março de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB(PR) 112233