EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA …. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….
…………………………………….., pessoa jurídica de direito privado, com sede na …., Município e Comarca de ….,……………….. (qualificação), por seu advogado, no final assinado, com escritório na Rua …. nº …., onde recebe intimações, nos autos da Ação Declaratória nº …. (apensa à Medida Cautelar nº ….), movida por …., vem pela presente, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 191, do Código de Processo Civil, apresentar sua CONTESTAÇÃO
pelos fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:
Cuida-se de ação de inexigibilidade de duplicata c/c pedido de perdas e danos, movida pela sacada contra a cedente e o banco endossatário da cambial.
Após obter a sustação dos atos notariais, relativamente à duplicata "sub examen" alega a autora que em momento algum firmou contrato com a segunda ré …., ignorando os motivos pelos quais a referida empresa passou a sacar duplicata que não correspondia a prestação de serviços.
Nº DO TÍTULO VENCIMENTO VALOR
…. …. ….
Assim, nega a autora que tenha realizado com a empresa sacadora da duplicata qualquer negócio que justificasse a emissão da cambial.
Evidentemente, a simples leitura do petitório conduz à total improcedência da ação, relativamente ao ora contestante.
PRELIMINARMENTE
I – DA FALTA DE INTERESSE
Conclui-se que a real pretensão da autora é ver declarada a inexistência de relação cambial entre o requerente (sacado) e o réu (endossatário), já que não compete ao requerido discutir a relação existente entre a autora e a cedente (endossante).
Ocorre, como é fácil observar pela leitura da peça exordial, que a autora não faz qualquer menção ao aceite do título o que, também, por presunção, se conclui que a mesma não deu seu aceite.
Se a autora não deu o aceite no título e nega o negócio subjacente, não há interesse na ação que busca isentá-lo da relação cambial, mormente para com o réu, porque ela não existe, por força da própria Lei de Duplicatas (Lei 5.474/68, artigo 15, inciso I).
De conseguinte, a via eleita é imprópria ao pleito da autora. "É preciso, pois, sob este prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional seja NECESSÁRIA E ADEQUADA" (Teoria Geral do Processo, fls. 222, ed. RT 1985):
"Inadequado o meio processual utilizado para solver a lide, carece o autor de interesse-adequação para vir a Juízo, porquanto o provimento reclamado pela via processual optada não é idôneo." (Ac. Unân. "In" Ap. Civ. 25.076-2, de 03/08/83 – C.P.C. Anotado – Alexandre de Paula, vol. I, fls. 10, v. 45, 3ª ed. RT).
Daí, dizer concretamente que a pretensão da autora esbarra, também, na "Impossibilidade Jurídica do Pedido", como exemplifica o assentamento pretoriano:
"A impossibilidade jurídica do pedido não decorre apenas de sua inadmissão pelo ordenamento jurídico, mas de sua inviabilidade, evidenciada pela própria situação fática, que torna induvidosa "PRIMA FACIE" a sua improcedência." (Ac. Un. da 03ª. T. do TFR de 28/04/81, no Agr. 41593 – RJ – Rel. Min. Carlos Madeira Rev. Proc. 25/273).
Portanto, falece possibilidade jurídica ao elástico provimento emanado do pedido da autora, impondo-se "venia concessa" a extinção do feito nos exatos termos do artigo 267, IV, do digesto processual.
Portanto, a ação, "concessa venia", não merece ultrapassar os vértices das preliminares, culminando em sua extinção, como deflui da regra estatuída no artigo 267, VI, do digesto processual.
Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, mister se faz adentrarmos ao mérito.
NO MÉRITO
"O endossatário tem direito de levar a protesto a duplicata endossada, para assegurar o direito de regresso, ainda quando o título esteja a ser contestado pelo sacado, por ausente o negócio subjacente." (STJ – 3ª Turma, Recurso em MS 723, de 19.02.91, rel. Min. Dias Trindade, "in" JSTJ-TRF 24/110).
A autora afirma que inexistiu qualquer negócio com a sacadora da duplicata (….), que pudesse originar a emissão da duplicata.
Como já se disse, não compete ao réu discutir o negócio subjacente, posto que, sendo endossatário de boa-fé, está imune às exceções pessoais entre sacado e sacador.
Consoante reconhece a doutrina e jurisprudência, o título de crédito, a exemplo da letra de câmbio, é suscetível de ser negociado, podendo ser endossado antes ou depois do aceite.
De conseguinte, induvidoso afirmar que as exceções pessoais do devedor contra o tomador são inoponíveis ao endossatário de boa-fé, porque este sucede ao endossante apenas na propriedade do título e não em suas relações jurídicas.
É inegável que desde a emissão da duplicata, da qual resulta o nascimento de uma obrigação cautelar do emissor-vendedor que, por isso, deve ser por este assinada (art. 2ª, § 1º, item IX, da Lei nº 5.474/68), ficando, pois, afirmada, por esse saque, a existência de provisão correspondente em mão do comprador, permite-se a sua circulação, de forma idêntica à letra de Câmbio e assim, desde esse momento, é passível de ser descontada ou entregue em caução de abertura de crédito, pois que, a partir daí existe para o endossatário uma obrigação líquida e certa que o garante: a do emitente, e do outro lado, através do aceite obriga de igual forma o sacado.
Carvalho de Mendonça, comentando o caso de duplicata não aceita, sempre reconheceu a possibilidade de "desconto de duplicata antes do aceite do comprador ou antes do reconhecimento do comprador", isto porque "o desconto do título é mero negócio jurídico autônomo, distinto do contrato de compra e venda que lhe dá origem." (Pareceres – Ed. Priv. Do Banco do Brasil, parecer nº 125, pág. 314).
O aceite, escreve o Professor João Eunápio Borges, "transformando o sacado no principal devedor do título, não é elemento necessário à existência e à plena eficácia da letra de câmbio. O mesmo acontece com a duplicata, que constitui modalidade brasileira da letra de câmbio e não da nota promissória" (Título de Crédito, Forense, 2ª edição, 1972, Rio de Janeiro, nº 299, p. 209).
O Supremo Tribunal Federal deixou assentado:
"Se o título, uma vez emitido, pode ser descontado, conquanto não completo com a assinatura do sacado-comprador, este o assinará ou deixará de fazê-lo. Na primeira hipótese, fará brotar uma dívida líquida e certa, a merecer a cobrança pelo executivo. Na segunda, dando as razões da recusa, por certo que não se obrigará cambiariamente, mas dará oportunidade para o protesto por falta de aceite. E este protesto está previsto em Lei, quer como prova da não aceitação, quer para o regresso contra o endossador. Descontado o título, o portador só poderá agir contra o endossante provando a recusa do aceite, recusa só a tornar-se certa com a prática da medida estabelecida em Lei (art. 3º do Dec. Nº 2.044). Nem se diga que o sacado tinha motivo para não lançar o aceite. Esse motivo subsistirá com a declaração, mas não excluirá o protesto que a Lei garante ao portador." (Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Comentários à Lei de Duplicatas, Forense, Rio de Janeiro – 1970 – nº 65 – p. 79).
A propósito, comenta Pontes de Miranda:
"(…) o só saque da letra de câmbio, conforme bem esclarece Pontes de Miranda, nenhum vínculo jurídico estabelece entre o sacador e o sacado. A vinculação só se dá com o lançamento do aceite. (…) Mas, embora inexista a vinculação do sacado que não aceita, a letra de câmbio tem existência jurídica e desde que endossada, como ocorreu no caso vertente, cria obrigação cambiária entre o endossante e o endossatário." (Pontes de Miranda, ob. cit., § 3.880, nº 2, nº 1, pág. 284)
A jurisprudência mesmo considerando a duplicata sem aceite é unanime em sustentar a inoponibilidade de oposição ao endossatário das execuções pessoais do devedor contra o tomador.
O Supremo Tribunal Federal já pronunciou:
"Duplicata. Protesto. Conforme o § 4º, do art. 13, da Lei das Duplicatas, será necessário o protesto no caso de endosso, para assegurar o direito regressivo contra o endossante e seus avalistas. O legislador teve em vista que o título é passível de negociação antes do aceite e terceiro de boa-fé poderá exercer o seu direito de crédito contra o endossante e seus avalistas, mesmo que não haja consumado o negócio de compra e venda mercantil subjacente. A entrega da mercadoria é condição de regularidade de emissão da duplicata, mas não condição de sua validade em relação a terceiro, na hipótese de circulação do título. Aí torna-se necessário o protesto da duplicata dentro de 30 dias contados do seu vencimento, para que o portador não perca o direito de regresso contra os endossantes e seus avalistas. O protesto fica limitado a este objetivo decorrente do endosso, uma vez que não haja impontualidade por parte do sacado." (Ap. 353.483, de 08.07.86, 6ª C. 1º TA-CivSP, Rel. Ernani de Paiva, "in" ADV Jur. 1986, p. 667, v. 30.049).
Também neste sentido:
"A duplicata não aceita pode ser endossada e o endosso lhe dá feição cambial, não sendo ilícito opor ao endossatário de boa-fé defesa fundada no negócio jurídico subjacente." (Ac. Unân. Nº 241.849 do 1º TACivSP. Relator Carlos Antonini. "In" RT – 514/139-140).
O referido acórdão cita em seu corpo, importante lição de Cunha Peixoto:
"O endosso – exceto o endosso mandato – é ato transmissível de direito, continuando, porém, o transmissor como responsável pelo documento. Mas o endossatário sucede ao endossante apenas na propriedade do título, e não em suas relações jurídicas. Seu direito é autônomo e deriva da própria assinatura do alienante (endossante). A responsabilidade do endossante é autônoma e independente. Daí poder aquele exigir o pagamento, mesmo que falte causa à relação jurídica do alienante e não seja possível opor ao endossatário as exceções pessoais de seus antecessores".
Inegável é a condição do réu contestante, endossatário de boa-fé, que está alheio ao negócio subjacente, mesmo porque dele não participou, e neste sentido, a posição doutrinária e jurisprudencial ressoam uníssonas:
"A inoponibilidade ao endossatário das exceções pessoais do devedor contra o tomador e anteriores endossatários, a responsabilidade do endossador pelo pagamento da soma cambial." (JOÃO EUNÁPIO BORGES, "in" "Títulos de Crédito, ed. 1979, pág. 73).
"O endossatário da duplicata mercantil aceita, uma vez que é portador de boa-fé, está incólume a alegações de defeitos ou vícios da mercadoria" (2ª Câmara Cível do T.J. São Paulo, 17.06.47, RF 116, 184)" (PONTES DE MIRANDA, "in" Tratado de Direito Privado, tomo XXXVI, ed. 1972 pág. 222).
Por oportuno, cabe relembrar o magistério de Fran Martins:
"Abstração relaciona-se principalmente com o negócio original, básico, subjacente, dele se desvinculando o título no momento em que é posto em circulação." ("In" Títulos de Crédito, ed. Forense 4º ed. Pág. 14).
Tal característica é de importância capital na vida econômico atual como bem acentua novamente Fran Martins:
"O grande valor dos títulos de crédito é fazer com que facilmente circulem os direitos nele incorporados. Naturalmente, não seria o crédito mobilizado se o título não pudesse passar de mão em mãos antes de se efetivar a obrigação que ele contém. Havia, sem dúvida, uma utilização do crédito, mas uma utilização estática, e não dinâmica."
E conclui:
"O título, incorporando direito, faz com que esses fiquem vinculados ao documento. E quem está de posse do documento tem, normalmente, a propriedade dos direitos com o documento, daí, também, o momento que faz do título de crédito um – título de apresentação – que se declara sujeito ativo dos direitos deve exibir o documento para gozar desses direitos." (ob. cit. pág. 19).
O Superior Tribunal de Justiça, Resp. nº 2.166 – RS (90.1290-2), tendo como Relator o eminente Ministro Eduardo Ribeiro, proclamou:
"O primeiro equívoco em que, a propósito, costuma-se incidir, está em supor que a circunstância da duplicata ter sido irregularmente emitida faz com que seja nula. Sua validade depende do atendimento de requisitos formais. Se faltar-lhe causa, isto poderá ser argüido entre as partes originais. Entretanto, uma vez endossada, aplicam-se-lhe os princípios pertinentes às relações cambiais. O endossatário de boa fé exercerá os direitos emergentes do título, nada importante decorreu ou não de compra e venda e, menos ainda, que o contrato haja sido ou não regularmente adimplido. CARLOS FULGÊNCIO DA CUNHA PEIXOTO invoca expressão de CAPITANT em que se salienta que a cláusula "à ordem" permite ao título purificar-se dos vícios que o possam infestar" (Comentários à Lei de Duplicatas – forense – 1ª. Ed. – p. 73).
Se a duplicata estiver aceita, inútil será ao aceitante demonstrar não ter sido cumprido o contrato que ensejou sua emissão, para forrar-se do pagamento que lhe seja exigido por endossatário de boa-fé. Não estando, este não poderá mesmo demandar do sacado cumprimento de obrigação que não assumiu. Neste caso, entretanto, subsiste íntegro o vínculo entre endossante e endossatária. A obrigação, no caso, é de índole cambial e desvincula-se por completo do negócio que teria dado causa ao saque".
Do conseguinte, sendo o réu endossatário de boa-fé e o protesto necessário para resguardar o direito de regresso, não há como albergar a pretensão da autora, máxime, pela inadequação da ação aliada à falta de interesse de agir, como alhures demonstrado.
DAS PERDAS E DANOS
Da mesma forma, não tendo sido o Banco-réu responsável pela emissão da duplicata, não lhe é cabível responder pela perdas e danos, aliás sequer demonstradas.
Como cediço, só pode ser compelido ao pagamento de perdas e danos aquele que dá motivos ao prejuízo.
O Banco-contestante nada mais fez do que exercitar legítimo direito, como alhures demonstrado, tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
O protesto necessário é direito legítimo do endossatário para o resguardo de seu direito de regresso, como determina a lei cambial.
Assim, ninguém pode ser compelido a ressarcir danos que decorrem do regular exercício do direito.
Demais disso, com a sustação não houve dano, como a própria autora confessa, posto que as perdas e danos decorreriam da lavratura do ato notarial, o que inocorreu.
O autor, ao requerer a cumulação da ação com perdas e danos se obriga, desde logo, demonstrar a prova dos prejuízos causados como ensina Agostinho Alvim:
"… a prova do dano deve ser feita na ação, pois na execução apura-se apenas o respectivo quantum." (Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências – pág. 184).
O Egrégio 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, através de sua 3ª Câm, em Ap. 317.416, entendeu incabível a condenação em perdas e danos, porque – "… No tocante ao pedido de perdas e danos, a sentença, igualmente, não merece qualquer reparo, já que a peça preambular sequer específica fatos ensejadores de indenização dessa natureza."
Ademais, é uníssona a posição adotada pela Corte Superior de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL Nº ….-…. (Registro nº ….)
Relator: O Exmo. Sr. Ministro ….
Recorrente: ….
Recorrido: ….
Advogados: …. e ….
Ementa: Duplicata, Desconto antes do aceite. Protesto pelo banco endossatário, para garantia do direito de regresso. Duplicatas endossadas a estabelecimento bancário antes do aceite, recusado pela firma sacada argüindo inexistência de negócios subjacentes de compra e venda. Ações cautelar de sustação de protesto, e principal de nulidade dos títulos, com perdas e danos, ajuizadas pela firma sacada.
Tratando-se de protesto necessário ao exercício da ação regressiva contra a endossante (art. 13, § 4º, da Lei nº 5.474/68), incomprovada má-fé do endossatário ao tempo do negócio de desconto bancário que deu causa aos endossos, não podem ser anulados os títulos, que gozam de plena eficácia cambiária entre endossante e endossatário.
No caso, o protesto é ato ilícito, praticado no exercício regular de um direito, e não pode dar causa à obrigação de indenizar (Código Civil Brasileiro, art. 160, I). Dissenso pretoriano demonstrado. Recurso especial conhecido e provido." (RSTJ – 2/353).
CONCLUSÃO
Cuida-se, pois, de protesto necessário a fim de resguardar o direito de regresso do réu (endossatário) contra o endossante (sacador) "Lei 5.474, Art. 13, § 4º. O portador que não tirar o protesto da duplicata em forma regular e dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas."
O banco-réu é parte ilegítima para discutir o negócio subjacente, mormente quanto à justificativa do saque da duplicata, posto que trata-se de endossatário de boa-fé. Afinal não foi o réu quem sacou a duplicata, pelo que não pode ser compelido a responder pela inexistência de relação jurídica entre o sacado e o sacador e, menos ainda pelas perdas e danos.
O protesto não gera direitos ao réu para com a autora, posto que a duplicata não possui aceite. Visa, tão-só, resguardar o direito de regresso.
Se inexiste negócio entre a autora e a sacadora que pudesse autorizar o saque da duplicata, não há, da mesma forma, crédito a ser exigido da requerente, como deflui da norma contida no artigo 15, e incisos, da Lei 5.474/68, resultando a falta de interesse em agir.
As perdas e danos são incabíveis, posto que, além de não ter sido causado o dano pela oportuna sustação, não foi comprovado nenhum prejuízo decorrente do ato notarial.
Embora a questão de mérito seja unicamente de direito, "ad cautelam", protesta por todos os meios de prova em direito admitidos.
Pelo exposto, espera que, conhecidas as preliminares, seja o feito extinto (art. 267, CPC) ou, no mérito, requer a improcedência da ação, condenando o autor aos ônus da sucumbência.
Termos em que
Pede Deferimento
…………………….
Advogado OAB/…
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