EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL

Ação de Busca e Apreensão

Proc. nº. 13244.55.7.88.2016.0001/0009

Autor: BANCO ZETA S/A

Réu: FRANCISCO SANTOS

FRANCISCO SANTOS, casado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Curitiba (PR) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 336 e segs. da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 3º, § 3º, do Dec-Lei nº. 911/69(LAF), ofertar sua defesa na forma de

CONTESTAÇÃO,

em face da presente Ação de Busca e Apreensão, aforada por BANCO ZETA S/A, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

O Réu não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.

Destarte, o Demandado ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Tempestividade da defesa (CPC, art. 239, § 1º)

Verifica-se que nem o ato citatório, muito menos a medida liminar de busca e apreensão, fora concretizada.

O Promovido, portanto, espontaneamente comparece ao processo de sorte que se tem por suprida a citação, e o faz com abrigo na Legislação Adjetiva Civil, verbo ad verbum:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 239 – Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

§ 1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.

Com efeito, urge trazer à colação precedente nesse sentido do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CITAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. APRESENTAÇÃO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. VÍCIO SUPERADO. ATUAÇÃO CONTRADITÓRIA. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O comparecimento espontâneo do réu, nos termos do art. 214, §1º, do CPC [CPC/2015, art. 239, § 1º] , supre a falta de citação, ainda que o advogado que comparece e apresenta contestação tenha procuração com poderes apenas para o foro em geral, desde que de tal ato não resulte nenhum prejuízo à parte. " (resp 685.322/sp, Rel. Ministra nancy andrighi, terceira turma, julgado em 29/11/2006, DJ 11/12/2006, p. 353) 2. A ninguém é permitido comportar-se contraditoriamente no processo. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 593.360; Proc. 2014/0253808-4; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 03/03/2016)

Com esse mesmo enfoque:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO FUNDADA NO DECRETO-LEI Nº 911/69. APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO ANTES DE EXECUTADA A LIMINAR. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA MEDIDA. NÃO CABIMENTO. PEDIDO DE SEGREDO DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL [CPC/2015, art. 189].

Considerando que o Código de Processo Civil permite o comparecimento espontâneo do réu nos autos como forma de preservar a economia e celeridade processual (art. 214, § 1º) [CPC/2015, art. 239, § 1º], é lícito e razoável que se permita a apresentação de contestação antes da citação. A apresentação de resposta, pelo réu, antes da oportunidade adequada. art. 3º, §3º do Decreto Lei nº 911/69. não constitui fundamento para o juiz deixar de dar efetividade à medida liminar de busca e apreensão que houver deferido. Não configurada nenhuma das hipóteses do artigo 155 do Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 189], incabível o processamento da demanda em segredo de justiça, devendo prevalecer à regra constitucional da publicidade dos atos processuais. (TJMG; AI 1.0702.13.043599-4/001; Rel. Des. Márcio Idalmo Santos Miranda; Julg. 15/03/2016; DJEMG 19/04/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTESTAÇÃO. RECONVENÇÃO. PURGAÇÃO DA MORA. RESPOSTA DO RÉU ANTERIOR À JUNTADA DO MANDADO DE BUSCA, APREENSÃO E CITAÇÃO CUMPRIDO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA. REVELIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA RECONHECIDO. NULIDADE DA SENTENÇA DECLARADA.

1. – Não se tratou de comparecimento espontâneo do réu a apresentação de defesa, de reconvenção e de suposta purgação da mora, haja vista que, quando da constituição de defensor público e de advogados, já havia sido a liminar de busca e apreensão efetivamente cumprida e o réu citado. 2. – Ainda que assim o fosse, é expressamente permitido o comparecimento espontâneo do réu ao processo, nos moldes da redação do artigo 214, §1º, do Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 239, § 1º], inclusive em ação de busca e apreensão. Precedentes do TJES e do STJ. 3. – Assim, incabível a determinação do desentranhamento das peças de resposta do réu, eis que não apresentadas prematuramente e nem de forma a subverter o rito processual previsto no Decreto-Lei n. 911/1969, que é claro ao dispor que a resposta do réu deve ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da efetivação da medida liminar, devendo a purgação da mora ocorrer no lapso de 5 (cinco) dias a partir de tal marco temporal., independentemente da juntada ou não do mandado de busca, apreensão e citação cumprido. 4. – Não foi ao réu facultada pelo ilustre juízo singular a apresentação de nova resposta após a juntada aos autos do mandado de busca, apreensão e citação cumprido, tendo sido, ao contrário, proferida sentença em seu prejuízo, baseada em sua revelia – Que de fato não ocorreu, em especial se considerada a higidez da apresentação de resposta antes da juntada de mandado de busca, apreensão e citação cumprido. 5. – Violou a sentença vergastada, portanto, as garantias do contraditório e da ampla defesa do réu insculpidas no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, incorrendo em error in procedendo, razão pela qual deve ser declarada sua nulidade. 6. – Recurso provido. (TJES; APL 0012483-02.2012.8.08.0048; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 01/12/2015; DJES 29/01/2016)

PRELIMINAR AO MÉRITO – CPC, art. 337, inc. IV c/c 320 e 330, inc. I

a) ausência de notificação do devedor

– documento imprescindível

– pedido juridicamente impossível

É consabido que para a propositura da ação de busca e apreensão, em face de garantia de alienação fiduciária, como acima aludido, é indispensável a prévia constituição em mora do devedor (Dec-Lei nº 911/69, art. 2º, § 2º). A mesma deve dar ciência ao devedor, com assinatura do aviso de recebimento por esse ou um terceiro.

Art. 2º. (…)

§ 2º – A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Entretanto, constata-se que o banco credor não comprovou a constituição em mora do devedor, ora Réu. Como se depreende da notificação que repousa à fl. 17, a correspondência em espécie fora devolvida por quanto o destinatário “não mora mais no endereço.” Desse modo, não houvera ciência da mora, como assim exige expressamente a Lei de Alienação Fiduciária (LAF, art. 2º, § 2º).

Ademais, sequer outro meio de ciência ao mutuário fora utilizado (v.g., por meio de protesto).

Com esse mesmo entendimento, vejamos as seguintes notas de jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO. DEVOLUÇÃO. MUDANÇA DE ENDEREÇO. MORA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO POR EDITAL OU PROTESTO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS A JUSTIFICAR O PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.

I. Tendo sido a notificação extrajudicial encaminhada ao endereço fornecido no contrato e o aviso de recebimento devolvido com a informação de que o devedor “mudou-se”, caberia ao autor promover a notificação extrajudicial editalícia e não propor, diretamente, a ação de busca e apreensão, vez que a comprovação da mora é indispensável (súm. 72, do STJ). II. Se inválida a constituição do devedor em mora, resta evidenciada a impossibilidade jurídica do pedido (precedentes do STJ), devendo o processo ser extinto, até mesmo de ofício, não havendo, pois, se falar em emenda da inicial. III. Inexistindo fundamento ou fato novo capaz de conduzir o julgador a nova convicção, nega-se provimento ao agravo regimental. Agravo regimental conhecido, mas improvido. (TJGO; AC 0294863-27.2014.8.09.0137; Rio Verde; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Amélia N. Martins de Araújo; DJGO 27/05/2015; Pág. 180)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA AO ENDEREÇO DO DEVEDOR. DEVOLUÇÃO SOB A JUSTIFICATIVA DE MUDANÇA. MORA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. EFEITO TRANSLATIVO. POSSIBILIDADE.

No caso de financiamento com garantia fiduciária, em caso de mora, pode o credor dela fazer prova mediante o envio de carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário, segundo a nova redação do §2º do art. 2º do CPC. Optando o credor fiduciário pela notificação extrajudicial do devedor, que foi infrutífera em razão de sua devolução pelos Correios sob a justificativa de mudança de seu destinatário, não restou comprovada a mora. Se inexiste nos autos a comprovação da mora, que constitui pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo da ação de busca e apreensão, é de se extinguir a própria ação de busca e apreensão, sem resolução de mérito, nos próprios autos do agravo de instrumento, aplicando efeito translativo ao recurso. (TJMG; AInt 1.0079.14.057251-6/002; Rel. Des. Evandro Lopes Da Costa Teixeira; Julg. 30/04/2015; DJEMG 12/05/2015)

A ação, por esse ângulo, deve ser extinta, sem adentrar-se ao mérito.

b) Conexão (CPC, art. 64, caput c/c art. 337, inc. VIII)

A instituição financeira em apreço ajuizou na data de 00/11/2222 a presente Ação de Busca e Apreensão em desfavor do Contestante.

Em que pese esse aspecto, já se encontrava em tramitação perante a 00ª Vara Cível de Curitiba (PR), na data de 11/22/0000, uma Ação Revisional contra a ora Autora. Ademais, urge asseverar que ambas as querelas tratam do mesmo contrato, envolvem as mesmas partes, o que se pode constatar pela certidão consultas processuais ora imersas. (docs. 01/02).

Destarte, ao ser manejada a presente Ação de Busca e Apreensão, outra já havia destacada a prevenção, ou seja, perante a 00ª Vara Cível (Proc. nº. 44444-07.2016.8.06.0001). Essa fora protocolada primeiramente em 11/22/3333 – portanto antes de sequer algum despacho nesta ação de busca e apreensão –, o que se comprova por meio da cópia integral do aludido processo, ora anexado. (doc. 03)

Nesse caso, havendo mais de uma vara competente para apreciar os processos, torna-se prevento aquele Juízo que tivera por primeiro a ação distribuída.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 58 – A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente.

Art. 59 – O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.

Como antes referido, a ação revisional fora primeiramente distribuída à 00ª Vara Cível da Cidade (CPC, art. 59). Desse modo, esse é o juízo competente para apreciar o mérito de ambas as querelas.

Com esse entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Ação de busca e apreensão. Decisão que afastou a conexão com a ação revisional de contrato, suspendendo a demanda, e mantendo a liminar de busca e apreensão. II. Liminar de busca e apreensão que não foi objeto da presente demanda. Pedido de revogação. Não conhecido. Iii. Reunião de processos por conexão que decorre do princípio da segurança jurídica e deve ser levada a termo quando vislumbrada a possibilidade de serem proferidas decisões contraditórias que possam vir a incidir sobre as mesmas partes. Precedente do STJ. Entendimento previsto no novo CPC (art. 55, §3º). lV. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, provido. (TJPR; Ag Instr 1396617-3; Maringá; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge de Oliveira Vargas; Julg. 01/03/2016; DJPR 04/04/2016; Pág. 44)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL. CONEXÃO. PREVENÇÃO. REUNIÃO DOS PROCESSOS.

Há conexão entre as ações de busca e apreensão e revisional de contrato, por causa da identidade entre a causa de pedir remota de ambas as ações, qual seja, o contrato de alienação fiduciária em garantia, além do risco de serem proferidas decisões conflitantes. (TJMG; AI 1.0241.16.000260-6/001; Rel. Des. Domingos Coelho; Julg. 30/03/2016; DJEMG 07/04/2016)

Ademais, urge asseverar que o debate de conexão de ações deve ser visto como de ordem pública, de forma cogente, tanto que Humberto Theodoro Júnior adverte que, ad litteram:

“ É, outrossim, de ordem pública o princípio que recomenda o julgamento comum das ações conexas, para impedir decisões contraditórias e evitar perda de tempo da Justiça e das partes com exame das mesmas questões em processos diferentes. Não pode, por isso, o juiz deixar de acolher o pedido de reunião de ações, nos termos do art. 58. Negada a fusão dos processos conexos, haverá nulidade da sentença que julgar separadamente apenas uma das ações, e se verificar, de fato, o risco de julgamento conflitantes. “( THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 242)

( destacamos )

Nesse contexto, as causas de pedir entre ambas as causas são idênticas e, por conseguinte, indispensável que os processos em liça sejam reunidos. Essencial, assim, seja o processo remetido ao juízo prevento antes mencionado.

CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO

O Autor celebrou com o Réu, na data de 22/33/1111, um Contrato de Abertura de Crédito Fixo(CDC), com garantia de Alienação Fiduciária(Contrato nº. nº. 11223344-55). Esse tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 00.000,00 ( .x.x.x ), a ser paga em 48(quarenta e oito ) parcelas sucessivas e mensais de R$ 0.00,00 ( .x.x.x ), contrato esse que dormita às fls. 17/19.

Fora concedido em garantia do pacto, na forma de alienação fiduciária, o veículo de placas HHH-0000, Modelo .x.x.x.x, Ano/Fab. Xxxx/yyyy.

Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Autor, já na parcela de nº. 08, não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente.

Veio, por consequência, o ajuizamento da presente ação de busca e apreensão.

HOC IPSUM EST.

NO MÉRITO

– EM LINHAS INICIAIS –

Já é consolidado o entendimento, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, diante do caráter dúplice da contestação em ação de busca e apreensão, é possível discutir-se, como manteria de defesa, a ilegalidade de cláusulas contratuais.

Nesse enfoque, é de todo oportuno trazer à colação o seguinte aresto do STJ:

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CPC, ART. 557. NULIDADE. JULGAMENTO PELO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO. TEMA CENTRAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTESTAÇÃO. MATÉRIA DE DEFESA. ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. CARÁTER DÚPLICE. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

1. O art. 557 e seus parágrafos do CPC permitem o julgamento singular do recurso pelo relator, para adequar a solução da controvérsia à jurisprudência do STJ, cabendo agravo regimental para o órgão colegiado competente. Por outro lado, eventual nulidade de decisão singular ficaria superada com a reapreciação do recurso pela turma. Precedente. 2. O prequestionamento é evidente quando a controvérsia trazida no Recurso Especial foi o tema central do acórdão recorrido. 3. Diante do caráter dúplice, admite-se a arguição de ilegalidade dos encargos contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, com o objetivo de investigar a existência da mora, que é requisito essencial da possessória. Precedentes. 4. "nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Enunciado nº 381 da Súmula do STJ). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-REsp 934.133; Proc. 2007/0057529-0; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 27/11/2014)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONCESSÃO EM GRAU RECURSAL. POSSIBILIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. QUESTÃO APRECIADA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COISA JULGADA. NÃO CONHECIMENTO. PRETENSÃO REVISIONAL DA CONTESTAÇÃO APELAÇÃO CÍVEL 1.481.471-6. ILEGALIDADES E ABUSIVIDADES QUE PODEM SER DEDUZIDAS APENAS COMO MATÉRIA DE DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. TAXA DE JUROS ANUAL SUPERIOR AO DUODÉCUPLO DA MENSAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JUROS REMUNERATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. TAC E TEC. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO E COBRANÇA. NÃO CONHECIMENTO. TARIFAS ADMINISTRATIVAS. LEGALIDADE E AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA PACTUAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. QUESTÃO PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Diante do caráter dúplice, admite-se a arguição de ilegalidade dos encargos contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, com o objetivo de investigar a existência da mora, que é requisito essencial da possessória. Precedentes. 4. Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas (Enunciado nº 381 Apelação Cível 1.481.471-6 da Súmula do STJ). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 934.133/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014).2. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça se dá no sentido de que apenas o reconhecimento de cobrança de encargos abusivos no período da normalidade contratual, leia-se juros remuneratórios e capitalização, afasta a mora (REsp 1.061.530-RS orientação nº 2 do Superior Tribunal de Justiça). (TJPR; ApCiv 1481471-6; Curitiba; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Prestes Mattar; Julg. 29/03/2016; DJPR 06/04/2016; Pág. 382)

Com efeito, segundo o sólido entendimento jurisprudencial, não há qualquer óbice à estipulação de linhas defensivas atinentes a comprovar a ilegalidade de cláusulas contratuais, bem assim seus efeitos financeiros.

PLEITO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMA JURÍDICA

O controle de constitucionalidade verifica se leis ou atos normativos estão ou não em desacordo com a Constituição.

No caso em espécie, destaca-se afronta à Carta Política na medida em que o art. 3º, § 3º, da Lei de Alienação Fiduciária prevê a possibilidade do devedor-fiduciário tão somente apresentar resposta após o cumprimento da liminar.

LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Art. 3º – O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor PI terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou inadimplemento do devedor.

( . . . )

§ 3º – O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.

( destacamos )

Há notória restrição ao direito de ampla defesa garantido pela Constituição Federal, quando a defesa é restrita para apreciação para (e somente) após a apreensão do bem.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 5º – ( . . . )

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Inviável que o direito de resposta, consagrado pela Carta Política, seja postergado por lei (inferior) à fase processual posterior à apreensão do bem alienado fiduciariamente.

O controle de constitucionalidade, antes citado, advém do princípio da supremacia da Constituição sobre os demais atos normativos. É princípio constitucional que a lei infraconstitucional é subordinada e deve se ajustar à letra e ao espírito da Constituição.

A propósito estas são as lições de Dirley da Cunha Júnior, quando professa que: .

“O princípio da interpretação conforme a Constituição também consiste num princípio de controle de constitucionalidade, mas que ganha relevância para a interpretação constitucional quando a norma legal objeto do contrato se apresenta com mais de um sentido ou significado (normas plurissignificativas ou polissêmicas), devendo, nesse caso, dar-se preferência à interpretação que lhe empreste aquele sentido – entre os vários possíveis – que possibilite a sua conformidade com a Constituição.

Este princípio vista prestigiar a presunção juris tantum de constitucionalidade que milita em favor das leis, na medida em que impõe, dentre as várias possibilidades de interpretação, aquela que não contrarie o texto constitucional, mas que procure equacionar a investigação de compatibilizando a norma legal com o seu fundamento constitucional. A ideia subjacente ao princípio em comento consiste na conservação da norma legal, que não deve ser declarada inconstitucional, quando, observados os seus fins, ela puder ser interpretada em consonância com a Constituição. “ (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2012. Pág. 236)

Com efeito, é de todo prudente também anunciar o magistério do constitucionalista Alexandre de Moraes:

“A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdade públicas. “ (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Pág. 16)

Não bastasse isso, a própria Legislação Adjetiva Civil (norma infraconstitucional) possibilita aos litigantes a prerrogativa de oferecer defesa, mesmo antes do ato citatório.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 239 – Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

§ 1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.

Dessa forma, almeja o Réu, pela via de exceção, exercer o controle da constitucionalidade da regra jurídica que afastou a possibilidade de apresentação de defesa antes do cumprimento da medida liminar, ditame contido no art. 3º, § 3º, do Dec.-Lei nº. 911/69.

( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas, in verbis:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

A cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).

3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.

4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.

5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.

6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.

8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).

9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova de logo requer-se. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Contratos de abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e de empréstimo pessoal e cédula de crédito bancário e instrumento particular de confissão e renegociação de dívidas. Autos que vieram acompanhados apenas da cédula de crédito bancário, do instrumento particular de confissão de dívidas e dos extratos de movimentação da conta corrente e das operações de empréstimo pessoal. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 358, inciso III, do código de processo civil. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 359, inciso I, do código de processo civil. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Ausência de prova do pacto em relação ao cheque especial que acarreta a aplicação da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, contanto que inferior à exigida. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Observância da taxa média de mercado também como critério para a aferição da abusividade nos demais contratos examinados, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada. Capitalização diária dos juros. Cláusula da cédula de crédito bancário que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Exigência do encargo na periodicidade anual que foi autorizada na sentença. Conformismo da mutuária. Câmara que não pode piorar a situação da recorrente. Ausência de prova do pacto expresso que inviabiliza a cobrança de juros capitalizados nos outros contratos submetidos à revisão. Manutenção da periodicidade anual também em razão de ter sido autorizada na sentença. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.005054-7; Balneário Camboriú; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 15/02/2016; DJSC 18/02/2016; Pág. 216)

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. ABUSIVIDADE. PERIODICIDADE MENSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inadmissível a capitalização diária dos juros, uma vez que tal exigência é desprovida de respaldo legal, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade da cláusula e a estipulação da capitalização em sua periodicidade mensal. 2. Recurso parcialmente provido. Acórdão. (TJMS; APL 0804935-49.2014.8.12.0002; Dourados; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 21/10/2015; Pág. 19)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte demandada requer como uma de suas provas.

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

( b ) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, concluímos que a Autora cobrara do Réu, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX % a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

Nesse passo:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359 DO CPC. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DA APRESENTAÇÃO DO CONTRATO FIRMADO PELAS PARTES. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PREJUDICADOS. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE CONTRATO QUE IMPOSSIBILITA A VERIFICAÇÃO DE SUA PREVISÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A não exibição do contrato firmado pelas partes, descumprindo determinação judicial, culmina com a presunção de veracidade dos fatos que o autor pretende provar, conforme dispõe o art. 359 do código de processo civil. No âmbito de contratos bancários, não juntado o contrato aos autos, o juiz deve limitar os juros remuneratórios à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo BACEN, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente, conforme entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de justiça. “no tocante à capitalização mensal de juros, o STJ já firmou posicionamento, no julgamento de recurso representativo de controvérsia, pela possibilidade da cobrança, desde que atendidos os requisitos de existência de previsão contratual expressa da capitalização com periodicidade inferior a um ano e que tenha sido o contrato firmado após 31/03/2000, data da primeira edição da MP 2.170-36/2001, então sob o nº 1963-17. (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro luis felipe salomão, Rel. P/ acórdão ministra Maria isabel Gallotti, segunda seção, julgado em 08/08/2012, dje 24/09/2012) inviabilidade da cobrança do encargo, no presente caso, em razão: a) da impossibilidade de presunção da pactuação ausente a juntada dos contratos anteriores; e, b) aplicação da penalidade do artigo 359 do CPC à financeira, no qual fora considerado verdadeiro o fato alegado pelo executado referente à abusividade da cobrança do encargo”. (STJ. RESP 1545140/MS. 4ª turma. Ministro marco buzzi. DJ 5/10/2015) considerando a ausência de contrato firmado entre as partes, que impede aferir a existência de pactuação expressa quanto à comissão de permanência, deve referido encargo ser afastado. (TJMT; APL 123825/2014; Diamantino; Relª Desª Nilza Maria Pôssas de Carvalho; Julg. 16/02/2016; DJMT 25/02/2016; Pág. 53)

Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.

A instituição financeira ré, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.

Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:

STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.

Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.

Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.

A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:

EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. INDEXADOR. CDI. Impossibilidade. Súmula nº 176 STJ. A taxa de Certificado de Depósito Interbancário não se presta à atualização monetária, na medida em que em sua composição traz conjuntamente taxas de remuneração de capital e correção monetária, impondo-se sua substituição pelo INPC. Apelação não provida. (TJPR; ApCiv 1354022-4; Goioerê; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Mussi Correa; Julg. 17/06/2015; DJPR 29/06/2015; Pág. 504)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DE VENCIMENTO.

A simples prorrogação do prazo de pagamento da cédula rural pignoratícia, sem a assinatura dos avalistas no aditivo, não afasta a sua legitimidade. O oferecimento de nova causa de pedir em sede de apelação constitui afronta ao princípio da estabilidade objetiva da demanda. Preliminar de inépcia da petição inicial. A petição inicial preencheu os requisitos do art. 282 do CPC. Importa vencimento de cédula de crédito rural independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real (art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967). Preliminar rejeitada cláusula abusiva. Certificados de depósito interbancário – CDI. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. O reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora. Excesso de execução. A revisão de cláusulas abusivas da cédula de rural pignoratícia que embasa a execução não acarreta iliquidez do título executado, porquanto possível a adequação do valor da execução ao montante apurado nestes embargos. Ônus da sucumbência. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência definidos na sentença. Apelação dos embargantes parcialmente provida. Apelação do embargado desprovida. (TJRS; AC 0417426-62.2014.8.21.7000; Tapejara; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Marco Antonio Angelo; Julg. 11/06/2015; DJERS 16/06/2015)

( c ) – DA AUSÊNCIA DE MORA – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

Destaque-se que não há que se falar em mora do Réu.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Bancário. Revisional. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária. Alegada afronta aos arts. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69; 3º, § 2º; 6º, IV e V; 20, II; 39, IV e V; 41; 42; 51, IV, parágrafos 1º e 2º; 52, § 1º, da Lei n. 8078/90; arts. 122; art. 397, caput e parágrafo único; 876; 406 e 489, do Código Civil; art. 21 e 273 do código de processo civil. Ausência de prequestionamento da matéria pelo tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 211 desta corte. Capitalização de juros. Possibilidade desde que expressamente pactuada. Comissão de permanência. Taxas/tarifas/iof. Deficiência da fundamentação. Ausência de indicação do dispositivo legal. Súmula nº 284 do STF, por analogia. Descaracterização da mora. Manutenção. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.463.565; Proc. 2014/0154945-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 01/03/2016)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Autor.

Por isso, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

Do exposto, a presente ação deve ser julgada improcedente, pela ausência de mora do Réu, com a aplicação do ônus condenatório previsto no art. 3º, § 6º, da Lei de Alienação Fiduciária(Dec.-Lei nº. 911/69).

( d ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Réu, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

Com esse mesmo entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO ­ TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cinge­se a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verifica­se que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 0019630­81.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)

4 – EM CONCLUSÃO

Em arremate, requer o Contestante que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

a) Pleiteia-se, antes de se adentrar ao exame do mérito, que o processo seja extinto, em razão da ausência de notificação do devedor, ou seja, a ausência de requisito essencial ao desenvolvimento do processo;

b) eventualmente ultrapassada a fase anterior, pede seja acolhido o pedido de inicial de declaração de inconstitucionalidade da regra inserta no art. 3º, § 3º, do Dec.-Lei nº 911/69, requer sejam JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA PRESENTE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, em face da ausência de mora do Réu, condenando a Autora no ônus da sucumbência (CPC, art. 82) e, mais, com a cominação prevista no art. 3º, 6º, da lei de Alienação Fiduciária (50% do valor financiado);

c) sucessivamente, pleiteia-se sejam afastados os encargos contratuais abusivos citados nesta defesa, com a condenação supra-aludida;

d) protesta provar o alegado por todos meios admissíveis em direito, nomeadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Autora, prova pericial e testemunhas a serem arroladas oportunamente, tudo de logo requerido.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de abril de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB 112233