EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo nº 2002.001.094220-0

Processo Administrativo nº E-14/7050/2002

AGÊNCIA REGULADORA ESTADO DO RIO DE JANEIRO – ASEP/RJ (PGE/PSP), nos autos da Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO vem apresentar sua

CONTESTAÇÃO

pelos fundamentos de fato e de direito que se seguem.

– I –

A DEMANDA

Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face da Deliberação nº 225/02 da ASEP/RJ, que autorizou o aumento na base de R$ 0,1562 sobre a tarifa dos serviços públicos de transporte ferroviário requerido pela SUPERVIA Concessionária de Transporte Ferroviário, 2ª Ré, com vistas a ressarcir o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.

Um dos fatores responsáveis pelo desequilíbrio financeiro sofrido pela SUPERVIA no contrato de concessão é decorrente da edição da Lei nº 3339, de 29 de dezembro de 2012, que instituiu a gratuidade nos transportes coletivos intermunicipais em favor dos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos, das pessoas portadoras de deficiências físicas e dos alunos de 1º e 2º graus uniformizados da rede pública.

À vista disto, alega o Ministério Público que a compensação à concessionária pelas perdas oriundas da inovação legislativa teria fonte de custeio previamente estabelecida pela própria Lei nº 3339/99 que, em seu art. 4º previu que “constitui fonte de custeio para fazer frente a gratuidade a que se trata esta lei, 10% (dez por cento) do lucro obtido da comercialização do vale-transporte, na forma do art. 85 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Estadual do Estado do Rio de Janeiro”. Assim, o repasse deste ônus ao usuário do serviço de transporte não teria fundamento legal.

Entende também que o parágrafo 7º da cláusula 6ª do contrato de concessão firmado entre o Estado e a concessionária SUPERVIA teria o condão de impor o repasse diretamente ao Estado do Rio de Janeiro das perdas pela concessionária decorrentes de gratuidades porventura criadas após firmado o contrato.

Em tutela antecipada, o r. Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública suspendeu, de imediato, a autorização da revisão estabelecida pela decisão da ASEP/RJ, determinando à SUPERVIA que se abstenha de cobrar ou receber o referido aumento de tarifa.

Data venia, o pleito não merece prosperar, pelas razões de fato e de direito adiante expostas.

– II –

TEMPESTIVIDADE

A peça de defesa é tempestiva, visto que, com a juntada do mandado de citação em 14/08/2002, o prazo para apresentação da contestação, contado em dobro (art. 188 do CPC), somente termina em 13/10/2002, domingo, sendo prorrogado para o dia 14/10/2002, segunda-feira.

– III –

O DIREITO

Diversos são os diplomas legais que delimitam as funções do Estado na concessão dos serviços públicos, a se iniciar pelo texto da Constituição:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.”

O artigo 175 da CF, por sua vez, remete à disciplina infra-constitucional a regulamentação dos contratos de concessão, sendo, pois, editada a Lei Federal 8.987/95, que assim dispõe:

LEI 8.987/95

"Art. 1º. As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços."

Nos contratos de concessão, a tarifa é pré-estabelecida na licitação, fazendo parte da equação econômica do contrato. Entretanto, a sua fiscalização e revisões futuras, para mais ou para menos, pode ser feita, de acordo com a variação das condições que antecederam à apresentação das propostas da licitação, pela ASEP/RJ, autarquia criada pela Lei 2.686/97, cuja finalidade é o exercício do Poder Regulatório.

O contrato de concessão de serviços de transporte ferroviário firmado com a SUPERVIA (denominação atual da RIOTRENS) é expresso ao determinar na sua cláusula 7ª que o reajuste e a revisão de tarifas depende da aprovação prévia da ASEP/RJ. Mais especificamente, cabe à ASEP/RJ o Poder Regulatório, consistente na manutenção da estabilidade do contrato de concessão, em especial nas relações entre Concessionária e usuários, em proteção aos usuários contra praticas abusivas sobre as tarifas e também, conforme se verificou no caso em exame, com vistas à manutenção da regular prestação do serviço público concedido, que estará inviabilizada, prejudicando o próprio interesse público em jogo, caso o equilíbrio econômico do contrato seja afetado.

Nesta ordem, a revisão da tarifa do serviço de transporte ferroviário foi feita com fundamento na lei e no contrato de concessão do serviço, em razão da alteração da equação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Inexiste modificação de preço sem justa causa, ou cobrança abusiva e, muito menos, desvantagem excessiva, eis que todas as tarifas aprovadas, até o momento, encontram fundamento e total amparo legal.

Com efeito, além da legislação acima citada, aplicam-se as normas do contrato de concessão, dentre as quais, sobre a questão da revisão tarifária ora versada, destacam-se:

“Cláusula sexta – Tarifas

§ 7º – As perdas decorrentes de gratuidades que venham a ser criadas, ou de qualquer forma imputadas ao transporte público ferroviário de passageiros pelo ESTADO, deverão ser por este ressarcidas à CONCESSIONÁRIA.”

“Cláusula sétima – Reajuste e Revisão de Tarifas

………………………..

A) DO REAJUSTE DA TARIFA

………………………..

§ 20º – Em contrapartida aos riscos de exploração da CONCESSÃO, a CONCESSIONÁRIA terá direito à eventual revisão extraordinária do valor da tarifa, nos seguintes casos:

………………………..

e – sempre que houver alteração legislativa de caráter específico que produza impacto direto sobre as receitas da CONCESSIONÁRIA, tais como as que concedam isenção, redução, desconto ou qualquer outro privilégio tributário.”

A autorização para o aumento da tarifa decorreu de requerimento da SUPERVIA para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, abalado não apenas em razão das perdas que vem sofrendo em razão da gratuidade instituída através da Lei nº 3339/2002, conforme afirmado na exordial, mas também por força da não realização, após firmado o contrato, do movimento médio de passageiros transportados por dia, conforme previu a 2ª Ré quando do processo de licitação, dentre outros fatores citados no instrumento de Transação firmado entre o Estado do Rio de Janeiro e a SUPERVIA, com a interveniência da LIGHT.

Estes fatores, aliado ao fato da insuficiência da fonte de custeio para a gratuidade prevista no art. 4º da Lei nº 3339/99, geraram o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o qual decidiu o Poder Concedente recompor, na forma da lei e do contrato, mediante a revisão extraordinária da tarifa.

Ora, infere-se destas previsões contratuais a obrigação do Poder Concedente de promover a recomposição das perdas da concessionária, decorrentes de eventual desequilíbrio na equação econômico-financeira. Com efeito, ensina Marçal Justen Filho:

“Existe direito do contratado de exigir o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, se e quando vier a ser rompido. Se os encargos forem ampliados quantitativamente ou tornados mais onerosos qualitativamente, a situação inicial será modificada. …………………

Significa que a Administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos verificada. Deve-se restaurar a situação originária, de molde que o particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originariamente prevista. Ampliados os encargos, deve-se ampliar proporcionalmente a remuneração.”

Diz-se, portanto, ser obrigação da Administração recompor o equilíbrio da equação. É o que se extrai da lei e do contrato. Ocorre que, a forma como a recomposição será feita é matéria afeta à discricionariedade administrativa. O re-equilíbrio pode ser alcançado de diversas maneiras, como pelo aumento da tarifa, diminuição do valor da outorga, aumento do prazo da concessão, assunção de obrigações da concessionária, perdão de dívidas, etc.

Com efeito, a fixação das tarifas é matéria inerente às funções do Poder Público, no âmbito de seu poder discricionário, pelo que defeso é ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, ao ponto de modificá-lo. Trata-se de matéria afeta à competência discricionária do Poder Executivo, através da ASEP/RJ, não cabendo ao Judiciário interferir em tal função, sob pena de afronta ao princípio da independência e harmonia entre os Poderes, conforme talhado no artigo 2º da Constituição da República.

Não há, portanto, fundamento nas alegações da parte autora a justificar a invalidação do ato administrativo que, como tal, está coberto pela presunção de legalidade e legitimidade. Inexistiu ilegalidade na decisão administrativa que autorizou a revisão extraordinária da tarifa, sendo, pois, legítima e válida, merecendo ser referendada por esse v. Órgão Julgador.

– IV –

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Réu registra a inviabilidade de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, vez que o Autor é o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e, portanto, órgão que é mantido com verbas públicas estaduais.

Trata-se, pois, de flagrante hipótese de confusão (artigo 1049 do Código Civil), pois na mesma pessoa jurídica — Estado do Rio de Janeiro — se confundem as qualidades de credor e devedor, o que torna imperiosa a extinção da obrigação.

Sendo determinada a condenação do Estado ao pagamento de honorários, o que ocorrerá? Será expedido precatório judicial contra o Estado, sendo o próprio Estado beneficiário do pagamento. É totalmente inviável !

É nesse sentido o entendimento da Décima Oitava Câmara deste Tribunal, verbis:

“ Verba honorária que, em relação ao R. Estado, deve ser afastada, pois o Centro de Estudos da Defensoria Pública é Órgão da Administração Pública Estadual.” (Processo 2000.001.07919, Rel. Des. Binato de Castro).

– V –

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer a ASEP/RJ seja julgado improcedente o pedido autoral, com a revogação da tutela antecipada concedida, permitindo à SUPERVIA a instituição da majoração da tarifa de transporte ferroviário autorizada pela ASEP/RJ através da Deliberação nº 225/02 e, desta forma, viabilizando a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.

Protesta pela produção de todo gênero de prova em direito admitido, notadamente documental suplementar.

Registre-se que a Procuradora do Estado que esta subscreve recebe intimações na Rua Dom Manuel nº. 25, 4º andar.

Nestes termos,

P. deferimento.

Rio de Janeiro, 04 de outubro de 2002

Procuradora do Estado