[MODELO] CONTESTAÇÃO À RECLAMATÓRIA TRABALHISTA – REGIME CELETISTA – NULIDADES E COMPETÊNCIA

CONTESTAÇÃO À REDAMATÓRIA TRABALHISTA – REGIME CELETISTA – NATUREZA DO VÍNCULO JURÍDCO

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX PRESIDENTE DA … VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE …

O MUNICÍPIO DE …, nos autos da Reclamatória Trabalhista movida por Q.P.Q., A.F.M., O.C.P., J.J.F. e C.A.O. (Notificação …/…), por seu Procurador Geral, incluso Decreto de nomeação e substabelecimento, consoante o disposto no art. 12, II, do CPC, vem perante V.Exa. apresentar sua

CONTESTAÇÃO;

Com fundamento nos substratos fáticos e jurídicos seguinter:

1 – DOS FATOS NARRADOS NA EXORDIAL

1.1. Alegam os reclamantes que foram admitidos a prestarem serviço para a Municipalidade, mediante “Contrato Administrativo”, nos períodos seguintes: o primeiro, de … de … de … até … de … de …, o segundo, de … de … de … à … de … de …, o terceiro, de … de … de … à … de … de …, o quarto, de … de … de … à … de … de … e o quinto de … de … de … à … de … de …, quando imotivadamente foram demitidos.

1.2. Que o contrato administrativo deve ser declarado nulo (sic) … uma vez que esta eivado de nulidade, bem como a lei que o regulamentou, ou seja, a Lei Municipal 3.320 (anexa).

1.3. Pelo contrato com amparo na Lei Municipal 3.320, o Município criou um terceiro regime, que não celetista e não estatutário.

1.8. Trazendo a colação jurisprudência isolada a fim de reforçar suas tese, declinam pela inconstitucionalidade da Lei Municipal referida e propugnando pela declaração de sua nulidade, reclamam o reconhecimento da condição de empregados celetistas.

1.5. Como corolário, dizem fazerem jus os reclamantes a aviso prévio, multa fundiária de 80% (quarenta por cento) sobre os depósitos do FGTS, seguro desemprego bem como multa prevista pelo art. 877, § 6º, letra “a”, da CLT, visto que o pagamento das verbas recisórias se deu a destempo.

2. DA IMCOMPETÊNCIA ABSOLUTA “RATIONE MATERIAE” DESSA JUSTIÇA ESPECIALIZADA PARA JULGAMENTO DO FEITO

2.1. “OS CONTRATOS REGIDOS POR LEI QUE DISCIPLINA O REGIME JURÍDICO ESPECIAL (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, INCISO NOVE) NÃO PODEM SER APRECIADOS PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. A COMPETÊNCIA PARA TANTO É DA JUSTIÇA ESTADUAL.” (TST- RR, AC. 5.0.57, Min. Ursulino Santos – DJU 11/03/98, pág. 8298)

2.2. Para reforço da tese que abaixo discorremos sobre a aplicação do art. 37, IX, da Constituição Federal, buscamos orientação na monografia publicada em GENESIS – Revista de Direito Administrativo Aplicado, agosto de 1.998, em estudo apresentado por A.A.M., M.T., N.A. e R.S.M., Procuradora do Trabalho da … Região – …, pág. … à …, e demais autores, que consideravelmente, em sua maioria, reforçam nosso atendimento:

COMPETENCIA LEGISLATIVA – LEI INSTITUIDORA-

Como já foi dito acima, o art. 37, IX, da Constituição Federal não autoriza a instituição de um regime jurídico, mas tão-somente atribui à lei o estabelecimento dos casos de contratação temporária. Resta saber a quem pertence a competência legislativa para estabelecer tais casos: à lei federal ou à lei de cada pessoa jurídica com capacidade política administrativa dos entes componentes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

… Conforme leciona PAULINO JAQUES, citado por JOAQUIM CASTRO AGUIAR (Curso de Direito Constitucional Positivo – 6º Ed. – Rev. Dos Tribunais – 1990 – pág. 811 e seguintes), ao comentar a autonomia administrativa dos municípios diz que:

Por força da autonomia que lhe foi conferida e nos limites dela, o Município possui a faculdade de gerir os assuntos de seus interesses, de seus serviços, imprimindo direção própria aos seus próprios negócios.

Essa faculdade é corolário da Autonomia Municipal, constitucionalmente assegurada pela gestão própria dos assuntos do seu peculiar interesse. Em decorrência desse principio constitucional, compete ao Município organizar livremente tais serviços.

Desta forma, à exceção do que é decorrência da própria Constituição, porque esta expresso nela ou porque dela virtualmente decorre, compete privativamente ao Município legislar sobre a organização e prestação de seus serviços… (em Competência e Autonomia dos Municípios na Nova Constituição” – Rio de Janeiro, 1993, pág. 111 e seguintes).

Especificamente em relação ao art. 37, IX, da Constituição Federal, JOSÉ AFONSO DA SILVA, na obra antes citada, sustenta que a lei ali referida será da entidade controladora, ou seja, será lei federal, estadual, distrital ou municipal. Não há que ser Lei Federal com validade para todas as entidades porque não se lhe reserva competência para estabelecer geral e muito menos especial. Além do mais, a autonomia administrativa dos entes políticos não o permite.

Outros doutrinadores de renome, como CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, NAGIB SLAIBI FILHO, ADILSON ABREU DALLARI, MÁRCIO CAMMAROSANA (citado por Celso Ribeiro Bastos) também entendem que a lei a que alude o inciso IX, será federal, estadual, municipal e distrital. Tal posição restou corroborada pela Lei nº 8.112/90, arts. 232 a 235 (revogados), e Lei 8.785/93, que regulou a contratação temporária de servidores somente na esfera federal.

Aparentemente esta interpretação ofende o dispositivo no art. 22, I e XXVII, da Constituição Federal, que fixa, respectivamente, a competência privativa da União para legislar sobre o Direito do Trabalho e para fixar normas gerais sobre a contratação em todos as modalidades.

Ocorre que legislador federal, estadual ou municipal não estará legislando sobre direito do trabalho ou fixar as hipóteses de contratação temporária.

2.3. A.C.S. e L.R.C.B., Procurador do Trabalho da … Região – …, ex XXXXXXXXXXXX do Trabalho da … Região e ex Promotor de Justiça do Estado do …, estudando a contratação temporária, que alude o art. 37, inciso IX, da Constituição, ao assimilar a competência para solver litígios decorrentes, enfatizaram:

– No âmbito Federal, adotou-se “o regime estatutário” para servidores permanentes (Lei nº 8.112, de 11/12/90). Para servidores temporários, institui-se “regime especial” da Lei nº 8.785, de 09/12/93.

Litígios decorrentes das contratações temporárias serão dirimidos pela Justiça Comum Federal, já que a matéria a ser posta será de índole administrativa e não trabalhista. No âmbito estadual e municipal, Instituindo o Estado membro ou o Município o regime especial, ou seja, promulgando a lei prevista no inciso IX, do ar t. 3 7, da CF/88, aplica-se, “mutatis mutandis”, o raciocínio e a solução mencionada no item anterior.

Há que se recordar, outrossim, da Súmula nº 123, do sodalício TST-Tribunal Superior do Trabalho, já transcrita no tópico II deste trabalho. Muito embora editada sob a égide da EC/ 69, tem pertinência ao caso, vez que na sua essência soluciona idêntica situação:

“A decisão da Excelsa Corte, nos julgamentos dos recursos extraordinários nº …, do Estado do … e … e …, dos Estados de … e .., levou o Tribunal Superior do Trabalho a editar a Súmula nº 123, com a seguinte redação:

SERVIDOR TEMPORÁRIO OU CONTRATADO – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – Em se tratando de Estado ou Município, a lei que estabelece o regime jurídico (art. 106 da Constituição) do servidor temporário ou contratado é a estadual ou municipal, a qual, uma vez editada, apanha as situações preexistentes, fazendo cessar sua regência pelo regime trabalhista. Incompetente é a Justiça do Trabalho para julgar as reclama­ções aXXXXXXXXXXXXadas posteriormente à vigência da. Lei especial”, (exceto a Súmula, os demais grifo é nosso).

2.8. MARIA SILVIA ZANELLA DE PIETRO, em sua excelente obra “DIREITO ADMINISTRATIVO”, Ed. Atlas, pág. 355, com muita propriedade, ao referir-se sobre servidores públicos, doutrina que entre eles compreendem três categorias a saber:

1. Os FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS propriamente .ditos, sujeito ao regime estatutário e ocu-pantes de cargos públicos; mantemos essa terminologia, para fins doutrinários, porém a lei que instituiu o regime jurídico único na esfera federal (Lei 8.112, de 11/12/90) fala em servidor público para abranger, para fim desta lei, “a pessoa legalmente investida em cargo público” (art. 2º);

2. OS EMPREGADOS PÚBLICOS, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de EMPREGO PÚBLICO;

3. OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS, contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargos ou emprego publico.

– os da primeira categoria, submetem-se a regime estatutário;

– os da segunda categoria são contratados sob regime da legislação trabalhista, que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição Federal;

– os da terceira categoria são contratados para exercer funções temporárias, mediante regime jurídicos especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação.

2.5. Com respaldo na melhor doutrina e jurisprudência, o Município valendo-se do principio da legalidade, editou a lei Complementar nº 003, de 29 de novembro de 1.990, com modificações introduzidas pela 005, de 20 de fevereiro de 1.991, autorizando a contratação por tempo determinado para hipótese de atendimento as áreas de magistério, saúde e limpeza pública (doe. 01-3 laudas).

2.6. Dai emergiu a Lei Municipal nº 3.320, de 11 de janeiro de 1.993, com a modificações introduzidas pelas leis 3.528, de 07 de janeiro de 1.998 e 3.732, de 28 de dezembro de 1998, autorizando a contratação, por prazo certo ou temporário, sem vinculo empregaticio para atender serviços essenciais no âmbito da Administração Municipal, (does.02 e 03-19 laudas).

2.7. Assim, consoante o disposto no artigo 301, II, do CPC, preliminarmente, requer de V.Exa. que, ante o exposto, declare a incompetência absoluta dessa Justiça.

2.8. Entretanto, diante da preliminar exigida e na improvável hipótese de seu não reconhecimento, ainda assim improcede a reclamatória, conforme robustamente demonstraremos no;

3 – MÉRITO

EMENTA – Legal é a contratação administrativa de funcionário público, em. caráter excepcional, para atender a necessidade temporária de relevante interesse público, qual a de manter o regular funcionamento da Administração Municipal, restada prejudicada pela anulação de concurso público e exoneração de funcionários efetivos nele aprovados, se a excepcionalidade estiver prevista no Regime Juridico dos Servidores Públicos de Município.( Trib. de Justiça do Est. de Minas Gerais – 1a C.Cível – Apelação Cível n° 89.031/8 – LAJINHA – Rel.íDes. Orlando Carvalho – Publ.”Minas Gerais” (D. do Jud. de 06-08-96, pág.l.)

3.1. Pífios os argumentos dos reclamantes no que se referem a nulidade dos contratos, bem como suas inconstitucionalidades.

3.2. Depreendem-se dos mesmos que suas contratações se estabeleceram em momento de intranquilidade da Administração Pública, que se viu compelida a desligar no inicio de 1.993, mais de 1.250 (num mil e duzentos e cinquenta) servidores que haviam ingressado no serviço público sem o respectivo concurso, tendo ainda como complicador, duas sucessivas anulações de concurso públicos gerais por fatores externos, sem menor culpa da Administração Municipal.

3.3. Mister aqui se faça, adentrarmos no campo do direito do trabalho e de lá trazermos a oportuna distinção feita por OCTÁVIO BUENO MAGANO:

“O CONTRATO DE PRAZO DETERMINADO constitui modalidade de contrato individual de trabalho, que se particulariza por conter termo final, já o CONTRATO TEMPORÁRIO se define como espécie de contrato de trabalho em que o trabalhador se vincula, por prazo determinado ou indeterminado, à empresa de serviço temporário, para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal ou acréscimo extraordinário de serviço de outra empresa.” (CONTRATO DE PRAZO DETERMINADO – SÃO PAULO, Ed. Saraiva, 1988, pág. 28) .

3.5. Nas palavras do eminente professor CELSO RIBEIRO BAST:

“Admissão de pessoal por tempo determinado pode ter lugar tanto para fazer frente a SERVIÇOS DE CARÁTER TEMPORÁRIO, como em circunstâncias especiais, A SERVIÇO DE CARÁTER PERMANENTE. Esclarecendo, dir-se-ia que nada impede que se trate de serviço permanente. A NECESSIDADE, NO SERVIÇO PERMANENTE, É QUE HÁ DE SER TRANSITÓRIA (Comentários a Constituição do Brasil – 3º vol. Tomo III, pág. 103, São Paulo, Saraiva, 1992).

3.6. Não se deve olvidar que necessidade, significa :

“aquilo que é absolutamente necessário indis-pensabilidade; inevitabilidade.” E necessidade é tudo que é “essencial, inevitável, que não se pode deixar de fazer”.(A. MEDEIROS; M. TIEMANN; N. ANDONINI; R. MOREIRA – Estudo e Obra citada, pág. 838).

3.7. Buscando, novamente, os ensinamentos de MARIA SYLVTA ZANELLA Dl PIETRO, obra citada, págs. 180 e 181, aprendemos o seguinte:

“A distinção entre atos descricionários e atos vinculados tem importância fundamental no que diz respeito ao controle que o Poder Judiciário sobre eles exerce. Com relação aos atos vinculados, não existe restrição, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus .aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu. Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possivel MAS TERÁ QUE RESPEITAR A DISCRICIONARIDADE ADMINISTRATIVA NOS LIMITES EM QUE ELA É ASSEGURADA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELA LEI.

Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previa­mente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer delas será legal. Dai por que não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo por seus próprios critérios de escolha, a OPÇAo LEGÍTIMA feita pela autoridade competente com base em razões de o-portunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém pode decidir diante de cada caso concreto.”

3.8. O Poder de discricionaridade contido na norma consubstanciada no art. 37, IX, da Constituição Federal, ao deixar que lei municipal estabelecesse os casos de contratação por tempo determinado é patente e comunga com a autonomia municipal implícita no artigo 30, inciso I, pois interesse local somente o Município pode aferir, dada as condições peculiares de avaliação para cada caso concreto.

3.9. Despicienda a alegação de que o Municipio criou no presente caso um terceiro regime, sem respaldo juridico no campo do Direito, para atender (sic) “estranhamente serviços essenciais no âmbito da administração municipal”.

3.10. Porfiar por este caminho, seguramente nos parece muita pretensão dos reclamantes. Ora, diante das complexas situações vividas pelas administrações públicas, mormente advindas das normas constitucionais ditada pela novel carta, quem são os reclamantes para saber o que é ou deixa de ser serviços essenciais no âmbito da Administração Pública. Novel carta, quem são os reclamantes para saber o que é ou deixa de ser serviços essenciais no âmbito da Administração Pública.

3.11. Com efeito, os reclamantes reputam inconstitucional uma lei municipal elaborada nos estritos termos permitido pelo artigo 37, IX, da Carta Magna, e pedem que lhes sejam reconhecida a condição de empregados celetistas.

3.12. Ainda assim, na remota hipótese de se reconhecer suas condições de celetistas, não vislumbramos o que isso poderia afetar nas relações dos contratos, e muito menos na legalidade constitucional da Lei Municipal 3.320, de 11 de janeiro de 1.993, e posteriores modificações, em virtude da conveniência, oportunidade e constitucionalidade de suas edições, conforme sobejamente demonstrado.

8. DO PEDIDO

8.1. Ante o exposto e provado a legalidade do Contrato Administrativo, na eventual hipótese de se reconhecer sua natureza trabalhista, por dever legal, nega-lhe o Município dever de pagar os reclamantes:

a) Aviso prévio e seus reflexos legais, pois segundo o art. 887 da CLT, somente é devido seu pagamento quando não houver prazo estipulado, e no presente caso mantinham os reclamantes para com a municipalidade, contratos escritos por prazo certo, ou seja, determinados;

b) Multa fundiária de 80% (quarenta por cento) referente ao FGTS, em virtude de não haver ocorrido despedida sem justa causa, “ex vi” do § 1º, art. 18, da Lei Federal 8.036, de 11/05/90, que dispõe sobre o FGTS-Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;

c) Indenização relativa às parcelas do Seguro Desemprego, por tal direito alcançar somente o trabalhador dispensado, também, sem justa causa, conforme art. 3º, da Lei Federal 7.998, de 11/01/90, que disciplina a sua concessão;

d) Multa conforme art. 877, §8°, da CLT, haja vista não haver parcelas incontroversas a serem discutidas no presente caso ( doe. 08 – 05 laudas ).

8.2. Como consequência do acima inferido, requer o Município de … de V.Exa., que seja julgado improcedente o pedido dos reclamantes quanto ao pagamento do aviso prévio e reflexos, multa fundiária de 80% (quarenta por cento), indenização das parcelas do seguro desemprego, multa rescisória a teor do art. 877, § 8º, para, a final, condená-los ao pagamento das custas e demais cominações legais.

8.3. Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente documentais, periciais e testemunhais.

Pede e espera deferimento.

Local e data

____________________________________________

Advogado

OAB/… nº …