[MODELO] Contestação – Ação Civil Pública – Legitimidade do Ministério Público e Competência do Município

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Juizado da Infância e da Juventude


Processo nº 000000
Autor: Ministério Público (Fulano de Tal)
Réu: Município de Pelotas



Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n°101, por meio de seu procurador abaixo firmatário, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar contestação à Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público, em representação processual de Fulano de Tal, já qualificado no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:

1) Cumpre informar que foi determinado à Secretaria Municipal de Saúde que seja cumprida a liminar, nos termos do memorando em anexo.

Preliminarmente

2) Em que pesem as nobres intenções do Ministério Público ao ajuizar a presente ação, o Parquet não detém legitimidade para propor ação civil pública em substituição processual da menor.

Sinale-se que o direito postulado no feito em epígrafe é de caráter individual, e a legitimidade do Ministério Público está delimitada nos termos na Lei 806000/0000 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Por outro lado, o art. 22000 da Constituição Federal estatui que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

Assim sendo, o Estatuto da Criança e do Adolescente não autoriza o Ministério Público a aforar toda e qualquer ação atinente aos direitos individuais da criança e do adolescente, prerrogativa dos pais da menor, mas somente aquelas que foram vítimas de abuso e descaso por aqueles que violaram os deveres do pátrio poder.

Em voto proferido no agravo de instrumento nº 7001103470000, o Des. Alfredo Guilherme Englert, assim se manifestou:

“Quanto à alegação de que o Ministério Público é parte ilegítima para figurar no pólo ativo da ação, acolho-a. De acordo com a lei o Ministério Público é o defensor de interesses difusos, sendo suprido a defesa dos interesses de direito material individual da parte, como no presente caso, não se afigurando a ação civil pública, meio idôneo ao fim almejando.

Conforme disposição do art. 6º, do CPC, ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo se autorizado por lei e no caso em debate, cuida-se de direito individual, e não coletivo ou difuso. Assim, em não havendo norma legal ou constitucional “autorizativa” imperiosa a restrição ao art. 127 da Constituição Federal de 100088, que evoca “interesses sociais e individuais indisponíveis”.

O Estatuto da Criança e Adolescente – ECA, Lei n.º 8.06000/0000, a respeito da competência do Ministério Público para a interposição de Ação Civil Pública, estabelece, nos artigos 201, V, 210, I, e 212, que o Ministério Público é parte legítima para a interposição de Ação Civil Pública na defesa de interesses individuais indisponíveis:

“Art. 201. Compete ao Ministério Público:

(…)

V – promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal;

(…).

Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:

I – o Ministério Público;

(…).

Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes.

(…).”

Por outro lado, a Constituição Federal, em seu artigo 22000 assim dispõe:


“Art. 22000. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. Grifei

Dessa forma, interpretando estes princípios, tenho que o Ministério Público não tem legitimidade irrestrita para o ajuizamento de ação civil pública que atinja qualquer interesse pessoal de uma criança ou adolescente, mas tão-somente daquela criança ou adolescente que seja prejudicada por descaso dos pais em assisti-la, o que caracterizaria uma violação ao pátrio poder.

Assim, acaso fosse admitida a legitimidade postulatória do Ministério Público, em verdade, estaria tal órgão exercendo o pátrio poder, o que não seria razoável uma vez que a inicial da ação refere que foi o próprio genitor do menor quem compareceu perante a Promotoria de Justiça da comarca de São Leopoldo (fl. 10)”

Portanto, requer que o feito seja extinto sem o julgamento do mérito, eis que o Ministério Público é parte ilegítima para figurar no pólo ativo do feito.

3) Inegável que “é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde” (CF, art. 23, II).

O Município, na esfera de sua competência, atua em caráter supletivo ao atendimento à saúde, conforme determina o art. 10008, § 1º da CF:

“As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: §1º o sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 10005, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.”

Assim sendo, a Carta Magna prevê que o Município deve atender às necessidades de saúde da população em caráter complementar.

Por sua vez, a Constituição Estadual segue a mesma disposição estatuída na Carta Federal:

“Art. 241 – A saúde é direito de todos e dever do Estado e do Município, através de sua promoção, proteção e recuperação.”

Nesta vertente, a Constituição Estadual determina ao Estado do Rio Grande do Sul que “as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada do Sistema Único de Saúde no âmbito do Estado, observadas as seguintes diretrizes: II- integralidade na prestação de ações preventivas, curativas e reabilitadoras, adequadas às diversas realidades epidemiológicas (CE, art. 242, II)”.

Observe-se que ainda foi promulgada a Lei Estadual nº 00000008/0003, onde é estatuído no seu art. 1º, § único, que “o Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento e de sua família. § único- Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqüência e de forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente.”

Portanto, a responsabilidade do Município no caso em tela é supletiva.

4) Ressalte-se, ainda, que o Autor pretende na antecipação de tutela obter efeito de cunho satisfativo. Logo, se for obtida a medida de antecipação de tutela, esgotará, por completo, o objeto da ação.

Todavia, o art. 1º da Lei nº 00040004, de 10 de setembro de 10000007 c/c o art. 1º da Lei nº 8437 de 30 de junho de 10000002, proíbe liminares de caráter satisfativo, estatuindo que “não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 3.º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.”

Sobre a matéria, o E. TJRS já se manifestou: “Tutela antecipada. Liminar satisfativa. É vedada, por força do disposto no art. 1º parágrafo 3º da Lei 8437/0002, a concessão de liminar satisfativa contra a Fazenda Pública, onde se esgote o objeto da ação, com a antecipação do provimento judicial perseguido. Agravo provido (AGI nº 50007264555, 4º Câmara Cível, TJRS, Relator. Des. João Carlos Branco Cardoso, julgado em 04/03/0008).”


5) Sequer há prova nos autos da demonstração de risco de vida que corre o paciente. Por sua vez, o Poder Público só deve fornecer transporte, medicamentos, exames etc. no caso de urgência, conforme já foi decidido no E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMENTA: ANTECIPACAO DE TUTELA – PRETENSAO DE CUSTEIO PELO MUNICIPIO DE EXAME DE RESSONANCIA MAGNETICA CEREBRAL – POSSIBILIDADE EM TESE, EMBORA NAO SE TRATE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO, CONSIDERANDO QUE O ATESTADO MEDICO NAO CONSIGNA URGENCIA E RISCO A VIDA E A SAUDE, MOSTRANDO-SE O EXAME MERAMENTE ELUCIDATIVO NA BUSCA DE UM DIAGNOSTICO. AGRAVO PROVIDO. (5FLS.D) (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 700040002000105, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, JULGADO EM 06/11/2002) .

6) Anote-se que os dispositivos constitucionais que disciplinam o direito à saúde são de caráter programático, definidas por Jorge Miranda como “de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial-embora não único-o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem haver afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados (citado em ´Direito Constitucional`, Alexandre de Moraes, pág. 41, 000º Edição, Editora Atlas, 2012).”

Portanto, normas programáticas são normas jurídico-constitucionais de aplicação diferida que prescrevem obrigações de resultados, e não obrigações de meio, sendo, no caso brasileiro, vinculadas ao princípio da legalidade ou referidas aos poderes públicos ou dirigidas à ordem econômico-social.

Sinale-se que o Município não nega o direito de todos à saúde, apenas ressalta a necessidade de que o princípio seja aplicado de forma ordeira, nos termos da lei, sob pena de causar a falência total do sistema.

7) Sobre a real efetividade das normas constitucionais, e sua implementação de seus princípios de imediato, aviva uma reflexão de Gustavo Zagrebelsky sobre o ethos da Constituição na sociedade moderna.

Interpretar a Constituição a luz do pensamento jurídico do possível é expressão, conseqüência, pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta (Häberle, P. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken, in: Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 100080, p. 000).

A propósito, anota Häberle: "O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para "novas" realidades, para o fato de que a realidade de hoje poder corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa , sem que se considere o novo como o melhor" (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 3). Nessa linha, observa Häberle, "para o estado de liberdade da res publica afigura-se decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defendem determinadas alternativas". Daí ensinar que "não existem apenas alternativas em relação à realidade, existem também alternativas em relação a essas alternativas" (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6).

O pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade. Uma é de caráter negativo: o pensamento do possível indaga sobre o também possível, sobre alternativas em relação à realidade, sobre aquilo que ainda não é real. O pensamento do possível depende também da realidade em outro sentido: possível é apenas aquilo que pode ser real no futuro (Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). É a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossível do possível (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p.10). Os textos supra foram selecionados nos embargos infringentes da ADIn nº 128000/DF.

8) Dessume-se que o ideal seria que todos tivessem acesso imediato e gratuito aos serviços de saúde. Ocorre que o pensamento daquilo que é possível funda-se na idéia que obrigar os Municípios a fornecer medicamentos ou procedimentos de custo expressivo em ações individuais consiste em negar remédios de menor custo a população carente, eis que estamos lidando com questões de saúde coletiva. Sinale-se que o Poder Público Municipal lida com recursos escassos e limitados, fato que é sempre oportuno lembrar.

000) Sem sombra de dúvida que o art. 10006, caput, da Constituição Federal prevê o princípio da igualdade de todos ao acesso à saúde, ao dispor que: “a saúde é direito de todos e dever do Estado…”

Ocorre que os dispositivos legais previstos na Constituição Federal, na Constituição Estadual e na Lei Estadual nº 00000008/0003 são estatuídos justamente para atender o princípio da igualdade, ao dispor que os medicamentos, procedimentos e exames de elevado custo, de uso contínuo, são de responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul, pelo fato notório de possuir maior capacidade financeira do que os Municípios.

Ressalte-se que a Constituição não exclui a possibilidade do Estado (em sentido lato) em eleger prioridades, sem excluir o princípio da igualdade:

“art. 10004. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

§único. Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I-(…); II-(…); III-seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV-(…); V-(…);VI-(…); VII-(…)”.

Comentando o princípio da seletividade, Marina Vasques Duarte leciona que: “pelo primeiro princípio (seletividade) o legislador tem uma espécie de mandado específico com o fim de estudar as maiores carências sociais em matéria de seguridade social, oportunizando que essas sejam priorizadas em relação às demais…” (Marina Vasques Duarte, Direito Previdenciário, 3º Edição, pág. 18, Editora Verbo Jurídico).

10) Portanto, é necessário que o direito à saúde seja atendido nos termos da lei, com a eqüitativa distribuição de responsabilidades entre os entes públicos conforme as disponibilidades orçamentárias, sob pena de causar a falência do sistema e prejudicando toda a população.

11) Fato não menos importante, observamos muitas ações ajuizadas com o escopo de se antecipar a requerimentos administrativos previamente agendados por terceiros, postulando tratamento diferenciado, mesmo quando não se configura situação de risco para a vida, como no caso em tela.

A própria autora afirma não poder esperar pela via administrativa.

Ocorre que lamentavelmente, existe uma enorme demanda na área da saúde e a Administração deve atender a todos, sem distinção ou privilégios, a teor do princípio da igualdade. Gize-se que nem sempre é possível atender com a agilidade merecida a toda população, nada restando senão organizar a fila de espera por ordem dos pedidos. Princípio da igualdade e razoabilidade.

Data venia, não é razoável que o Judiciário possa interferir na delicada questão do agendamento de tratamentos médicos, procedimentos, fornecimento de próteses etc. sem a comprovação de perigo para a vida do paciente, vindo a, pela via transversa, também administrar.


12) Note-se que decisões desta natureza, violam princípios da Administração Pública, uma vez que, os Princípios Constitucionais da Moralidade Administrativa e da Legalidade tornam inafastável o entendimento ao processo licitatório, já que não é uma faculdade do Ente Público, e sim, dever legal, previsto constitucionalmente.

Sobre o princípio da legalidade, discorre Hely Lopes Meirelles:


“A legalidade como Princípio da Administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar…”

“Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”, para o administrador público significa “deve fazer assim”. (grifo nosso)

O pedido afronta ainda, o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que passamos a transcrever:

“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes…”

Nesse sentido ainda, o art. 24, parágrafo único da Lei 8.080/0000 (Lei Orgânica da Saúde), que reza:

“A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio observadas, a respeito, as normas de direito público.”


Nessa senda, a manifestação jurisprudencial:

Administrativo e processual civil. Ação civil pública. Estado Maranhão. SUS. Prestação de serviços de assistência à saúde. Necessidade de licitação. Lei 8.080/0000, art. 24, parágrafo único. CF/88, art. 37, XXI. Lei 8.666/0003, art. 25 – 1.Cabe a propositura de ação civil pública visando a declaração de nulidade da contratação, fora das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade da licitação, de entidades privadas que, em caráter complementar, participem do sistema único de saúde. 2. preliminares de inépcia da inicial, impossibilidade jurídica do pedido, ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, litisconsórcio passivo necessário da União, ilegitimidade passiva e denunciação à lide da clínica de saúde rejeitadas. 3. Remessa improvida.” (TRF 1° R. – REO 01000800016000000 – MA – 3° T. – Rel. Juiz Conv. Saulo José Casali Bahia – DJU 08.0000.2000 – p. 13)


Administrativo e constitucional. Ação civil pública. Serviços de saúde. Contratação. Poder Público. Licitação (art. 37, XXI, da CF/88 e Leis n° 8.080/0000 e 8.666/0003). Falta. Nulidade do contrato – 1. É imprescindível o prévio processo licitatório para a contratação de particulares pelo Poder Público com o fim de prestar serviços de saúde à comunidade (SUS), nos termos do art. 37, XXI, da CF/88 e dos dispositivos específicos das leis que regem a matéria (Leis n° 8.080/0000 e 8.666/0003)….”

(TRF 1° R. – 010008847462 – MA – 4° T. – Rel. Juíza Conv. Daniele Maranhão Costa Calixto – DJU 27.10.2000 – pag. 472)

Dessa forma, não há como vislumbrar possa o ente público municipal custear tratamento excepcional, de competência do Estado do Rio Grande do Sul sem a realização de procedimento licitatório, para verificação do preço adequado, das condições da prestação de serviços, e da existência de outras instituições prestando o mesmo serviço de forma menos onerosa, direito este, previsto constitucionalmente.

13) DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. Não deve o judiciário, exercer ingerência sobre o Executivo, e determinar que o mesmo, venha a infringir a Lei Maior e os princípios basilares que orientam toda atividade administrativa. O que pretende a autor é que o Judiciário invada competência do Executivo, situação que fere o Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2° da Constituição.

Determinar o custeio das despesas com tratamento sem o devido processo licitatório e pelo preço e forma, unilateralmente fixados pela instituição fornecedora, é exigir da Administração Pública que infrinja as normas de Direito Público, é obrigar a realização de ato ilegal, o que inviabiliza o atendimento do Ente Público.

Principalmente quando se observa, como no caso em tela, flagrante violação ao princípio do devido processo legal, tendo em vista que, por concessão de tutela antecipada, V. Exa. antecipa efeitos de uma sentença que seria proferida com efeito suspensivo, só aperfeiçoando seus efeitos após devido reexame necessário, negando então, aplicabilidade da Lei Federal (CPC, em seu art. 475, II).

Isto posto, requer:

a) A extinção do feito sem o julgamento do mérito, em vista da ilegitimidade ativa do Ministério Público.


b) A improcedência do pedido.

Pelotas, 25 de agosto de 2013.