[MODELO] Contestação à Ação Declaratória de Nulidade ou Desconstitutiva
CONTESTAÇÃO À AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE OU DESCONSTITUTIVA
EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DA 8º VARA CÍVEL- DESTA COMARCA.
O MUNICÍPIO DE …, pessoa jurídica de Direito Público Interno, com sede na Prefeitura, situada na …., nº … – Bairro …, que tendo sido citado para responder aos termos de uma AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE OU DESCONSTITUTIVA cumulada com AÇÃO DECLARATÓRIA DE REGULARIDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS que lhe move juntamente com a CÂMARA MUNICIPAL DE …, o ex-prefeito, …, cujo processo está em curso perante esse DD. Juízo, sob o nº …, vem, pelo seu atual Procurador Geral, conforme incluso decreto e consoante o disposto no inciso II, do art. 12 (segunda parte) do CPC, apresentar sua
CONTESTAÇÃO o que ora faz, pois, com fundamento nos substratos fáticos e jurídicos seguintes:
1. No caso em apreço, o autor ex- prefeito deste Município postula pela presente tutela jurisdicional, a declaração de regularidade de prestação de contas contra o Município e a Câmara Municipal, respectivamente representados, pelo atual Prefeito e atual Presidente do legislativo, em síntese, sob o argumento de que durante o exercício do mandato de Prefeito Municipal de … no período de 1989/1992, fê-lo com zelo, probidade e a eficiência requeridas pela função pública; assinalando que toda sua Administração se viu marcada pela observância aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade (art. 37, da CF) e que prestou contas na forma prevista nos arts. 71, I e 31 da CF.
2. Ressalta que as contas relativas ao exercício de 1991, por questões meramente formais foram rejeitadas em parte, pelo Tribunal de Contas como pretensa falta de comprovante de procedimentos licitatórios.
3. Salienta ainda mais, que o Parecer do Tribunal de Contas, tem caráter meramente administrativo- opinativo, podendo ser acatado ou não pela Câmara, desde que observadas, as normas regimentais e substanciais.
3.1. Nesse particular, pondera que os documentos faltantes, podem ser apresentados à Câmara Municipal, como o foram por ocasião do julgamento, cujos originais das licitações encontram-se com o Poder Executivo e foram apresentados à Câmara.
3.2. Enfatiza, que a Câmara Municipal, ao julgar as declinadas contas, em sessão realizada em 09/02/1995, fê-lo com abuso de poder e cometeu irregularidades, pois, além de não intimar o autor, no prazo, para apresentar sua defesa e garantir-lhe acompanhamento do julgamento, sem motivar a decisão e observar as regras regimentais, desrespeitando, assim, o princípio do devido processo legal, que impõe o direito de defesa e a motivação dos atos jurisdicionais e administrativos. Ademais não se apurou e nem tampouco referiu-se a qualquer ilícito administrativo praticado pelo autor e que suas contas, conquantos evidenciassem corretas foram rejeitadas. Sobre a matéria versada cita doutrina e vasta jurisprudência de nossos Tribunais.
8. Por último, pede a procedência da Ação, a fim de declarar a nulidade da decisão da Câmara relativas às contas-exercício de 1991, para que novo julgamento seja feito, com a prévia intimação do autor para defender-se e acompanhar o julgamento que deverá ser fundamentado e observado o devido processo legal.
8.1. Postula ainda, seja declarado inexistente qualquer ato de improbidade relativo às referidas contas e, por via de conseqüência, declarar regulares e corretamente as contas do exercício de 1991, e por isso qualquer relação passiva do autor com o Município, com a condenação das despesas processuais e honorários de advogados pela parte contrária, finaliza pedindo a citação dos supostos réus e intimação do MP, bem como a exibição de todos os documentos pelo Município, na forma prevista nos arts. 355/363 do CPC.
5. Ora, a propósito dos invocados e preconizados princípios constitucionais que pertinem, notadamente ao desempenho administrativo público, tem-nos como inegavelmente fundamentais e modulares de todo o comportamento e da prática administrativa; bases impostergáveis de um ordenamento jurídico e ideário político-jurídico, que, aliás não podem transformar-se em meras letras mortas e com base neles há de nortear-se todos os atos e condutas do Administrador público.
6. Merece destacar-se aqui, o alcance de cada princípio para melhor avaliar a conduta do autor no decorrer de seu mandato, o qual assinala e reputa ter exercido com zelo, probidade e eficiência o seu mandado, a sua função. Sem embargo do esforço persuasivo do renomado patrono da causa e em que se pese o brilho de sua cultura jurídica, a situação revela-se contraditória e conflitante com o comportamento adotado, divorciado da prática, principalmente em se tratando de matéria concernente à falta de licitação, onde prevalecem e sobressaem os princípios da legalidade, da impessoalidade, quando, no caso, vê-se que a rejeição parcial deu-se pela falta de licitação, sendo, pois de suma importância porque constitui procedimento inteiramente vinculado à lei e de atos regrados, de forma que, a par do princípio da legalidade traduz-se na regra segundo a qual o agente político ou a Administração Pública só pode e deve agir de acordo com a lei, com o direito. Sendo nulo todo ato nascido sob o signo da ilegalidade e não podendo ser convalidado.
7. Com efeito, chega-se à conclusão lógica de que o princípio da legalidade constitui base de todo o procedimento administrativo, e diante, pois, do sistema jurídico- positivo vigente, exige fiel subsunção da ação Administrativa à lei, sendo, em conseqüência, defeso à mesma agir praeter legem ou contra legem, mas devendo sempre e sempre observar e agir tão-somente secundum legem.
8. Ainda, nesse particular, não se pode perder de vista que a eficácia de toda atuação administrativa está condicionada ao atendimento da Lei, nesse sentido e na esteira do ensinamento sempre atual do memorável Hely Lopes Meirelles pela importante contribuição à evolução do Direito Administrativo segundo ele na Administração Pública “não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”. (grifei)
9. No que diz respeito ao princípio da moralidade, também denominado como o da probidade administrativa, reportando-se ainda na abalizada opinião do citado jurista “a moralidade administrativa constitui, hoje em dia pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública não se trata – como diz Hauriou, o sistematizador do conceito da moral comum, mas sim da moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração e cita ácordão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que consagrou o princípio no direito brasileiro “O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo, mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com alei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo” e nem se diga que o mesmo fora observado.
10. Vê- se, pois, que ambos são princípios de observância obrigatória da Administração Pública. No caso, as circunstâncias, indicam, pois a inobservância de tais princípios, e, portanto, manifestamente contrárias às afirmações do autor.
11. A despeito do princípio constitucional da impessoalidade administrativa, na realidade significa a neutralidade da atividade, cuja diretriz única há de ser o interesse público. Traduz-se, pois na ausência de marcas pessoais e particulares correspondentes ao administrador, que, esteja eventualmente no exercício da atividade pública, e significa que as vinculações partidárias das pessoas que chegam aos cargos do Poder, deles não se valham para realizarem-se interesses partidários de grupo ou facção que domine os cargos diretivos da Administração, porém a realidade infelizmente tem sido diferente. O partidarismo, é incompatível com o princípio da impessoalidade na medida em que os eventuais ocupantes dos cargos políticos passam a servir-se deles para permitir facilidades, favores, privilégios obtidos para si mesmo e para aqueles que com ele simpatizam ou servem a seus interesses de mantença.
12. Tem-se que, é exatamente a impessoalidade que afasta ou expurga, juridicamente, da burocracia o partidarismo, que rende ensejo ou poderia conduzir a desmandos no desempenho da atividade pública.
13. Consigne-se que, a impessoalidade há de garantir que a Administração seja pública, não apenas no nome, mas na prática do dia-a-dia, em cometimento, atitudes e atos, merecendo ressalva que um dos vícios mais freqüentes, é o famigerado nepotismo, a ferir o princípio da impessoalidade constitucional, implica na conduta pela qual os agentes públicos, valendo-se do cargo por eles ocupados, concedem favores e benefícios pessoais a seus parentes e amigos. A propósito, o nepotismo originou-se na Igreja católica, quando os papas ofereciam benefícios e graças a seus sobrinhos e familiares em geral. Tal prática torna-se ainda mais intolerável, quando há excesso e abuso na nomeação de parentes.
18. No que pertine ao princípio da publicidade tem-se que ele é mais um dos princípios constitucionais da Administração; é, assim o seu próprio nome, denotar-lhe a essência. Sem a publicidade da conduta administrativa não há como se cogitar da juridicidade e da moralidade da mesma. É condição legal de sua existência, eficácia ou validade sem ela não se terá a sua conseqüência de produzir modificações no mundo jurídico. Por ele não se assegura apenas o acesso às informações, mas o total conhecimento à verdade na atuação, não sendo admitidos, pois os comportamentos clandestinos ou sigilosos da Administração Pública, ressaltando- se que a publicidade ou publicação dos atos difere da propaganda ou divulgação dos atos, programas, serviços e obras.
15. Sustenta e pondera, o autor que o Tribunal de Contas, por maioria simples, emitiu parecer prévio pela aprovação parcial de suas contas, ainda assim, fê-lo, sem apresentar qualquer fundamento jurídico e tampouco apontou qualquer irregularidade que não fosse única e exclusivamente formal, cuja única ressalva que prevaleceu perante à Câmara Municipal diz respeito à suposta falta de procedimentos licitatórios.
16. Já quanto à pretendida nulidade do julgamento, alega que a Câmara não observou o devido processo legal, pois “não intimou o autor para defender-se e acompanhar o julgamento, que se mostra, assim, nulo, porque não consiste em ato político, senão ato administrativo” e, como tal há necessidade de, fielmente atender, ao devido processo legal, assegurando ao interessado “contraditório e ampla defesa, como meios de recursos a ela inerentes, inclusive proporcionar ao administrado real oportunidade para se defender e apresentar provas, inclusive, pericial, “o que não houve de modo algum”, assinala; pois, o autor citando o art. 5º LV da CF, segundo o qual a jurisprudência é tranqüila nesse sentido, reportando-se a inúmeras decisões de nossos Tribunais.
17. Nunca é demais ressaltar-se, que obviamente o Tribunal de Contas não julga, apenas emite parecer técnico sobre as contas prestadas. A competência constitucional que lhe é atribuída não implica no exercício de função judicante. Julgar as contas, na realidade tem sentido de exame, de conferir-lhes a exatidão, se estão certas ou erradas, traduzindo-se o resultado do exame, em concreto, no parecer elaborado, ato de natureza meramente administrativa e nunca de natureza judicante. Trata- se de função matemática, contábil, não de função jurisdicional. Na realidade, o Tribunal “julga as contas”, não julga “os responsáveis”.
18. Com efeito, manifesta-se sobre a regularidade intrínseca da conta, não sobre a responsabilidade do exator ou pagador nem tampouco sobre a imputação dessa responsabilidade. Faz-se alusão quanto a existência material do fato, delituoso ou não, fornecendo à Justiça, que vai mais tarde julgar o responsável, base concreta para o exercício da função judicante e constitui o monopólio do Poder Judiciário.
19. Na abalizada opinião de Marcel Waline em sua obra “Droit Administratif”, 9ª Ed., 1963, p. 68, assinala com precisão que “o papel da Corte de Contas não é o de exercer julgamento sobre a culpabilidade do responsável, mas unicamente o de examinar a regularidade objetiva da conta” não discrepando desse sentido, a intenção do legislador constituinte, ao instituir o Tribunal de Contas como órgão d Administração, preposto do Poder Legislativo, com função de auxiliar a este na tomada de contas da receita e da despesa de cada exercício financeiro; não incluindo-se por isso mesmo, nessa atribuição, de nenhuma forma funções jurisdicionais, atribuições, pois fixadas pela Constituição que não podem ser modificadas, nem por diminuição nem por acréscimo, em razão de leis ordinárias. Logo, deduz-se facilmente que o controle externo é exercido pela Câmara sobre o emprego do dinheiro público com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 31, 2º da CF).
20. Por outro lado, o Poder Judiciário não tem, permissa venia, função no exame de tais contas e, tampouco autoridade, para revê-las, não interfere na apuração do quantum do alcance. O julgado da jurisdição de contas, fica restrito, pois, ao elemento meramente material do delito, constituindo- se um prejudicial no juízo penal (Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, p. 30-31).
21. Relativamente à alegação de que a Câmara Municipal não intimou o autor para defender-se e acompanhar o julgamento; não ensejando real oportunidade de apresentar provas e, portanto, sem a observância do devido processo legal, ao contrário, porém do que alega, vê-se pela documentação oriunda da Câmara Municipal que ora junta, que foi-lhe assegurado o direito de defesa, inclusive apresentou até Emenda à Resolução, e provas, porém cumpre à Câmara com mais propriedade manifestar-se sobre a questão.
22. Não obstante, nesse particular, vale consignar, por oportuno, que há realmente um procedimento a ser observado, afigurando-se-nos, pois inaceitável em qualquer estado de direito, a preterição da ampla defesa expressamente consagrada na nova Constituição, no seu artigo 5º, inciso LV, tanto nos processos judiciais, quanto nos processos administrativos.
23. Seguramente, o devido processo legal, mais do que uma garantia constitucional de ordem processual, constitui ou traduz-se uma garantia de ordem material, não pode ser considerado como simples procedimento objetivo, mas antes de tudo como manifestação de um direito da pessoa humana. Dentro do sistema hierárquico das normas, presidido por uma Constituição rígida tal como é a nossa. A legalidade desponta e prepondera, como uma das primeiras limitações do poder de disciplinar o processo. De sorte que, impõe ao legislador o respeito aos direitos fundamentais. Busca, o processo legal, a efetiva tutela de tais direitos e como garantia constitucional.
28. Destaque-se ainda, a propósito do devido processo legal, que a exemplo do direito de ação, o da jurisdição que culmina com a prolação, por XXXXXXXXXXXX competente, de sentença, conforme os princípios da congruência e da motivação. São corolários do devido processo legal, dentre outros, os princípios da isonomia das partes no processo, do juízo natural, da garantia de assistência judiciária quando justo, do contraditório, da ampla defesa, da licitude probatória, da coisa julgada, da inafastabilidade do controle judiciário, do duplo grau de jurisdição, da publicidade, da imparcialidade dos julgamentos. Assim, a lei não pode instituir formas que tornem inócua ou letra morta o direito ao processo legal consignado na consignado na Constituição.
25. Ainda relativamente à alegação do autor no sentido de que a Câmara Municipal não observou o devido processo legal e não lhe assegurou o direito do exercício da ampla defesa, como já se disse aqui, cumpre à mesma com mais absoluta segurança e propriedade manifestar-se sobre a questão porque lhe diz respeito a sua atribuição constitucional, contudo, reportando- se, notadamente à justificativa à Emenda n º 033-A/98, de autora do ilustre vereador e, portanto de sua absoluta confiança, à evidência dá conta de que houve observânciado direito de ampla defesa e ao processo legal, chegando- se inclusive a invocar o próprio art. 5º LV da CF na aludida justificativa. Demais disso, o próprio autor na inicial (item. 38) confessa ter exercitado seu direito de defesa.
26. Há de se ressaltar en passant que dada a independência e harmonia entre os poderes locais e para que possam eles desembaraçadamente no campo reservado às suas respectivas e específicas atribuições, não poderá haver interferência de um poder no outro, se porém, eventualmente ocorrer tal invasão sê- lo-á reputada como ilegítima e afrontosa ao princípio da separação institucional de suas funções (art. 2º da CF). Por igual razão constitucional, as atribuições dos Poderes Legislativo e Executivo são incomunicáveis e intransferíveis.
27. Realmente, como Poder legislativo do Poder do Município, a Câmara Municipal desfruta das prerrogativas próprias, desempenha dentre outras; a importante função fiscalizadora que tem caráter político-administrativo. No regime municipal, o controle político-administrativo da Câmara compreende a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, através do julgamento das contas do prefeito e de suas infrações político-administrativas. Observe- se que, essa função fiscalizadora, foi de forma significativa ampliada pela Constituição de 1988, especificamente ao estabelecer as regras previstas no art. 31 e seus parágrafos.
28. Contudo, nunca é demais salientar que, a Câmara Municipal, não tem o privilégio de desatender impunemente à Constituição, às leis de organização do Regimento Interno. Transpondo os limites da legalidade, obviamente, que seus atos ficarão sujeitos a correção judicial, para o restabelecimento dos direitos eventualmente feridos.
29. Não há dúvida de que, as questões internas corporis referem- se direta e exclusivamente com a economia interna da corporação legislativa, com suas prerrogativas institucionais ou com a faculdade de valorar matéria de sua privativa competência, porém não se pode ignorar que tais deliberações afastam por completo a revisão judicial, o que implica dizer que o que a Justiça não pode é substituir a deliberação da Câmara por um pronunciamento de mérito do Poder Judiciário, ressaltando-se que os assuntos interna corporis são atos formalmente administrativos e materialmente políticos, cuja tramitação e forma ficam sujeitos ao exame judicial, porém refugindo- se da censura deste quanto a valoração de seu conteúdo.
30. Assim, observa- se que os pontos da controvérsia suscitada na presente tutela jurisdicional, limitam-se ou giram em torno da eventual ou suposta falta de licitação e observância ou não do devido processo legal pela Câmara Municipal, quando editou- se a Resolução nº 033-A/98,que trata da apreciação do parecer prévio do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais e relativos ao julgamento das contas do exercício 1990/1991, ao tempo em que o autor exerceu o mandato de Prefeito, cuja deliberação do colegiado inclinou-se pela rejeição parcial de tais contas pelas razões já assinaladas.
31. É de se ressaltar a despeito da alegação de suposta falta de licitação, que, também nos casos de dispensa ou inexigibilidade previstos no antigo Decreto- Lei n º2300, que instituiu o então vigente Estatuto Jurídico das Licitações Contratos Administrativos revogado pela Lei nº 8.666/93, não implicam na dispensa da abertura do respectivo processo administrativo, ainda que, de forma simplificada, cuja necessidade e imperatividade, além de devidamente justificadas,devem ser comunicadas, dentro do prazo legal de três dias à autoridade superior, de cuja ratificação, em igual ´prazo, dependente a sua eficácia (art. 28) consignando-se que nas hipóteses enumeradas (arts. 22,23 e 28), enquanto o ato em que autorizou a dispensa ou que reconhece a inexigibilidade não for ratificado ( ou homologado), pela autoridade competente, o contrato não poderá ser celebrado, sob a pena de responsabilização do servidor que o fizer. Tendo estabelecido nítida distinção entre licitação dispensada, licitação dispensável, licitação inexigível e licitação vedada.
32. Convém assinalar-se que, a observância do principio do procedimento formal, não significa que, a Administração deva ser “formalista”, a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias, podendo simples omissões ou irregularidades ser sanadas, quando reputadas irrelevantes e não causarem prejuízos a Administração ou aos concorrentes, afinal, aplica-se também no âmbito administrativo, a regra dominante nos processos judiciais segundo a qual, não se decreta a nulidade onde não houve dano para qualquer das partes pas de nullité sans grief, no dizer dos franceses. Como se vê, o procedimento formal de qualquer forma constitui exigência legal e por isso mesmo irrelegável.
33. É certo, inegável e incontroverso, contudo, que qualquer situação de ilegalidade não pode ser tolerada pela Administração Pública, a quem incumbe, como responsável, pela preservação da intangibilidade da ordem jurídica, não sendo suscetível de convalidação atos tisnados de tais vícios, sendo que, a nulidade não gera direitos e obrigações entre as partes, não produz efeitos jurídicos válidos e opera efeitos ex tunc, retroagindo-se, pois às suas origens.
38. Na hipótese versada, na verdade cabe ao autor o ônus da prova da regularidade e legalidade de seus atos e não ao Município, limitando-se este a apresentar a documentação requerida na forma do art. 355/363, o que ora faz ao exibir os documentos relativos às licitações efetivamente realizadas no exercício de 1991, dos quais extraíram- se cópias e juntadas aos autos, tudo conforme requerido.
35. Ainda, nesse particular, não se pode perder de vista que o processo judicial se resume segundo o ditado forense em dois “pés” prazo e prova. Sendo que o exagero de afirmação e invocação de princípios que norteiam o comportamento Administrativo põem em relevo ou em evidência a importância da prova no caso concreto, e tal instituto no sistema jurídico traduz-se essencial à busca de verdade real. Aplica- se, pois o princípio probatio incumbit asserenti – cabe a prova a quem afirma, e ainda, não basta dizer, é preciso provar- probare oportet non sufficit dicere. Daí a prova ter sido comparada à luz: probatio luci comparatur. A luz que guia o XXXXXXXXXXXX na busca da verdade. E o XXXXXXXXXXXX julga pelas provas existentes dos autos- secundum allegata et probata iudex judicare debet. Se, por um lado, tem direito ao livre convencimento, por outro tem o dever de examinar as provas e sopesá-las, a fim de chegar mais perto possível da verdade. Sendo que os fatos independem de prova quando notórios. Assim, deduz- se facilmente que ao autor cabe o encargo de produzir as provas destinadas a formar a convicção do julgador e demonstrar a veracidade dos fatos alegados e deduzidos na exordial.
36. Por último, cumpre ter- se em vista que o pedido de condenação ao pagamento de custas judiciais pela Municipalidade e pretendido pelo autor não pode prosperar-se, despesas estas que compreendem as custas processuais, gastos de viagem, remuneração de peritos, honorários de advogados, posto que, as circunstâncias revelam que, a Municipalidade nada tem a ver com a pretensão deduzida, nem tampouco concorreu para a situação, que, aliás fora provocada pelo próprio autor, quando Prefeito do Município. Logo, não é justo nem razoável a condenação da Municipalidade em eventuais custas judiciais. Nesse particular, como se vê da própria petição inicial, faz- se alusão tão-somente ao órgão da Câmara Municipal, e não ao Município, cuja controvérsia diz respeito exclusivamente ao Poder Legislativo.
37. Observa- se, pelo conteúdo do pedido e natureza da lide, a ação é somente declaratória contra ato do Poder Legislativo-Câmara Municipal e , não propriamente em relação à Municipalidade.
Ex positis e contestando o mais por negação, ouvindo-se o ilustre representante do Ministério Público como custos legis, espera seja a presente contestação recebida e seja a ação, em conseqüência, julgada improcedente, com a condenação do autor no pagamento das despesas judiciais decorrentes e demais cominações legais cabíveis.
Termos em que, protestando por todo o gênero de provas, mormente depoimento pessoal do autor.
Pede e espera Justiça.
Local e data
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Advogado
OAB/… – nº …
