Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ª Vara Cível de Coquinhos
Processo nº 000000
Autor: Fulano de Tal
Réu: Município de Coquinhos
Município de Coquinhos, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça das Palmeiras, n° 01, por meio de seu procurador abaixo firmatário, vem respeitosamente perante V. Exa., na forma do art. 188 CPC, apresentar contestação à Ação Anulatória, ajuizada por Fulano de Tal , já qualificado no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos.
Preliminarmente
1) O autor elegeu a Secretaria Municipal de Trânsito como pólo passivo do feito.
Acontece que a Secretaria Municipal de Trânsito não detém personalidade jurídica para responder em juízo, vez que integra a administração direta do Município.
Portanto, o Autor deve retificar a inicial para constar o Município de Coquinhos no pólo passivo da demanda.
Resumo da Lide
2) O autor foi autuado por trafegar dirigindo sem o cinto de segurança, infringindo o art. 167 do Código de Trânsito Brasileiro.
O demandante recorreu à JARI (Junta Administrativa de Recursos de Recursos de Infração de Trânsito), sendo seu recurso improvido.
Inconformado, o autor ajuizou a presente ação visando anular a decisão administrativa da JARI (Junta Administrativa de Recursos de Infração de Trânsito), que não deu provimento ao recurso apresentado pelo demandante.
Afirma que não cometeu a infração de dirigir sem o cinto de segurança, uma vez que, segundo alega, no dia que foi lavrado o auto de infração estava com o carro num estacionamento pago para acompanhar o trabalho de parto de sua filha no Hospital Municipal.
Das Razões do Município
3) O autor não impugna a legalidade do processo administrativo. Procura o requerente questionar o mérito da decisão da JARI que, segundo alega, “(…) é a exaltação ao desempenho do agente de trânsito, num abjeto e repugnante comportamento corporativista, distanciado, de forma abissal, da disposição linear, que uma análise judiciosa do feito reclama.”
Sinale-se que, com efeito, o auto de infração de trânsito, como todo ato da Administração Pública, detém a presunção da legitimidade e veracidade dos atos administrativos, cujo efeito é inverter o ônus da prova nos processos que tramitam perante a Administração.
Neste sentido, é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública” (Direito Administrativo, pág. 10001, 16ª Edição, Maria Zanella Sylvia Di Pietro).
Assim sendo, a mera negativa da infração de trânsito não tem o condão de anular um ato administrativo.
Por outro lado, com o fim de impugnar o auto de infração, o autor apresentou no processo administrativo, como prova de que o veículo estava estacionado numa garagem, um recibo que pode ser adquirido em qualquer livraria, com uma assinatura ilegível, sendo cuidadosamente preenchido como proveniente do “pernoite do veículo Renault de placa 0000. Esteve no dia 24 outubro no estacionamento AX veículos.”
Acontece que, dada as regras da experiência comum, um recibo expedido por um estacionamento nunca é preenchido com tantas observações minuciosas, quando não raro, sequer são fornecidos recibos, o que torna o documento apresentado pelo autor de questionável veracidade.
O autor acrescentou cópia de uma “planilha de entrada e saída de veículos”.
Contudo, este documento apresenta-se ilegível, em especial a data que o veículo saiu do estacionamento.
Portanto, os argumentos e as provas apresentadas pelo autor perante a JARI (Junta Administrativa de Recursos de Recursos de Infração de Trânsito) são meramente circunstanciais, até mesmo de veracidade duvidosa, nada restando senão a autoridade de trânsito julgar pelo improvimento do recurso, haja vista a presunção de legitimidade e veracidade do atos da administração. Presunção legal que é acolhida pela legislação processual pátria, ao estatuir que “o documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença (CPC, art. 364)”.
Anote-se, ainda, que o auto de infração descreve que um veículo de placa XXX 0000, cor verde, marca Renault, que conferem com todas as características do veículo de propriedade do autor, relatou que o automóvel “trafegava pela Rua Gen. Osório, ao aguardar o sinal verde do semáforo, condutor e passageira ao seu lado não usavam o cinto de segurança. O agente emitiu silvos de advertência para que fosse sanada a irregularidade, ambos visualizaram o agente mas não ‘deram importância’ , passando a trafegar sem o uso do cinto, então o agente emitiu dois silvos breves para abordá-lo, mas o mesmo não parou.”
Assim, será possível que o auto de infração contenha tantos erros?
Portanto, diante do conflito entre a descrição minuciosa do auto de infração, que detém a presunção de legitimidade e veracidade, e as provas carentes de conteúdo, até mesmo de autenticidade duvidosa, apresentadas pelo autor, o julgamento foi pelo não provimento do recurso.
Isto posto, requer a improcedência do pedido, condenando o autor nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito.
Coquinhos, 15 de junho de 2007.
Beltrano de Tal,
Procurador do Município
OAB n° 0000
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Marcadores: modelo de contestação
modelo de contestação: multa de trânsito, resolução nº 14000/2003
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Coquinhos
Processo nº 00/000000000
Autor: Fulano de Tal
Réu: Município de Coquinhos
Município de Coquinhos, pessoa jurídica de direito público, com sede na Praça D. Pedro II, n° 1, por meio de seu procurador abaixo firmatário, vem respeitosamente perante V. Exa., na forma do art. 188 CPC, apresentar contestação à Ação de Desconstituição de Crédito, ajuizada por Fulano de Tal, já qualificado no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Resumo da Lide
1) O autor ajuizou a presente ação visando anular a penalidade lavrada pelo fato de transportar crianças no colo do passageiro no banco dianteiro do veículo.
2) A defesa contra a notificação da autuação da infração de trânsito interposta pelo autor foi indeferida, eis que não se tratava do proprietário do veículo, na forma do art. 257§7º do Código Nacional de Trânsito c/c a Resolução/CONTRAN nº 17/0008.
3) O autor ajuizou o presente feito negando a infração e alegando que comprou o veículo da pessoa que figura como autuada no processo administrativo que imputou a penalidade de trânsito. Alega violência ao princípio do contraditório e ampla defesa.
4) Foi deferida liminar inaudita altera pars.
Das Razões do Município
5) Da ilegalidade da liminar
A liminar foi concedida nestes termos:
“1-(…)
2-Diante das informações constantes à fl. 11, defiro a liminar postulada no item 1 de fl. 07.
3-(…); 4-(…).”
Portanto, a decisão foi proferida sem fundamentação, em violação ao art. 0003, IX da CF, dada com a redação da EC nº 45/04:
Art. 0003. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
Neste sentido, a jurisprudência:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO. OFENSA AO ART. 0003, INC. IX, DA cf E AO ART. 165 DO CPC. NULIFICAÇÃO DO DECISUM. PRECEDENTES DO STJ, DESTA CORTE E DOUTRINÁRIOS. PRELIMINAR ACOLHIDA. DECISÃO DESCONSTITUÍDA. UNÂNIME. Agravo de Instrumento Terceira Câmara Cível Nº 7001764000575 Comarca de Pelotas RUI BARÃO DIAS, AGRAVANTE;MUNICÍPIO DE PELOTAS, AGRAVADO.
Dos Fatos
6) No dia 24 de janeiro de 2013, foi autuado o veículo VW Quantum/ GLS, cor verde, de placa “XXXX 0000”, de propriedade do Sr. Beltrano de Tal, residente na Rua Teodoro Timm, nº 30, em Birigui, RS, por transportar crianças fora das normas de segurança, infringindo o art. 168 do CTB.
7) Alegando-se proprietário do veículo autuado, sem apresentar nenhuma prova documental, o Sr. Fulano de Tal, ora autor da ação, impetrou defesa contra a notificação da infração, afirmando que “declaro que comprei essa camioneta do Sr. Beltrano de Tal e pretendia financiar uma parte para a sua quitação, por isso ainda não havia transferido para o meu nome.”
8) Acontece que as razões apresentadas pelo recorrente são totalmente desprovidas de fundamento legal, visto que a prova da propriedade do veículo é feita através da respectiva certidão de registro, sendo tampouco apresentado, na ocasião da impetração de defesa, algum indício de prova que justificasse a legitimidade do autor da ação, conforme cópia do processo administrativo em anexo.
Anote-se que, em princípio, só detém legitimidade para apresentar defesa da notificação do auto de infração ou interpor recurso à JARI- Junta Administrativa de Recursos de Infração de Trânsito, quem é o proprietário do veículo autuado.
Entretanto, se for enviada a notificação de infração de trânsito ao proprietário e não sendo este o infrator, o proprietário deverá indicar o condutor ao DETRAN, nos termos do art. 257§7º do Código de Trânsito Brasileiro:
Art. 257. As penalidades serão impostas ao condutor, ao proprietário do veículo, ao embarcador e ao transportador, salvo os casos de descumprimento de obrigações e deveres impostos a pessoas físicas ou jurídicas expressamente mencionados neste Código. § 1º(…) § 2º (…) § 3º (…) § 4º (…) § 5º (…) § 6º (…)
§ 7º Não sendo imediata a identificação do infrator, o proprietário do veículo terá quinze dias de prazo, após a notificação da autuação, para apresentá-lo, na forma em que dispuser o CONTRAN, ao fim do qual, não o fazendo, será considerado responsável pela infração.
§ 8º (…) § 000º(…)
Neste sentido, o proprietário, o Sr. Beltrano de Tal, não apresentou o condutor que cometeu a infração, eis que o campo destinado para tanto encontra-se em branco, conforme verifica-se em folha 4.
Assim, não apresentando prova da propriedade do veículo, tampouco sendo apresentado o condutor, nada mais fez o órgão de trânsito que seguir a lei, pois não se tratando do condutor, nem proprietário do veículo, o autor da ação e impetrante do recurso administrativo não tem legitimidade para impugnar administrativamente a multa, a exemplo do que acontece na esfera judiciária, quando se julga extinto o feito sem o julgamento do mérito, por ausência de legitimidade para demanda.
Anote-se, ainda, que o autor só registrou o veículo depois da autuação da infração de trânsito, conforme verifica-se em folha 15 do feito, isto é, em 3 de fevereiro de 2013, ao passo que o autor foi autuado em 24 de janeiro de 2013.
Ressalte-se que entender que a mera alegação de propriedade fosse justificativa legal para se admitir defesa contra o auto de infração, qualquer pessoa estranha à propriedade ou que não tenha nenhuma relação com o veículo autuado poderia recorrer.
Igualmente não é escusa justificável o autor deixar de registrar o veículo em seu nome, sob a alegação de que pretendia “financiar uma parte para a sua quitação”, haja vista ser público e notório que os órgãos de trânsito lidam com milhares de expedientes diariamente, sendo materialmente impossível e irrazoável exigir que a Administração Pública tenha conhecimento das alienações dos veículos que ocorrem à margem da legislação vigente.
000) O autor alega violação ao princípio do contraditório e ampla defesa.
Embora ignora-se as razões por que levaram o Juízo a deferir antecipação de tutela, visto que a decisão não foi fundamentada, ad cautelam, o Município defenderá a legalidade e constitucionalidade do processo administrativo que aplicou a penalidade de trânsito, que seguiu o rito da Resolução/CONTRAN nº 14000/2003.
Primeiramente, cumpre afirmar que, ao contrário do que alega o autor, o Código de Trânsito Brasileiro autoriza lavrar o flagrante de infração de trânsito sem a necessidade de abordagem, nos termos do art. 280, VI do CTB:
“Ocorrendo infração prevista na legislação de trânsito, lavrar-se-á auto de infração, do qual constará:
I – (…); II – (…); III – (…); IV – (…); V -(…)
VI – assinatura do infrator, sempre que possível, valendo esta como notificação do cometimento da infração.
§1º, §2º (…)
§ 3º Não sendo possível a autuação em flagrante, o agente de trânsito relatará o fato à autoridade no próprio auto de infração, informando os dados a respeito do veículo, além dos constantes nos incisos I, II e III, para o procedimento previsto no artigo seguinte.
§ 4º (…)
A autorização do CTB ao agente de trânsito lavrar o auto de infração sem a necessidade de colher a assinatura do infrator assegura o efetivo cumprimento das leis de trânsito, do contrário, só seria possível autuar quem se dispusesse a assinar o auto de infração, o que praticamente nunca ocorreria.
10) Anote-se, ainda, que é igualmente descabida a alegação de ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, eis que o processo administrativo que cominou a penalidade ao autor obedeceu à Resolução nº 14000/03, que determina a notificação da autuação antes da imposição da penalidade, em seu art. 3º, caput:
Art. 3º. À exceção do disposto no § 5º do artigo anterior, após a verificação da regularidade do Auto de Infração, a autoridade de trânsito expedirá, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data do cometimento da infração, a Notificação da Autuação dirigida ao proprietário do veículo, na qual deverão constar, no mínimo, os dados definidos no art. 280 do CTB e em regulamentação específica.
§s(…)
Ora, verifica-se no caso em tela que o proprietário do veículo foi notificado do auto de infração no dia 30 de janeiro de 2013, onde lê-se no extrato do auto de infração de trânsito: NAIT-ENTREGUE (notificação do auto de infração de trânsito entregue).
No dia 6 de março foi produzida defesa contra a NAIT (notificação do auto de infração de trânsito), conforme consta no extrato do auto de infração de trânsito, cujo conteúdo foi juntado pelo próprio autor.
Com o indeferimento da defesa contra a NAIT (notificação do auto de infração de trânsito), por ausência de legitimidade do recorrente, conforme demonstrado supra, foi enviada a notificação de imposição de penalidade (NIP), nos termos do art 000º da Resolução nº 14000/03:
“Art. 000º. Interposta a Defesa da Autuação, nos termos do § 2º do Art. 3º desta Resolução, caberá à autoridade de trânsito apreciá-la.
§ 1º. Acolhida a Defesa da Autuação, o Auto de Infração será cancelado, seu registro será arquivado e a autoridade de trânsito comunicará o fato ao proprietário do veículo.
§ 2º. Em caso do não acolhimento da Defesa da Autuação ou de seu não exercício no prazo previsto, a autoridade de trânsito aplicará a penalidade, expedindo a Notificação da Penalidade, da qual deverão constar, no mínimo, os dados definidos no art. 280 do CTB, o previsto em regulamentação específica e a comunicação do não acolhimento da defesa, quando for o caso.
§ 3º. A Notificação de Penalidade de multa deverá conter um campo para a autenticação eletrônica a ser regulamentado pelo órgão máximo executivo da União.”
No caso em tela, o proprietário do veículo foi notificado da imposição de penalidade no dia 22 de de junho de 2013, conforme cópia de auto de infração de trânsito.
11) Após o indeferimento da defesa, cabe, ainda, interpor recurso em segunda instância perante a JARI-Junta Administrativa de Recursos de Infração de Trânsito, a teor do art. 12 da Resolução/CONTRAN nº 14000/2003 c/c o art. 285 do CTB: “Da imposição da penalidade caberá, ainda, recurso em 1ª e 2 ª Instâncias na forma dos art. 285 e seguintes do CTB.”
“Art. 285. O recurso previsto no art. 283 será interposto perante a autoridade que impôs a penalidade, a qual remetê-lo-á à JARI, que deverá julgá-lo em até trinta dias;
§ s (…)
12) Inobstante ser a liminar carente de fundamentação legal, em ofensa ao art. 0003, IX da CF, o procedimento da administração prestigiou o princípio da ampla defesa e do contraditório, conforme o extrato juntado, sendo torrencial a jurisprudência pela legalidade do processo administrativo de imposição de penalidade de trânsito quando obedecido rito estabelecido na Resolução/CONTRAN nº 14000/03:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MULTA DE TRÂNSITO. APLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO 14000/03 DO CONTRAN. DEFESA PRÉVIA. OPORTUNIZADA. AUSÊNCIA DA VEROSSIMILHANÇA. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO DA AUTORIDADAE DE TRÂNSITO E ABUSO DE AUTORIDADE NÃO DEMONSTRADOS. Comprovação de que foi oportunizada defesa prévia ao proprietário do veículo antes de aplicada a penalidade de multa, observado o teor da resolução nº 14000/2003 do CONTRAN. As irregularidades no procedimento da autoridade de trânsito e abuso de autoridade não restam demonstradas nos autos, não servindo para tanto a argumentação relativa aos horários das autuações para tanto, não podendo em sede de cognição sumária servir tais alegações para suspender as penalidades. Ausência de nulidade das penalidades em face disto. Não-preenchimento dos requisitos do artigo 273 do CPC, ausente a verossimilhança do direito alegado. Precedentes do TJRGS. Agravo de instrumento provido liminarmente. (Agravo de Instrumento Nº 700100047366000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 26/04/2007)
E ainda:
DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MULTA DE TRÂNSITO. OPORTUNIZAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA E CONTRADITÓRIO. RESOLUÇÃO Nº 14000/2003 DO CONTRAN. Comprovação de que foi oportunizada defesa prévia ao proprietário do veículo antes de aplicada a penalidade de multa, com remessa de correspondência para a sua residência, observado o teor da resolução nº 14000/2003 do CONTRAN. Ausência de nulidade da penalidade. Precedentes do TJRGS. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 7001000282250, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 25/04/2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA DE TRÂNSITO. APLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO 14000/03 DO CONTRAN. AUSÊNCIA DA VEROSSIMILHANÇA. Comprovação de que foi oportunizada defesa prévia ao proprietário do veículo antes de aplicada a penalidade de multa, observado o teor da resolução nº 14000/2003 do CONTRAN. Ausência de nulidade das penalidades Não-preenchimento dos requisitos do artigo 273 do CPC, ausente a verossimilhança do direito alegado. Precedentes do TJRGS. Agravo de instrumento a que se nega seguimento. (Agravo de Instrumento Nº 7001000364843, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 20/04/2007)
13) Outrossim, gize-se que a defesa do autor alegando ser separado, sem filhos é algo totalmente circunstancial, eis que pouco importa a condição pessoal do autor, vez que a penalidade é dirigida contra o veículo e não contra o condutor, sendo perfeitamente possível um carro trafegar com crianças fora das normas de segurança, inobstante o estado civil do proprietário.
Isto posto, requer:
a) A revogação da liminar, eis que desprovida de fundamentação legal e decidiu contra as provas do processo.
b) A improcedência do pedido
c) A condenação do autor nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos.
Pelotas, 10 de maio de 2007.
João da Silva,
Procurador do Município
OAB/RS n° 000000
Postado por Blog do Rodrigo às 5/13/2007 04:10:00 PM 0 comentários
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modelo de contestação: buraco na via pública
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Coquinhos
Processo nº 000000
Autor: Fulano de Tal
Réu: Município de Coquinhos
Município de Coquinhos, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n°101, CNPJ nº 0000000, por meio de seu procurador abaixo firmatário, com a Procuradoria Geral sita na Rua das Rosas, nº 8000, vem respeitosamente perante V. Exa., na forma do art. 188 CPC, apresentar CONTESTAÇÃO à Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por Fulano de Tal, já qualificado no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos.
Resumo da Lide
1) Relata o autor que no mês de novembro de 2013, trafegava normalmente com a sua motocicleta na Rua Major Francisco Nunes de Souza, “quando teve sua motocicleta danificada por um buraco localizado no meio da mencionada rua”.
Alega que o dano ocorreu por não ter conseguido desviar, já que havia grande fluxo de veículos no local.
Dos danos, afirma que resultou o prejuízo de R$ 217,00 (duzentos e dezessete reais).
Anexou fotos.
Pretende obter indenização por danos materiais e morais.
Preliminarmente
Da Ilegitimidade Ativa
2) Possui legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda quem é o titular do direito subjetivo em litígio.
Entende Arruda Alvim que “estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença” (Humberto Theodoro Jr. ,“Curso de Direito Processual Civil”, Vol. I, 20ª edição, pág. 57).
Ocorre que no caso telado o Autor não prova que é o proprietário do veículo supostamente sinistrado.
Pelo contrário, o próprio demandante afirma que a motocicleta pertence ao seu pai.
Portanto, deve o feito ser extinto sem o julgamento de mérito, a teor do art. 267, VI do CPC.
No Mérito
3) Ao autor compete o ônus da prova (CPC, art. 333,I). Por sua vez, o requerente não provou o nexo causal entre o buraco na via pública e o dano no veículo, limitando-se a alegar que o buraco, que na verdade trata-se de uma leve depressão, foi a causa do prejuízo sofrido.
Anote-se, ainda, que sequer juntou aos autos o boletim de ocorrência do sinistro, vindo a ajuizar a ação judicial quatro meses depois do alegado incidente.
No mesmo sentido, as fotos juntadas não têm o condão de fazer prova do nexo causal ou dos danos sofridos pelo requerente.
Assim sendo, entendendo-se o contrário, autorizaria qualquer pessoa fotografar um buraco e uma motocicleta danificada invocar indenização por danos morais e materiais.
Inclusive, estranha-se que a alegação de que uma leve depressão na via pública possa causar tantos danos numa motocicleta cujo desenho foi justamente projetado para a prática de “motocross” que rotineiramente suportam impactos muito maiores que o desnível apontado pela autor.
De fato, se houve realmente os danos alegados pode-se concluir que foi decorrente de excesso de velocidade ou falta de habilidade por parte do condutor, concluindo-se, quando muito, pela culpa recíproca.
Neste sentido, a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIA URBANA. BURACO. CULPA CONCORRENTE. DANOS MATERIAIS E PESSOAIS. VALORES. Plenamente evidenciado no caso sub ocullis a responsabilidade concorrente; tanto no que pertine ao ente estatal ante a ausência de manutenção da via pública, primando pelas condições mínimas de trafegabilidade necessária da via urbana, quanto ao condutor; por imprimir velocidade incompatível com as condições de tempo, modo e lugar. Inobservância das cautelas de praxe ao trafegar em dia chuvoso em via urbana, imprimindo velocidade excessiva. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 700104000000101, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 14/04/2012)
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MUNICÍPIO. BURACO NA VIA PÚBLICA. Evidenciada a culpa concorrente das partes. Do Município-réu, pela omissão no dever de manutenção da via pública, sendo objetiva a responsabilidade. Do autor, por dirigir de forma desatenta e com excesso de velocidade. Culpa recíproca em igual proporção. Apelação parcialmente provida (Apelação Cível Nº 7000000286311, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 10/11/2012).
4) Anote-se que a apresentação de um orçamento não supre a falta de prova, nem é meio idôneo para comprovação de danos emergentes.
Sinale-se que é exigência da jurisprudência que devem ser apresentados no mínimo o número de três orçamentos de oficinas idôneas.
Por outro lado, as notas fiscais foram preenchidas unilateralmente, sequer há assinatura pelo responsável de que o serviço e a compra das peças foi realmente efetivada.
5) Em suma, o autor da ação não prova os danos sofridos, visto que limita-se a apresentar fotos e um orçamento, que tratam-se de documentos produzidos unilateralmente, sem o crivo do contraditório.
6) Convém ainda lembrar que a tese do autor funda-se na omissão da Administração em reparar a via pública, visto que afirma ser a causa de seu acidente e neste caso a demonstração de culpa do Poder Público é imprescindível, conforme a jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE DETENTO NA CELA DO PRESÍDIO. ATO OMISSIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DA FALHA DO SERVIÇO. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. A morte de detento em prisão do Estado não constitui circunstância que, por si só, evidencia a responsabilidade da Administração. Tratando-se de suposto ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade é subjetiva, exigindo-se a presença do dolo ou da culpa da administração pelo evento danoso. Hipótese em que a omissão por parte do Estado não restou concretamente demonstrada. REJEITADA A PRELIMINAR. APELO PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 700053600050000, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado de Souza Júnior, Julgado em 0000/03/2013)
7) Danos morais
Não havendo prova do nexo causal entre a ação ou omissão da administração e os danos sofridos pelo veículo do autor, não que se falar em danos morais.
Gize-se, por oportuno, que não se trata de acidente com vítimas ou danos físicos, limitando-se o autor a postular no feito ressarcimento do dano que sofreu decorrente do desnível da via pública.
Em tese, danos produzidos ao veículo em virtude da má conservação da via pública, sem danos físicos, tratam-se de meros aborrecimentos, insuscetível de ensejar danos morais.
É a jurisprudência:
APELAÇÃO CIVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FURTO DE ACESSÓRIOS DE PNEUS E ACESSÓRIOS DE VEÍCULO EM ESTACIONAMENTO. DANOS MORAIS. Na casuística, não se vislumbra a configuração de dano moral, mas sim mero dissabor, desconforto ou contratempo a que estão sujeitos os indivíduos nas suas relações e atividades cotidianas. Inoportuno considerar-se qualquer espécie de descontentamento ou aborrecimento incidente na esfera psíquica como suficiente ao reconhecimento do dano moral, sob pena de deturpação do instituto. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 7001854300000, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 25/04/2007)
E ainda:
TELEFONIA. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL. A má prestação de serviços não acarreta a possibilidade de caracterização de dano moral. Mero aborrecimento não se confunde com agressão a direito de personalidade. Recurso provido. (Recurso Cível Nº 71001213750, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 07/03/2007)
8) Ad cautelam, em caso de procedência, deve o cálculo do pagamento dos juros moratórios contar sobre o trânsito em julgado (STF, Súmula nº 163) e não sobre a citação.
Os juros compostos são indevidos, visto que somente são devidos por aquele que praticou o ilícito (STJ, Súmula 186).
Honorários contra a Fazenda Pública devem ser fixados em valor moderado (CPC, art. 20, §3º, 4º).
Isto posto, requer:
a) A extinção do feito sem o julgamento do mérito, por ilegitimidade ativa do autor, ou alternativamente a improcedência do pedido, condenando o requerente nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios;
b) Em caso de procedência, que o cálculo da indenização observe os parâmetros apontados na contestação (item 8 da contestação).
Coquinhos , 3 de maio de 2007.
Rodrigo Gomes Flores
Procurador do Município
OAB n° 000000
Postado por Blog do Rodrigo às 5/06/2007 06:24:00 PM 0 comentários
Marcadores: modelo de contestação
Modelo de contestação de ação anulatória de penalidade de trânsito
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Coquinhos
Processo nº 00/00000000
Autor: Fulano de Tal
Réu: Município de Coquinhos
Município de Coquinhos, pessoa jurídica de direito público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n°101, por meio de seu procurador abaixo firmatário, vem respeitosamente perante V. Exa., na forma do art. 188 CPC, apresentar contestação à Ação Anulatória de Penalidade, ajuizada por Fulano de Tal , já qualificado no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Resumo da Lide
1) O autor ajuizou a presente ação visando anular o processo administrativo que foi originado no auto de infração nº 013226A, lavrado pelo fato do autor trafegar sem placa de indentificação, infringindo o art. 230, IV do Código de Trânsito Brasileiro.
2) Alega nulidade do processo administrativo por falta de notificação da infração e cerceamento de defesa.
Das Razões do Município
Preliminarmente
Da Ilegitimidade passiva
De fato, o Município lavrou o ato de infração.
Contudo, a competência para o processo do julgamento da infração de trânsito é do Estado do Rio Grande do Sul, nos termos da Resolução/CONTRAN (Conselho Nacional de Trânsito) nº 66/0008, que distribui a competência dos órgãos executivos de trânsito, onde lê-se em seu art. 1º: “Fica instituída a tabela de distribuição de competência, fiscalização de trânsito, aplicação das medidas administrativas, penalidades cabíveis e arrecadação de multas aplicadas, conforme anexo desta resolução.
A infração em que o autor está incurso, como mencionado, é a do art. 230, IV: “conduzir o veículo sem qualquer uma das placas de identificação”, cuja competência para aplicação das medidas administrativas, penalidades cabíveis e arrecadação é da competência do Estado, conforme o campo nº 658-0, da Resolução/CONTRAN nº 66/0008, em anexo.
Portanto, falece ao Município competência para responder à presente, visto que há expressa previsão legal atribuindo competência ao Estado do Rio Grande do Sul processar as medidas administrativas decorrente do auto de infração lavrado contra o autor.
Anote-se, ainda, que o simples fato do Município ter lavrado o auto de infração não tem o condão de transferir a competência da infração para sua esfera, eis que o ato administrativo da municipalidade limitou-se a lavrar o auto, que o fez por força do convênio firmado com o Estado do Rio Grande do Sul para fins de fiscalizar o trânsito.
Da legalidade do procedimento administrativo
3) Ab initio, cumpre esclarecer que o agente de trânsito, na sua atividade de exercer o poder de fiscalização do trânsito, limita-se a lavratura do auto de infração quando se depara com uma situação em que alguém comete flagrante de desrespeito a legislação de trânsito.
Obviamente que é absolutamente impossível, pelas circunstâncias do momento da autuação, que se exija a instauração de procedimento de “defesa prévia”, visto que tratam-se de situações de emergência, que colocam em risco a segurança das pessoas e a eficiência dos meios de transporte, exigindo ação pronta e enérgica por parte do Poder Público.
4) Depois de lavrado o auto de infração pelo agente de trânsito, que não julga nem aplica penalidade, é deferido o prazo de 30 dias ao autuado a apresentar recurso à Junta Administrativa de Infração de Trânsito- JARI, nos termos do art. 282 do CTB:
“Aplicada a penalidade, será expedida notificação ao proprietário do veículo ou ao infrator, por remessa postal ou por qualquer outro meio tecnológico hábil que assegure a ciência da imposição da penalidade. § 1° (…); § 2° (…); § 3° (…)
§ 4° Da notificação deverá constar a data do término do prazo para apresentação do recurso pelo responsável pela infração, que não será inferior a 30 dias, contados da data da notificação da penalidade.”
Anote-se que a JARI possui prazo de 30 dias para julgar o recurso, em caso contrário, o recurso terá efeito suspensivo (art. 285, § 3° do CTB).
Quando o art. 282 do CTB declara que “aplicada a penalidade, será expedida notificação ao proprietário do veículo ou ao infrator…” deve ser interpretado como sendo “da lavratura do auto de infração, será expedida notificação ao proprietário do veículo ou ao infrator…” porquanto a interpretação literal estaria, de fato, levando a entender que o autuado seria penalizado sem a produção de defesa, contudo é regra evidente que o aplicador da lei deve interpretá-la de forma que leve a um significado harmonizando o sentido com outras normas, dentre elas, a própria Constituição Federal que assegura o direito de defesa.
Não é outro o entendimento de Arnaldo Rizzardo, em Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro, 3° Edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 621, …”o direito de defesa não é subtraído. Exerce-se perante as JARIs, que , na prática, funcionam como instância originária, tanto que, nelas, permite-se o exercício pleno de defesa, inclusive a produção de prova. Embora integre a sua composição mais de um julgador, mantém o caráter de defesa originária. Não concordando a pessoa com a homologação do auto de infração, faculta-se o recurso para a JARI. Todavia, o sentido de recurso, pela maneira como se desenvolve no processo, compreende a apreciação das razões da parte e das provas. O recurso propriamente dito é para o CETRAN (quando de penalidade imposta por órgão de trânsito municipal ou estadual ou municipal), ou para um Colegiado especial (nos casos de penalidade imposta pelo órgão ou entidade de trânsito da União), ou para o CONTRAM (se a penalidade consistir em suspensão do direito de dirigir por mais de seis meses, ou cassação da habilitação, ou pela aplicação de penalidade por infrações gravíssimas, se aplicadas por órgão ou entidade de trânsito da União).
Após transcrever o art. 5°, LV,da CF, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, Maria José Schmitt Sant´Anna interpreta o significado de defesa prévia: “Quando o constituinte previu o princípio político-constitucional democrático, pré-condicionou os os princípios jurídicos-constitucionais de inscreverem a necessidade de previsão de uma instância recursal, o que veio configurado no inciso supracitado, quando este criou o recurso, e não poderia ser diferente. Deste modo, o que a Constituição requer, para atendimento ao princípio democrático estabelecido, é que não recaia em apenas um agente (pessoa) ou órgão (instância única) o poder de decisão de um processo ou uma lide.”
Mais adiante: “O Código de Trânsito Brasileiro assegura a defesa do infrator com direito a um recurso desta decisão – arts. 285 e 288 – ,atendendo, assim, à ampla defesa defesa e ao devido processo legal administrativo (formal). Interpretar-se que por ocasião do exame do auto de infração -art. 281 – é necessária defesa do infrator pelo simples uso da palavra julgará acarretará na criação, pelo Poder Judiciário, que não tem tal atribuição legislativa, de mais um recurso do infrator, sem a devida previsão legal. Quer dizer, na via administrativa, quando se tratar de infração de trânsito, adotando-se a interpretação de que a aplicação do art. 281 é julgamento (solução de uma lide), com direito à defesa, teremos, então, duas oportunidades de defesa – arts. 281 e 285 – e um recurso – art. 288. Salienta-se que na esfera judicial há somente uma possibilidade de defesa e de recurso e, depois, apenas não cabíveis os recursos especial e extraordinário…Também quanto ao uso da palavra recurso no art. 285 do CTB, há igual impropriedade, pois, na verdade, trata-se de defesa do infrator. O recurso propriamente dito é o previsto no art. 288 (…).”
Sinale-se que no julgamento, será o auto de infração declarado subsistente ou insubsistente, quando finalmente será aplicada a multa, conforme o art. 281, caput, do CTB:
“A autoridade de trânsito, na esfera da competência estabelecida neste Código e dentro de sua circunscrição, julgará a consistência do auto de infração e aplicará a penalidade cabível.”
5) Improcede, portanto, a alegação de que não há observância ao do direito ao contraditório ou ampla defesa assegurados na Carta da República. Anote-se que a Constituição prevê direito à ampla defesa aos litigantes nos processos judiciais e administrativos. Não obriga à defesa prévia, e sim produção de ampla defesa estatuída nas várias leis ordinárias que compõem o ordenamento jurídico pátrio.
Apenas por argumento, se a “defesa prévia” fosse exigida em todos os procedimentos judiciais e administrativos, institutos processuais que visam tutelar situações de perigo e o fumus bonis juris como antecipação de tutela e liminares sem ouvida da parte seriam eivados de inconstitucionalidade. Ainda existem processos judiciais que sequer admitem ampla defesa, no caso do processo de execução, onde o devedor da obrigação só poderá produzir defesa após penhorar seus bens, e nem por isso alega-se inconstitucionalidade do processo de execução.
6) Aduziu o Autor que é ilegal a notificação de infração de trânsito c/c notificação da penalidade aplicada sem observar-se a defesa prévia, ampla defesa e o contraditório.
Em verdade, o autuado é notificado do auto de infração (e não da infração cometida), justamente com o escopo de produzir defesa administrativa, visto que se um cidadão está sendo imputado alguma infração administrativa, justo e jurídico que se dê conhecimento da infração imputada, bem como a multa a que está sujeito. Inclusive, o pagamento da multa não é pré-requisito para produzir recurso na esfera administrativa.
Neste sentido, a jurisprudência:
Ementa: Direito Público não Especificado. Infração de Trânsito. Desconstituição da Multa. O julgamento da consistência do auto de infração, preconizado no art. 281 da Lei 000503/0007, relacionado com os aspectos formais do ato, não reclama o direito de prévia defesa com os aspectos formais do ato, não reclama o direito de prévia defesa e do contraditório, no rito próprio da Lei de Trânsito. Direito de defesa sob a denominação de recurso, exercido a partir da notificação, independente do pagamento da multa, cujo vencimento visa a permitir o pagamento com o benefício da antecipação. Pressupostos a tutela antecipada não presentes. Agravo improvido. (AI n° 70003000874, 3° Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Isto posto, requer a extinção do feito sem o julgamento do mérito, se a preliminar não prosperar, a improcedência do pedido, condenando o autor nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Coquinhos, 27 de março de 2007.
Rodrigo Gomes Flores,
Procurador
OAB n° 000000
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modelo de contestação a pedido de medida de proteção de idoso
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Coquinhos
Processo nº 000000000
Autor: Ministério Público (Fulana de Tal)
Réu: Município de Coquinhos
Município de Coquinhos, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n° 5000, CNPJ nº 0000000, por meio de seu procurador abaixo firmatário, com a Procuradoria-Geral sita na Rua Professor Araújo nº 80000000, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar contestação à medida de proteção ajuizada pelo Ministério Público, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Breve Relato da Lide
O Ministério Público aforou medida de proteção em favor de Fulana de Tal, relatando que ela sofre de distúrbios mentais, vive de esmolas e está sofrendo abusos de seu filho, que é alcólatra e explora a mãe, vivendo às suas custas.
Requer que o Município recolha a idosa na Casa-Lar Pensão Assistida ou outra instituição congênere, a critério da Secretaria Municipal de Cidadania. Postula, ainda, o retorno da idosa à casa de sua curadora, Sra. Beltrana de Tal, depois de realizado o tratamento dispensado à beneficiária da medida de proteção.
Foi enviado memorando à Secretaria Municipal de Cidadania com o fim de providenciar o cumprimento da medida liminar.
Preliminarmente
Da Carência de ação
Não obstante reconhecer a situação difícil que passa a idosa beneficiária da medida de proteção requerida pelo Ministério Público, cumpre dizer que não foi demonstrada a existência de conflito entre o Município e a representada.
Isto por que todo ajuizamento de um processo judicial só é justificado pelo “conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”, conforme a clássica lição de Carnelluti.
Neste sentido, embora reconhecendo a situação de penúria vivida pela anciã, não está demonstrado nos autos que houve resistência do Poder Público em prestar auxílio à beneficiária da medida de proteção. Pelo contrário, o Ministério Público reconheceu na inicial que a idosa está recebendo o benefício da assistência social.
Portanto, face a ausência de lide entre a Municipalidade e a anciã, não há interesse em movimentar o aparato judiciário, devendo o feito ser extinto sem o julgamento do mérito.
Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ESTATUTO DO IDOSO. CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Procedimento instaurado pelo Ministério Público para aplicação de medida de proteção em favor de pessoa idosa sem indicação dos demandados. Para provocação da atividade jurisdicional, há necessidade da consubstanciação de uma lide, ou seja, da existência de pretensão resistida de uma pessoa por outra. Necessidade, ainda, de indicação da pessoa natural ou jurídica de direito público ou privado, que estaria a resistir a pretensão da idosa substituída. Ausência de interesse de agir configurado. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Apelação cível nº 7001032300013, terceira câmara cível; ministério público, apelante; a justiça, apelada.
Da liminar deferida
2) Ressalte-se, ainda, que o Autor pretende na antecipação de tutela obter efeito de cunho satisfativo. Logo, se for obtida a medida, esgotará, por completo, o objeto da ação.
Todavia, o art. 1º da Lei nº 00040004, de 10 de setembro de 10000007 c/c o art. 1º da Lei nº 8437 de 30 de junho de 10000002, proíbe liminares de caráter satisfativo, estatuindo que “não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
§ 3.º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.”
Sobre a matéria, o E. TJRS já se manifestou: “Tutela antecipada. Liminar satisfativa. É vedada, por força do disposto no art. 1º parágrafo 3º da Lei 8437/0002, a concessão de liminar satisfativa contra a Fazenda Pública, onde se esgote o objeto da ação, com a antecipação do provimento judicial perseguido. Agravo provido (AGI nº 50007264555, 4º Câmara Cível, TJRS, Relator. Des. João Carlos Branco Cardoso, julgado em 04/03/0008).”
Da falta de comprovação de risco de vida
3) Sequer há prova nos autos da demonstração de risco de vida que corre a idosa. Por sua vez, o Poder Público só deve fornecer transporte, medicamentos, exames, assistência social em medida liminar em caso de urgência, conforme já foi decidido no E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: ANTECIPACAO DE TUTELA – PRETENSAO DE CUSTEIO PELO MUNICIPIO DE EXAME DE RESSONANCIA MAGNETICA CEREBRAL – POSSIBILIDADE EM TESE, EMBORA NAO SE TRATE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO, CONSIDERANDO QUE O ATESTADO MEDICO NAO CONSIGNA URGENCIA E RISCO A VIDA E A SAUDE, MOSTRANDO-SE O EXAME MERAMENTE ELUCIDATIVO NA BUSCA DE UM DIAGNOSTICO. AGRAVO PROVIDO. (5FLS.D) (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 700040002000105, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, JULGADO EM 06/11/2012) .
Sobre esta delicada questão cite-se as sábias palavras do Des. Araken de Assis em processo nº 7000000306358, que negou o fornecimento de fraldas ao autor do feito em antecipação de tutela:
“Conceder a antecipação de tutela, com tais questões em aberto, não equaciona, máxima vênia, todos os valores constitucionais envolvidos. O Estado do Rio Grande do Sul não se obrigou apenas perante a agravante, nem a Constituição o obriga a prestar tratamento de excelência somente a ela, e aquinhoá-la com o impossível, olvidando todos os demais cidadãos. É preciso buscar, simultaneamente, dois objetivos convergentes perante a Constituição: o atendimento ao necessitado e a economia de meios. Esta última é essencial para que, resolvido o caso particular da agravada, sobrem recursos para os demais necessitados.
É preciso, neste assunto, o mais delicado equilíbrio, pois se trata de uma questão de direito público. Em litígios dessa espécie, que envolvem a classificação de alguém em concurso público à concessão de vantagens pecuniárias a um servidor, o acolhimento da pretensão de quem vai a juízo produz efeitos reflexos e colaterais de vulto. Por exemplo, gastar todo o orçamento do Estado com apenas um paciente (simples hipótese) implicará o abandono de todos os demais; arredondar a nota de um candidato para ele alcançar a média do concurso, e, conseguintemente, aprová-lo, significará a exclusão do último colocado, que obteve a média sem o “arredondamento” do ativismo judicial; conceder uma gratificação ao servidor importará a concessão a todos, em nome do princípio da isonomia, e o aumento dos gastos públicos, em prejuízo dos demais serviços reclamados pela sociedade; e assim por diante. Esses efeitos reflexos precisam ser considerados e resolvidos em qualquer litígio de direito público.
Se parece natural que a Defensoria Pública e os advogados, no desempenho dos seus misteres, não se ocupem dessas questões, veiculando tão-só a pretensão do “cliente”, sem nenhum filtro prévio, já não pode assim decidir o órgão judiciário. Em última análise, cumpre avaliar a prescrição médica no ambiente do contraditório e da prova judicial.
Em outras palavras, nada tem de automático, assentada a premissa que a agravada tem o direito, em tese, o julgamento dessas pretensões, a partir de prova produzida pela parte, que repousam em árduas questões de fato e, sobretudo, técnicas. E aqui calha relembrar que a prova inequívoca apta a confortar a antecipação de tutela não é a mesma exigida para amparar um juízo de procedência.”
Do mérito
O pedido versa sobre a remoção da anciã para uma casa de assistência ao idoso mantida pelo Município para tratamento e posterior encaminhamento da beneficiária para o domicílio de sua curadora, pelo fato da idosa viver de esmolas e ser explorada pelo filho que não trabalha e é alcólatra.
Ocorre que a responsabilidade do Poder Público limita-se ao tratamento de saúde da anciã (CF, art. 10005, 10006), sendo inviável juridicamente ao Município forçar a beneficiária da medida de proteção a viver com determinada pessoa, pelo fato de que vigora a regra constitucional da liberdade de ir e vir (CF, art. 5, XV), sendo protegida pelo writ de habeas corpus (CF, art. 5, LXVIII).
Por outro lado, se comprovado no feito que a idosa está sofrendo abusos por parte do filho, os fatos deverão ser investigados pelas autoridades policiais, visto que o agente está aparentemente incurso no art. 000000 da Lei 10.741/0003 (Estatuto do Idoso):
“Art. 000000. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:
Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2o Se resulta a morte:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.”
Isto posto, requer a extinção do feito sem o julgamento do mérito, por falta de interesse processual e, caso não seja acolhida, que seja a medida de proteção julgada improcedente.
Coquinhos, 14 de março de 2007.
Rodrigo Gomes Flores,
Procurador do Município
OAB nº 00000
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Nota: É a primeira vez que contesto uma medida de proteção, que é uma figura jurídica nova disciplinada no Estatuto do Idoso. Fiz como se fosse uma contestação judicial.
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Marcadores: modelo de contestação
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Coquinhos
Processo nº 00000000
Autor: Fulana de Tal
Réu: Município de Coquinhos
Município de Coquinhos, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Rua Pedro Osório, n° 1, por meio de seu procurador abaixo firmatário, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar contestação à Ação de Indenização ajuizada por Fulana de Tal, já qualificada no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Breve Relato
A autora ajuizou ação de indenização por danos morais contra o Município de Coquinhos alegando que foi vítima de erro de diagnóstico realizado pelo Pronto-Socorro Municipal de Coquinhos.
Afirma que foi vítima de um acidente de motocicleta e sofreu uma fratura que não foi diagnosticada ao ser atendida no Pronto-Socorro Municipal.
Pretende que o Município seja condenado em danos morais e custear o tratamento médico.
Da Defesa do Município
A paciente deu entrada no Pronto-Socorro Municipal no dia 18 de junho de 2013 às 17:22 por ter sido vítima de acidente de motocicleta vindo a sofrer lesões corto-contusas, nos termos da ficha de atendimento em anexo.
Diante da constatação por parte da equipe de atendimento de ausência de fratura por meio dos exames de rotina foi realizada assepsia, sutura, curativo e orientações gerais à paciente, vindo a receber alta, nos termos da ficha de atendimento em anexo.
Sinale-se que a finalidade de um pronto-socorro limita-se ao atendimento de vítimas de traumas que estão sob o risco de vida, sendo que os pacientes são liberados logo após a estabilização do quadro clínico, dada a natureza dinâmica da atividade, isto é, libera-se um paciente para o atendimento do próximo.
Assim sendo, o Pronto-Socorro assim procedeu com a paciente após os exames e protocolos de rotina e diante da constatação de que a autora não sofria risco de vida, a vítima foi liberada. Se assim não fosse, a paciente não receberia alta.
Anote-se que não é possível constatar a fratura da patela através de exame de raio-x, sendo inverídica a versão da paciente ao acusar os médicos do pronto-socorro de negligência no diagnóstico.
Ressalte-se que, ao contrário do que a autora alega, a demonstração de culpa decorrente de erro de diagnóstico é subjetiva, e não objetiva, necessitando a prova da negligência, imprudência ou imperícia do profissional, neste sentido:
REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLEITO FUNDADO NO ERRO DE DIGNÓSTICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO, QUE DEPENDE DA PROVA DA CULPA. 1. A responsabilidade do profissional da área médica é subjetiva, conforme se extrai dos artigos 00051 do CC e 14, § 4º, do CDC. Nesse contexto, para que reste configurado o dever de indenizar, é imprescindível que se faça presente, além da conduta, do dano e do nexo causal, também a demonstração do elemento culpa. 2. Cumpria à autora, nessa senda, a demonstração de que o diagnóstico fora, de fato, equivocado, bem assim que, dessa conduta, decorreu um dano, e, finalmente, de que houve a culpa por parte do médico exteriorizada mediante imprudência, negligência ou imperícia. Da prova produzida, contudo, não se verifica a presença de tais elementos, motivo pelo qual inviável que se repute ao profissional o dever de indenizar. 3. Manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 710000000007213, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 28/11/2013)
E ainda: RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. CULPA. NEXO CAUSAL. AUSÊNCIA. DEMANDA IMPROCEDENTE. Em que pese haver a prova de que a morte do funcionário da demandada tenha decorrido de infarto agudo do miocárdio, não se verifica o nexo causal a ligar o fato morte ao procedimento da médica que prestava serviços à empresa, que não teria constatado a alegada obstrução. Realizados exames de rotina no paciente, não houve indícios de que pudesse se tratar de problema cardíaco. Ausência de prova do agir culposo da preposta da ré, fato que afasta o dever de indenizar, acarretando a total improcedência da ação. Sentença de improcedência mantida. Apelo improvido. (Apelação Cível Nº 70016373821, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 0000/11/2013).
Por sua vez, a autora não apresenta prova de culpa do nosocômio, tampouco do profissional que a atendeu, fundando suas alegações em presunções decorrentes do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que não é aplicável ao caso em espécie, visto que não se trata de relação de consumo pelo fato do serviço de atendimento no Pronto-Socorro Municipal ser gratuito, em que não há contraprestação pelo serviço, ao contrário do que ocorre num contrato bilateral, comutativo e oneroso como acontece na relação consumerista.
Anote-se, ainda, que descabe condenação do Município em pagar o tratamento decorrente da alegada fratura da patela, visto que não é pelo fato de que supostamente a aludida lesão não tenha sido percebida no Pronto-Socorro Municipal que geraria dever da municipalidade em custear o tratamento, eis que, como já mencionado, o serviço de pronto-socorro limita-se a estabilizar o paciente, sendo que qualquer tratamento complementar é de responsabilidade do paciente ou dos postos de saúde do Estado ou Município que atendam pelo Sistema Único de Saúde, caso a autora não tenha meios de custear o tratamento.
Isto posto, requer:
A improcedência da ação, condenando a autora em custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Coquinhos, 28 de fevereiro de 2007.
Rodrigo Gomes Flores,
Procurador do Município
OAB n° 0000000
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modelo contestação gratificação de difícil acesso
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ª Vara Cível de Pelotas
Processo nº 0000000
Autor: Fulana de Tal
Réu: Município de Pelotas
O MUNICÍPIO DE PELOTAS, com endereço na Praça Cel. Pedro Osório, n.º 101 vem, por meio desta, a presença de V.Exa. CONTESTAR a Ação Ordinária promovida por Fulana de Tal, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
Resumo da Lide
1) A autora afirma que é professora municipal e a partir de 1º de março de 2013 começou a lecionar na Escola Municipal de Ensino Fundamental Dona Maria Joaquina.
Posteriormente, a partir de 31 de julho de 2013 também começou a lecionar na Escola Municipal de Ensino Fundamental José Luís de Abreu, quando começou a receber a gratificação de difícil acesso.
Afirma que ambas escolas são situadas na zona rural de Pelotas, vindo aforar a presente com o fim de receber a gratificação de difícil acesso a partir da data que começou a trabalhar na primeira escola, isto é, em 1º de março de 2013.
Da Contestação do Município
2) Gratificações, no magistério de Hely Lopes Meirelles, “são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificação de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais) (Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, 2000ª Edição, pág. 46000).
Trata-se, portanto, a natureza da vantagem em comento é de gratificação de serviço, pelo fato de ser imposto ao servidor um maior ônus no deslocamento para uma escola fora do perímetro urbano do Município.
3) A gratificação por trabalho em local de difícil acesso está prevista no art. 32 da Lei Orgânica do Município: “Os servidores municipais da saúde e do magistério que prestarem serviço em locais de difícil acesso receberão um adicional de, no mínimo, cinqüenta por cento sobre os vencimentos, devendo este passar a cem por cento se o servidor residir na localidade, na forma de lei”.
Por sua vez, o art. 32 da LOM foi regulamentado pelo art. 1º da Lei Municipal nº 3310/0000:
“Art. 1º – Aos servidores municipais das áreas da Saúde e do Magistério, será concedido uma gratificação especial de cinqüenta por cento (50%), sobre o vencimento ou salário básico quando prestarem serviço em locais de difícil acesso.
§ Único – Os locais de difícil acesso referidos no “caput”, são os existentes fora do perímetro urbano.”
4) No caso em tela, a Autora só começou a receber a gratificação por difícil acesso a partir de 31 de julho de 2013.
O pagamento da gratificação a partir de 31 de julho de 2013 deu-se pelo fato de que anteriormente a Autora não laborava em tempo integral na zona rural do Município de Pelotas, conforme informado nos memorandos em anexo, sendo a gratificação por difícil acesso indevida neste caso, nos termos do Parecer 11000/2012 da Procuradoria-Geral do Município.
Aludido parecer, fundado no princípio da legalidade, pronunciou-se pela falta de amparo legal do pagamento da gratificação de trabalho em local de difícil acesso para os servidores que cumprem jornada parcial nas escolas situadas fora do perímetro urbano do Município.
Com efeito, face ao princípio da legalidade, a Administração está impedida de pagar a gratificação para quem cumpre a jornada em tempo parcial, eis que não há previsão legal para tanto.
Sobre o princípio da legalidade, é o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “este princípio, juntamente com o controle da administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constituiu uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade (Direito Administrativo, 16ª edição, pág. 67).
Nesta senda, não poderia ser outro o entendimento do Parecer/PGM nº 11000/2012, ao opinar pelo não pagamento da gratificação de difícil acesso aos servidores que trabalham em locais de difícil acesso por três, dois ou um dia por semana, fundado no princípio da legalidade, redigido neste sentido: “Nos ensinamentos de Odete Medauar: ‘o significado (do princípio da legalidade) exprime a exigência de que a Administração tenha habilitação legal para adotar atos e medidas; desse modo, a Administração poderá justificar cada uma de suas decisões por uma disposição legal; exige-se base legal no exercício dos seus poderes. Esta é a fórmula mais consentânea à maior parte das atividades da Administração brasileira, prevalecendo de modo geral (Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno, 6ª Edição, RT, São Paulo, SP, 2012).’
Partindo dos ensinamentos da doutrinadora supra citada ao administrador não é dado praticar qualquer ato que não encontre respaldo legal. Nessa medida, afigurar-se-nos que o pagamento de gratificação acesso proporcional aos dias trabalhados dependeria de lei regulamentadora indicando os percentuais a serem pagos de acordo com os dias de deslocamento. Assim, reputamos que o pagamento de gratificação proporcional deveria ser precedido de publicação de lei contendo tabela indicadora do percentual a ser pago em caso de um, dois, três ou mais dias trabalhados.”
5) Portanto, o fato jurídico que constituiu o amparo legal para o recebimento da gratificação por trabalho em difícil acesso deu-se em 31 de julho de 2013, quando a servidora passou a trabalhar integralmente em local fora do perímetro urbano do Município, nos termos dos memorandos e requerimentos administrativos em anexo.
Isto posto, requer a improcedência do pedido, condenando a autora nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito.
Pelotas, 12 de dezembro de 2013.
Rodrigo Gomes Flores,
Procurador do Município
OAB nº 00000
Postado por Blog do Rodrigo às 12/12/2013 08:28:00 PM 0 comentários
Marcadores: modelo de contestação
modelo de contestação. licença prêmio.
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ª Vara Cível de Pelotas
Processo nº 00000000
Autor: Fulana de Tal
Réu: Município de Pelotas
Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n°101, por meio de seu procurador abaixo firmatário, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar CONTESTAÇÃO à AÇÃO proposta por Fulana de Tal, já qualificada no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Resumo da Lide
1) Relata a autora que é servidora aposentada pelo Município de Pelotas e afirma que até a presente data não recebeu os valores decorrentes da licença-prêmio.
2) Foi informado pelo Sr. Escrivão que existe o processo nº 11111111111 em tramitação nesta mesma Vara, cujos litigantes eram as mesmas partes do processo em tela.
3) A autora pretende receber a vantagem ainda não recebida.
Da Contestação
4) Face às informações do Sr. Escrivão, requer-se que seja deferida a carga do processo nº 1111111111 em tramitação nesta mesma Vara, cujos litigantes eram as mesmas partes do processo em tela, com o fim de verificar se se trata de caso de coisa julgada.
5) Ao contrário do que a Autora alega, segundo as informações prestadas pela Secretaria Municipal de Administração e Finanças, seu pedido de recebimento de licença-prêmio foi prontamente atendido, sob os requerimentos internos nº 200.00500074/02, no valor de R$ 2.264,2000 que será pago em maio de 2007 e sob o nº 200.00500075/02, no valor de R$ 10.782,36, que será liberado em 4 parcelas de R$ 2.60005,5000, iniciando em agosto de 2007.
6) Neste sentido, diante do deferimento do pedido, carece a autora de interesse processual para aforar a presente demanda, eis que não há lide, porquanto não verifica-se um conflito de interesses qualificado por pretensão resistida por parte do réu em pagar o que é devido à autora. Pelo contrário, o réu deferiu administrativamente o pedido da requerente.
7) Por outro lado, não há obrigação legal prevista na Lei Municipal nº 3008/86 (Estatuto dos Servidores Públicos) que a licença-prêmio deve ser paga imediatamente após o ato de jubilação da servidora. Assim sendo o Município efetua o pagamento conforme a disponibilidade financeira.
Isto posto, requer:
a) Seja deferida a carga ao processo nº 10500782130 em tramitação nesta 3ª Vara Cível com o fim de analisar se se trata de caso de coisa julgada;
b) A declaração de carência de ação da autora, com a extinção do feito sem o julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC;
c) A condenação da autora em custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Pelotas, 20 de novembro de 2013.
Rodrigo Gomes Flores,
Procurador do Município
OAB nº 000
Postado por Blog do Rodrigo às 11/20/2013 05:21:00 PM 0 comentários
Marcadores: modelo de contestação
modelo: contestação de ação que se requer insalubridade
Exmo. Sr. Juiz de Direito da º Vara Cível
Processo nº 0000000
Autora: Fulana de Tal
Réu: Município de Pelotas
O Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, nº 101, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar Contestação à Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela proposta por Fulana de Tal, já qualificada no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Da Falta de Previsão Legal para a concessão da Insalubridade
1) A servidora ocupa o cargo de agente administrativo, sob o regime estatutário, atualmente lotada no CASE -Centro de Atenção à Saúde Escolar, onde são realizados trabalhos educacionais voltados a crianças com dificuldades de aprendizagem.
2)O Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Pelotas (Lei nº 3008/86), que disciplina a relação de trabalho entre a Autora e a Ré, determina que a gratificação de insalubridade é devida aos ocupantes de cargos que exerçam atividades consideradas insalubres, conforme estabelecido em lei especial (art. 100).
3) Por sua vez, a Lei Municipal nº 4455/000000 prevê o pagamento do adicional de insalubridade, condicionado à elaboração do laudo técnico (Lei Municipal nº 4455/000000, art. 1º, caput) e o respectivo decreto concessivo (Lei Municipal nº 4455/000000, art. 2º).
4) Por outro lado, não há decreto que autorize o Município pagar o adicional de insalubridade a agentes administrativos, cargo da servidora.
Dessarte, o Município está adstrito ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput). O que lhe impede de pagar uma vantagem ao servidor que não esteja prevista em lei.
“A legalidade, como princípio de administração (CF,art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 000784/000000. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos (Hely Lopes Meirelles, pág. 88, Direito Administrativo Brasileiro, 2000º Edição, Editora Malheiros).”
5) Ressalte-se que no caso específico do pagamento de gratificação por atividade insalubre, no processo nº 70004546214, de Heloísa da Silva Anana versus Município de Pelotas, no parecer da ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Marly Rapahel Mallmamm, foi declarado que:
“O pedido relativo ao adicional de insalubridade, quando não é técnico nem jurídico, mas meramente administrativo.
Daí que somente é devida tal gratificação ao servidor público quando há norma legal que a regule e defina, inclusive quando ao seu grau e atividades incidentes (Des. Vasco Della Giustina)”, conforme reiteradas decisões proferidas nesta corte.
Neste sentido assim leciona o mestre administrativo Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 1000º Edição, ed. Malheiros), verbis:
‘Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se corre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária não é técnico nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito da gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprida, ampliada ou restringida a todo o tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo.’
“A legislação que prevê o exercício de atividades insalubres, Lei Municipal nº 3008, em que pese dispor em seus artigos 100,§ único, “a gratificação de insalubridade é devida aos ocupantes de cargos que exerçam atividades insalubres, conforme estabelecido em lei especial.- A concessão da gratificação que trata este artigo será regulamentada por decreto do Prefeito Municipal.”
“Através do Decreto nº 20001/0001, foi regulamentada a concessão de gratificações por atividades insalubres ou perigosas, remetendo-as às normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho e na Portaria Ministerial nº 3214/78, deixando, entretanto, de especificar quais os serviços e servidores que iriam auferi-las, como bem ponderou a d.julgadora prolatora.
“O que se percebe é que a legislação invocada prevê o pagamento de adicional de insalubridade, cabendo ao Poder Executivo, através do Prefeito Municipal, elaborar norma concessiva, entretanto, neste aspecto omisso foi com relação aos servidores que, dependendo do serviço, teriam direito à gratificação.
“Portanto, sendo o administrador vinculado ao constitucional princípio da legalidade (caput do art. 37 da CF), o mesmo, só poderá conceder o adicional de insalubridade somente quando advindo da norma legal impositiva. Em caso de atender a prestação do apelante, estaria o apelado incorrendo em conduta atípica e ilegal, posto que ausente previsão legal.
“Por fim, a perícia não se mostrou conclusiva, posta que efetivada de norma superficial. É por óbvio que os agente vistoriados, na sua essência são efetivamente nocivas à saúde, entretanto, dizer que a função de professora, com carga horária reduzida, labora em condições insalubres, é forçoso demais, como bem explanou o d.Promotor de Justiça designado.”
6) Neste sentido, é a jurisprudência:
APELACAO CIVEL E REEXAME NECESSARIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. MUNICIPIO DE CACHOEIRA DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ACAO ORDINARIA. PREVISAO LEGAL. LEI 2.751/0004. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. PROCEDENCIA NA ORIGEM. SENTENCA QUE SE MANTEM. O ADMINISTRADOR PUBLICO ESTA ADSTRITO, DENTRE OUTROS, AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. POR ISSO, A CONCESSAO DOS DENOMINADOS DIREITOS SOCIAIS AOS SERVIDORES PUBLICOS NAO E AUTO-APLICAVEL, SOMENTE PODENDO SER CONCEDIDOS ATRAVES DE LEI INSTITUIDORA DE REGIME JURIDICO PROPRIO, NA SUA ESFERA DE COMPETENCIA, SOB PENA DE SER RESPONSABILIZADO PELOS SEUS ATOS NA CONCESSAO DE DIREITOS AOS QUAIS NAO ESTA LEGALMENTE VINCULADO. APELACAO NAO-PROVIDA. (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 70004167342, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: WELLINGTON PACHECO BARROS, JULGADO EM 25/0000/2012)
APELACAO E REEXAME NECESSARIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. MUNICIPIO DE PONTAO. PRETENSAO A RECEBER ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECLAMATORIA TRABALHISTA. ACAO DE COBRANCA. REMESSA A JUSTICA COMUM. CONCESSAO DA ASSISTENCIA JUDICARIA GRATUITA. PRETENSAO DE REVOGACAO DA AJG. INCABIMENTO. INEXISTENCIA DE PREVISAO LEGAL. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. NAO PROVIMENTO A AMBOS APELOS. SENTENCA QUE SE MANTEM. O ADMINISTRADOR PUBLICO ESTA ADSTRITO, DENTRE OUTROS, AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. POR ISSO, A CONCESSAO DOS DENOMINADOS DIREITOS SOCIAIS AOS SERVIDORES PUBLICOS NAO E AUTO-APLICAVEL, SOMENTE PODENDO SER CONCEDIDOS ATRAVES DE LEI INSTITUIDORA DE REGIME JURIDICO PROPRIO, NA SUA ESFERA DE COMPETENCIA, SOB PENA DE SER RESPONSABILIZADO PELOS SEUS ATOS NA CONCESSAO DE DIREITOS AOS QUAIS NAO ESTA LEGALMENTE VINCULADO. AMBAS APELACOES NAO-PROVIDAS. (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 7000426430006, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: WELLINGTON PACHECO BARROS, JULGADO EM 14/08/2012)
Administrativo-Servidor Público- Adicional de Insalubridade-Inexistência de Lei local dispondo sobre os serviços que ensejariam o pagamento do benefício-omissão impeditiva do acolhimento da pretensão das autoras-princípio da legalidade. Apelo desprovido. (Apelação nº 70004546214, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. João Carlos Branco Cardoso, julgado em 16/10/02).
8) Por oportuno, cabe lembrar que nem podia a Administração proceder de forma diferente, isto é, pagar a insalubridade, vez que ao pagar uma vantagem funcional sem existir previsão legal, o administrador público incide em improbidade administrativa (Lei 842000/0002, art. 10, inc. VII):
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
VII-conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.”
10) Nem alegue-se o princípio da isonomia com o fito de contornar o princípio da legalidade.
A Carta da República, em sentido oposto, estatui que “é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público” (CF, art. 37, XIII, com a redação dada EC nº 1000/0008).
Da Inexistência de Insalubridade no Trabalho da Autora
11) As atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação quantitativa, estão descritos no Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3214 de 100078 do Ministério do Trabalho:
“Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
– pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
– carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
– esgotos (galerias e tanques);
– lixo urbano (coleta e industrialização).
Insalubridade de grau médio
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em:
– hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
– hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
– contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;
– laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
– gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);
– cemitérios (exumação de corpos);
– estábulos e cavalariças;
– resíduos de animais deteriorados.”
12) Portanto, a condição da autora de exercer o cargo de agente administrativo, de natureza burocrática, exclui o caráter insalubre de seu trabalho.
Embora não tenha esclarecido na inicial seu local de trabalho, cumpre dizer que a autora trabalhou no Departamento de Controle, Avaliação e Auditorias, unidade administrativa da Secretaria Municipal de Saúde que não destina-se a atender o público em geral, tampouco tem como função de tratar de pessoas com problema de saúde. Segundo o laudo em anexo, é relatado que “o contato com portadores de doenças infecto-contagiosas que a reclamante alega, não faz parte das atribuições da sua atividade e não se tem conhecimento da necessidade e veracidade destes contatos bem como, se realmente em algumas situações ocorreu este contato, este não ultrapassa ao simples diálogo com as pessoas” (laudo em anexo).
Atualmente, a servidora realiza suas atividades no Centro de Atenção a Saúde Escolar (CASE), onde são realizados trabalhos educacionais voltados a crianças com dificuldades de aprendizagem.
Neste sentido, o parecer técnico assim se pronunciou: “A insalubridade referente ao risco biológico, por se tratar de avaliação quantitativa, é caracterizada pela freqüente exposição ou pela grande probabilidade de ocorrência de exposição a portadores de doenças infecto-contagiosas, estas formas de caracterização estão bem descritas na NR-15, anexo 14. Analisando no que se refere a norma, pode-se claramente observar a distinção de dois grupos de exposição:
1-Os estabelecimentos e profissionais que tratam permanentemente de pessoas que possuem doenças infecto-contagiosas, caracterizando a insalubridade em grau máximo.
2-Os estabelecimentos que se destinam aos primeiros atendimentos ao tratamento de saúde, ou seja, o ambiente pelo objetivo que se destina, tem uma grande e real possibilidade de ocorrência de atendimentos a doenças infecto-contagiosas, dois exemplos claros deste tipo de estabelecimentos são postos de saúde pública e pronto-socorros, caracterizando a insalubridade em grau médio.
Considerando as atividades realizadas pela Pedagoga no CASE, não se trata de um estabelecimento destinado ao tratamento de doenças físicas e sim dificuldades mentais, e o fato da doença mental não ter nenhum nexo com alguma doença infecto-contagiosa, fica assim descaracterizada a exposição permanente e a grande probabilidade de exposição a doenças infecto-contagiosas.
As enfermidades descritas, tais como: rubéola, catapora, tuberculose, escabiose e piolho são freqüentemente encontradas nas escolas da rede pública, mas assim também como a escola não é um local destinado ao tratamento de saúde física, esta não pode ser enquadrada como um estabelecimento insalubre nem gerar algum tipo de adicional aos professores e educadores.
Para todos os efeitos não há como considerar o ambiente e a atividade de oficial administrativo (Pedagoga) como insalubre para fins de geração de algum tipo de insalubridade.”
Isto posto, requer a improcedência do pedido, condenando a autora nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito.
Pelotas, 30 de outubro de 2013.
Rodrigo Gomes Flores,
Procurador do Município
OAB nº 3652000
Postado por Blog do Rodrigo às 10/31/2013 05:54:00 PM 0 comentários
Marcadores: modelo de contestação
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ª Vara Cível de Pelotas
Processo nº 00/0000000
Autor: Fulana de Tal
Réu: Município de Pelotas
Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n°101, CNPJ nº 87.455.531/0001-57, por meio de seu procurador abaixo firmatário, com a Procuradoria Geral sita na Rua Professor Araújo nº 1653, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar contestação à Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela ajuizada por Fulana de Tal, já qualificada no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
1) Cumpre informar que o Município está provisoriamente cumprindo a liminar, eis que já efetuou a compra dos medicamentos requeridos na inicial.
2) Inegável que “é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde” (CF, art. 23, II).
O Município, na esfera de sua competência, atua em caráter supletivo ao atendimento à saúde, conforme determina o art. 10008, § 1º da CF:
“As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: §1º o sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 10005, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.”
Assim sendo, a Carta Magna prevê que o Município deve atender às necessidades de saúde da população em caráter complementar.
Por sua vez, a Constituição Estadual segue a mesma disposição estatuída na Carta Federal:
“Art. 241 – A saúde é direito de todos e dever do Estado e do Município, através de sua promoção, proteção e recuperação.”
Nesta vertente, a Constituição Estadual determina ao Estado do Rio Grande do Sul que “as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada do Sistema Único de Saúde no âmbito do Estado, observadas as seguintes diretrizes: II- integralidade na prestação de ações preventivas, curativas e reabilitadoras, adequadas às diversas realidades epidemiológicas (CE, art. 242, II)”.
Observe-se que ainda foi promulgada a Lei Estadual nº 00000008/0003, na qual estatui no seu art. 1º, § único, que “o Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento e de sua família. § único- Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqüência e de forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente.”
3) Ressalte-se, ainda, que o Autor pretende na antecipação de tutela obter efeito de cunho satisfativo. Logo, se for obtida a medida de antecipação de tutela, esgotará, por completo, o objeto da ação.
Todavia, o art. 1º da Lei nº 00040004, de 10 de setembro de 10000007 c/c o art. 1º da Lei nº 8437 de 30 de junho de 10000002, proíbe liminares de caráter satisfativo, estatuindo que “não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
§ 3.º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.”
Sobre a matéria, o E. TJRS já se manifestou: “Tutela antecipada. Liminar satisfativa. É vedada, por força do disposto no art. 1º parágrafo 3º da Lei 8437/0002, a concessão de liminar satisfativa contra a Fazenda Pública, onde se esgote o objeto da ação, com a antecipação do provimento judicial perseguido. Agravo provido (AGI nº 50007264555, 4º Câmara Cível, TJRS, Relator. Des. João Carlos Branco Cardoso, julgado em 04/03/0008).”
4) Sequer há prova nos autos da demonstração de risco de vida que corre o paciente. Por sua vez, o Poder Público só deve fornecer transporte, medicamentos, exames etc. no caso de urgência, conforme já foi decidido no E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: ANTECIPACAO DE TUTELA – PRETENSAO DE CUSTEIO PELO MUNICIPIO DE EXAME DE RESSONANCIA MAGNETICA CEREBRAL – POSSIBILIDADE EM TESE, EMBORA NAO SE TRATE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO, CONSIDERANDO QUE O ATESTADO MEDICO NAO CONSIGNA URGENCIA E RISCO A VIDA E A SAUDE, MOSTRANDO-SE O EXAME MERAMENTE ELUCIDATIVO NA BUSCA DE UM DIAGNOSTICO. AGRAVO PROVIDO. (5FLS.D) (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 700040002000105, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, JULGADO EM 06/11/2012) .
5) Anote-se que os dispositivos constitucionais que disciplinam o direito à saúde são de caráter programático, definidas por Jorge Miranda como “de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial-embora não único-o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem haver afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados (citado em ´Direito Constitucional`, Alexandre de Moraes, pág. 41, 000º Edição, Editora Atlas, 2012).” Portanto, normas programáticas são normas jurídico-constitucionais de aplicação diferida que prescrevem obrigações de resultados, e não obrigações de meio, sendo, no caso brasileiro, vinculadas ao princípio da legalidade ou referidas aos poderes públicos ou dirigidas à ordem econômico-social.
Sinale-se que o Município não nega o direito de todos à saúde, apenas ressalta a necessidade de que o princípio seja aplicado de forma ordeira, nos termos da lei, sob pena de causar a falência total do sistema.
6) Sobre a real efetividade das normas constitucionais, e sua implementação de seus princípios de imediato, aviva uma reflexão de Gustavo Zagrebelsky sobre o ethos da Constituição na sociedade moderna. Diz aquele eminente Professor italiano no seu celebrado trabalho sobre o direito dúctil – il diritto mitte: "As sociedades pluralistas atuais – isto é, as sociedades marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, mas sem que nenhum tenha força suficiente para fazer-se exclusivo ou dominante e, portanto, estabelecer a base material da soberania estatal no sentido do passado – isto é, as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, senão a de realizar as condições de possibilidade da mesma" (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de Marina Gascón. 3a. edição. Edt. Trotta S.A., Madrid, 2012. p. 13).
Interpretar a Constituição a luz do pensamento jurídico do possível é expressão, conseqüência, pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta (Häberle, P. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken, in: Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 100080, p. 000).
A propósito, anota Häberle: "O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para "novas" realidades, para o fato de que a realidade de hoje poder corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa , sem que se considere o novo como o melhor" (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 3). Nessa linha, observa Häberle, "para o estado de liberdade da res publica afigura-se decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defendem determinadas alternativas". Daí ensinar que "não existem apenas alternativas em relação à realidade, existem também alternativas em relação a essas alternativas" (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6).
O pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade. Uma é de caráter negativo: o pensamento do possível indaga sobre o também possível, sobre alternativas em relação à realidade, sobre aquilo que ainda não é real. O pensamento do possível depende também da realidade em outro sentido: possível é apenas aquilo que pode ser real no futuro (Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). É a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossível do possível (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p.10). Os textos supra foram selecionados nos embargos infringentes da ADIn nº 128000/DF.
7) Observe-se que diante da proliferação indiscriminada de medidas liminares, a possibilidade do Estado (em lato senso) de fazer política de saúde tem sido amesquinhada a ponto da possibilidade de um dia limitar-se ao atendimento de medidas liminares, que nem sempre configuram situações de risco à vida, tal como no caso em tela. De passagem, sinale-se ainda a imposição de pesadas multas diárias, que vem a agravar ainda mais o sistema, sendo o maior prejudicado destas medidas a própria população.
Sobre esta delicada questão cite-se a ementa do processo nº 7000000306358:
“constitucional. direito À VIDA. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. RISCO DE VIDA NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A exigência de prestações positivas na área de saúde está condicionada à comprovação de situação excepcional em que haja risco à vida do paciente. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. VOTO VENCIDO. Agravo de Instrumento Nº 7000000306358.
8) Dessume-se que o ideal seria que todos tivessem acesso imediato e gratuito aos serviços de saúde. Ocorre que o pensamento daquilo que é possível funda-se na idéia que obrigar os Municípios a fornecer medicamentos ou procedimentos de custo expressivo em ações individuais consiste em negar remédios de menor custo a população carente, eis que estamos lidando com questões de saúde coletiva. Sinale-se que o Poder Público Municipal lida com recursos escassos e limitados, fato que é sempre oportuno lembrar.
000) Sem sombra de dúvida que o art. 10006, caput, da Constituição Federal prevê o princípio da igualdade de todos ao acesso à saúde, ao dispor que: “a saúde é direito de todos e dever do Estado…”
Ocorre que os dispositivos legais previstos na Constituição Federal, na Constituição Estadual e na Lei Estadual nº 00000008/0003 são estatuídos justamente para atender o princípio da igualdade, ao dispor que os medicamentos, procedimentos e exames de elevado custo, de uso contínuo, são de responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul, pelo fato notório de possuir maior capacidade financeira do que os Municípios.
Ressalte-se que a Constituição não exclui a possibilidade do Estado (em sentido lato) em eleger prioridades, sem excluir o princípio da igualdade:
“art. 10004. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
§único. Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I-(…); II-(…); III-seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV-(…); V-(…);VI-(…); VII-(…)”.
Comentando o princípio da seletividade, Marina Vasques Duarte leciona que: “pelo primeiro princípio (seletividade) o legislador tem uma espécie de mandado específico com o fim de estudar as maiores carências sociais em matéria de seguridade social, oportunizando que essas sejam priorizadas em relação às demais…” (Marina Vasques Duarte, Direito Previdenciário, 3º Edição, pág. 18, Editora Verbo Jurídico).
10) Portanto, é necessário que o direito à saúde seja atendido nos termos da lei, com a eqüitativa distribuição de responsabilidades entre os entes públicos conforme as disponibilidades orçamentárias, sob pena de causar a falência do sistema e prejudicando toda a população.
11) Fato não menos importante, observamos muitas ações ajuizadas com o escopo de se antecipar a requerimentos administrativos previamente agendados por terceiros, postulando tratamento diferenciado, mesmo quando não se configura situação de risco para a vida, como no caso em tela.
Ocorre que lamentavelmente, existe uma enorme demanda na área da saúde e a Administração deve atender a todos, sem distinção ou privilégios, a teor do princípio da igualdade. Gize-se que nem sempre é possível atender com a agilidade merecida a toda população, nada restando senão organizar a fila de espera por ordem dos pedidos. Princípio da igualdade e razoabilidade.
Data venia, não é razoável que o Judiciário possa interferir na delicada questão do agendamento de tratamentos médicos, procedimentos, fornecimento de próteses etc. sem a comprovação de perigo para a vida do paciente, vindo a, pela via transversa, também administrar.
12) O autor foi representado pelo Serviço de Assistência Judiciária da Universidade Católica de Pelotas. Anote-se que a UCPEL exerce uma função estatal por delegação do poder público. Por sua vez, o Serviço de Assistência Judiciária da UCPEL exerce o munus público de defender judicialmente as pessoas carentes, função equivalente à Defensoria Pública, cujos integrantes são proibidos de receber honorários advocatícios a qualquer título, nos termos do art. 130, III da LC 80/0004: “receber, qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições”.
Neste sentido, com a condenação do Município de Pelotas em pagar honorários advocatícios, tem-se o instituto da confusão, visto que de um lado há uma entidade que exerce sua função por delegação estatal obrigando-se através de um munus público na defesa judicial das pessoas carentes, e de outro lado figura o Município de Pelotas.
Assim sendo, é inevitável afastar o instituto da confusão, eis que os entes estatais figuram como credor e devedor, o que exclui a verba honorária.
Neste sentido, a jurisprudência:
“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a condenação do Estado do Rio Grande do Sul em arcar com honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, sob pena configurar-se o instituto jurídico da confusão entre as pessoas do credor e do devedor. Inteligência do art. 381 do Código Civil. Apelo não conhecido e, em reexame necessário, reformada em parte a sentença. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 700000077000471, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 22/12/2012)”
Precedentes no STJ:
DEFENSORIA PÚBLICA. LITIGÂNCIA. ESTADO. RÉU. Restando vencedora em demanda contra o Estado parte representada por defensor público, não há falar em condenação a honorários advocatícios, pois o credor, Defensoria Pública, é órgão do devedor, Estado, ocorrendo a causa extintiva das obrigações denominada confusão (art. 1.046 do CC/100016 e art. 381 do CC/2012). REsp 654.705-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 17/8/2012.
Portanto, da confusão resulta a extinção da obrigação (CC, art. 381), devendo ser expungida, portanto, a condenação em honorários.
Por fim, sinale-se que a condenação em honorários advocatícios agravará ainda mais a situação do sistema de saúde, sendo o prejuízo da própria sociedade que necessita dos serviços da seguridade social.
Isto posto, requer:
A improcedência da ação, condenando o autor em custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Pelotas, 25 de outubro de 2013.
Rodrigo Gomes Flores
Procurador do Município
OAB n° 0000
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modelo de contestação redução remuneração cálculo do triênio sobre o básico
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da º Vara Cível de Pelotas
Processo nº 00/0000000
Autor: Fulano de Tal
Réu: Município de Pelotas
O Município de Pelotas, pessoa jurídica de direito público, com endereço na Praça Coronel Pedro Osório, nº 101, Pelotas, RS, por seu procurador firmatário, em face da Ação Ordinária que promove Renata de Lima Lemos, vem, respeitosamente diante de Vossa Excelência, apresentar Contestação, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Resumo da Lide
Trata-se de ação ordinária que o autor move contra o Município, aduzindo, em síntese, ser servidor público municipal, integrante do quadro de pessoal estatutário do réu, afirmando que até maio de 2003 os avanços (triênios) eram calculados sobre a soma do padrão, insalubridade e gratificação por difícil acesso.
Alega que a mudança nos cálculos a partir de maio de 2003, passando a pagar os triênios sobre o salário básico, violou o princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos. Aduziu a ocorrência de prescrição.
Breve Minudenciar dos Fatos
O Município, buscando atender apontamentos do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul e com vistas a estabelecer a legalidade do pagamento dos vencimentos e proventos dos seus servidores, adotou a fórmula constitucional e legal adequada ao cálculo das parcelas que compõem tais vencimentos e proventos, o que, efetivamente, veio a alterar a planilha até então praticada, esta em visível contrariedade aos preceitos constitucionais e legais que regem a matéria.
No caso do autor, busca ele, segundo alega, a manutenção do avanço (triênio) calculados da forma como vinha sendo feita até maio de 2003.
Por determinação do artigo 104, da Lei Municipal nº 3.008, de 100086, que instituiu o Estatuto dos Servidores do Município, fazem eles jus, a cada três anos de serviço, a um adicional de 3,5%, estando tal regra assim vazada:
"Art. 104 – Por triênio de exercício no serviço público municipal será concedido ao funcionário efetivo um adicional correspondente 3,5 % (três e meio por cento) da remuneração de seu cargo efetivo um adicional de seu cargo efetivo até o limite de 11 (onze) triênios."
Em razão da aplicação de tal regra, até maio de 2003, a apuração do valor correspondente ao triênio de que se trata (também conhecido como "avanço", e assim consta nos contra cheques), era calculado, como o artigo manda, sobre a remuneração do servidor.
Desta forma, como no caso o autor contava com 2 triênios (assim consta no contracheque, na coluna "Ref"), o percentual total correspondente é de 7% (3,5%x2).
Em maio/2003, o "avanço" pago ao autor foi calculado da seguinte forma:
R$ 1040,0003 – padrão
+ R$ 520,47 – gratificação de difícil acesso
+ R$ 48,00 -insalubridade
total= R$ 1.60000,40
avanço de 7% sobre R$ 1.60000,40
valor do avanço = R$ 112,66
______
No entanto, adequando à regra constitucional, o cálculo foi refeito da seguinte forma:
R$ 1.103,3000 (padrão) + 7% =
R$ 77,24 (avanços)
total=R$ 1180,63
Da Inadequação do artigo 104 da Lei Municipal nº 3.008/86 frente à Constituição Federal
Assim se fez, eis que dispõe o artigo 37 XIV, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 1000/0008, que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores", de modo que evidencia-se como equivocada a tese do autor, no sentido de que houve redução de remuneração, para o que invoca inicialmente a regra do artigo 7º, VI, da CF, inserida no capítulo "Dos Direitos Sociais", do Título II e, em linha paralela, também o que dispõe o artigo 37, XV, do mesmo diploma.
Portanto, não há falar em redução de vencimentos pois a forma de apuração de valores das vantagens, como antes praticada, encontrava-se sustentada na inconstitucionalidade, já que feria a norma legal retro enunciada.
Nesta linha, é inocultável o argumento de que o inciso XIV, do art. 37, da CF, na redação dada pela EC 1000/0008, estabeleceu que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores", e que a própria EC 1000/0008, em seu artigo 2000 determinou a adequação a tais termos excluindo desta forma a invocação de direito adquirido: "Os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título".
A sobreposição de vantagens efetivamente viola o artigo 37, XIV da CF, sendo inconstitucional a pretensão de que determinadas verbas tenham como base de cálculo a remuneração do servidor, como, no caso, pretende o autor.
Neste sentido:
SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PELOTAS. AVANÇO E GRATIFICAÇÃO ADICIONAL. REVISÃO. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO. DISPENSA DE PROCEDIMENTO PRÉVIO COM OPORTUNIZAÇÃO DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NOS TERMOS DOS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. O cálculo do avanço trienal e da gratificação adicional deve acontecer sobre o vencimento básico, e não sobre o total da remuneração, não abrangendo vantagens já incorporadas, de modo a evitar a sobreposição de vantagens, hipótese vedada constitucionalmente (art. 37, XIV, da CF-88, com a redação da EC nº 1000/0008). 2. Incidência do entendimento consagrado no verbete nº 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Poder de autotutela da Administração. Possibilidade de revisão de ato administrativo. Ausência de direito adquirido a determinado regime ou vantagem indevidamente concedida. 3. Prescrição administrativa inocorrente, visto que inexiste lei, no âmbito estadual ou municipal, prevendo prazo prescricional para que a Administração Pública revise seus atos eivados de ilegalidades. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. APELAÇÃO DAS AUTORAS IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 7001204010002, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 24/08/2013).
Da Obrigação da Administração Adequar-se ao Princípio da Legalidade
O autor alega ausência de ato administrativo e de motivação na conduta do réu que, VISANDO A LEGALIDADE, alterou a fórmula de cálculo das vantagens dos servidores.
Inicialmente, deve-se atentar para o fato de que a natureza do ato administrativo questionado, que alterou a fórmula de cálculo das vantagens pecuniárias conferidas aos servidores, tem cunho corretivo, ou seja, o ato é de controle interno da Administração – produzido para invalidar ato anterior maculado de vício.
Como a Administração está adstrita ao princípio da legalidade, o ato invalidador será, sempre, vinculado. É justamente a lei que lhe impõe a prática do ato invalidador, sem oportunizar juízo de mérito (de conveniência e oportunidade). De acordo com o ordenamento jurídico, a Administração não poderia adotar outro comportamento, frente ao ato maculado de vício insanável, que não o de invalidá-lo, sob pena de o administrador incorrer em improbidade administrativa (art. 10, IX e 11 da lei 8.42000/0002). O objeto do ato invalidador é, pois, a retirada do mundo jurídico da fonte produtora de efeitos ilegais, isto é, o ato viciado.
Assim, a lei não deixa brechas ao juízo de mérito; tão logo notada a invalidade do ato, deve esta ser corrigida, sem qualquer juízo de oportunidade.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, "…o que fundamenta o ato invalidador é o dever de obediência à legalidade, o que implica obrigação de restaurá-la quando violada" (Curso de Direito Administrativo, 14ª Ed., pág.40000).
No mesmo sentido está a exegese sumulada do STF: "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos …" (súmula 473 do STF).
No caso em tela, o ato de empenho de despesa, como qualquer outro praticado pela Administração, deve, necessariamente, passar pelo crivo da legalidade – o que vem especialmente preceituado no art. 75, I, da lei n.º 4.320/64.
Ao passar pelo crivo da legalidade, percebe-se que o ato de empenho de despesa para o pagamento de pessoal vinha sendo praticado em desacordo com o mandamento constitucional insculpido no art. 37, XIV da magna carta; restando portanto, eivado de ilegalidade. Ilegalidade esta que, por obediência aos ditames de nossa Carta Magna, veio a ser corrigida pelo ato invalidador.
Por fim, cabe destacar que, segundo a orientação do STF, o ato ilegal, praticado contra o texto constitucional, não gera direitos, daí derivando a desnecessidade de instauração de processo administrativo; em razão de, quando identificados:
– a ocorrência de ato viciado;
– o ato ilegal que não gera direitos;
– a verificação e a invalidação do ato viciado independem de qualquer manifestação de quem dele se beneficiava, visto que não há direito a ser sustentado com base em ato administrativo invalido;
– inexistência de fato controvertido a ser apurado.
Aliás, apenas para que o Juízo conheça da realidade da questão, convém salientar que o Município de Pelotas possui quase sete mil servidores públicos nos quadros da Administração direta, sendo que a nova planilha de cálculos foi dirigida a todos eles, medida administrativa/corretiva que, evidentemente, prescinde da instauração de procedimento formal/contraditório.
Da Desnecessidade de Processo Administrativo e Ausência de Direito Adquirido
Por todo o exposto, a ausência de processo administrativo para a prática do ato invalidador, não implica, em absoluto, em ofensa ao princípio do contraditório e do devido processo legal; já se disse: não existe a necessidade de apuração de qualquer fato.
Não se venha alegar a necessidade de instauração de processo administrativo porque o ato invalidador inferiu na esfera patrimonial do autor, pois nenhum direito decorrente de afronta ao texto constitucional pode acrescer o patrimônio do servidor!
É curial a ausência do alegado direito adquirido quando a pretensão se depara em contrariedade com o texto constitucional, como, na espécie, se verifica.
Realmente, a previsão do artigo 5, XXXVI, não se dirige a proteção de direitos que se encontrem em descompasso com a previsão maior da Carta da Nação.
Como se viu, a Administração Pública, após constatar que vinha procedendo os pagamentos dos servidores do Município de forma equivocada (vale dizer, em desacordo com a CF), usou proceder à correção do ato administrativo, de forma a aplicar corretamente o estatuído na Lei Maior.
Assim deve o Princípio da Legalidade prosperar, não se podendo cogitar de segurança jurídica que venha a traduzir-se em prática lesiva aos cofres públicos e afronta à ordem constitucional. Antes da primariedade da garantia do direito individual encontra-se a ordem institucional, consagrada no respeito à Constituição Federal e às ordens dela emanadas.
NÃO HÁ, PORTANTO, QUE SE FALAR EM DIREITO ADQUIRIDO OU SEGURANÇA JURÍDICA FRENTE AO TEXTO CONSTITUCIONAL, sendo pacífico o enfrentamento da Corte Maior quanto a irrelevância de tais entendimentos em face de normas constitucionais.
Veja-se a respeito a Jurisprudência do STF
"Não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do poder constituinte originário ou do poder constituinte derivado. Precedentes do STF: RTJ 0004/1238; RTJ 10000/1175"
Efetivamente, para cumprimento da ordem constitucional, do art. 37, XIV, ou mesmo de qualquer outro dispositivo da CF, não pode haver limitação, sendo, data venia, incongruente falar-se na aplicação do artigo 5º, XXXVI, seja em direito adquirido seja em ato jurídico perfeito, conforme a pretensão do autor.
Inocorrência de Prescrição
Não se há de considerar incidente, a prescrição administrativa qüinqüenal, sendo inaplicável, à espécie, a lei federal nº 000.784/0008.
De início, cumpre salientar que os efeitos da Lei Federal supra referida encontram-se adstritos ao âmbito da Administração Federal, não se podendo cogitar, aqui, de qualquer analogia ou aplicação do princípio da simetria para estabelecer contagem de prazo prescricional, em matéria onde, repise-se, é desnecessária a instauração do processo administrativo, pela falta de fato a ser apurado, como acima se fez referência.
Realmente, a anulação ou revogação, pela Administração, do ato eivado de nulidade não pode ficar condicionada a determinadas condições, como, por exemplo, o decurso do tempo, já que tais atos, como é sabido, não geram direitos. O pagamento indevidamente feito ao servidor é, no caso continuado, gerando permanentes prejuízos á Fazenda Pública e incompatível com o princípio constitucional insculpido no artigo 37, XIV, da Carta da Nação.
Decidir-se em sentido contrário significa, mais uma vez, afrontar a norma constitucional, contra a qual não corre a alegada prescrição, uma vez que ao "direito" e "segurança" individuais se sobrepõe o interesse público, de toda a coletividade, em especial no que concerne ao uso e aplicação das verbas públicas.
Não é demais insistir-se que o Município buscou adequar o pagamento dos seus servidores, à vigência do texto constitucional, não se podendo admitir que tal solução seja dependente de prazo prescricional, ou, em sentido contrário, que a afronta ao texto da Carta Maior, venha a gerar direitos como pretende o autor.
A própria Jurisprudência supra colacionada deixa claro que a afronta ao texto constitucional não ofende qualquer outro princípio, seja da coisa julgada, do direito adquirido do devido processo legal ou da prescrição.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. BASE DE CÁLCULO DE GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. EXCLUSÃO DAS VANTAGENS PESSOAIS. READEQUAÇÃO DOS PROVENTOS. POSSIBILIDADE. 1. O poder de a Administração anular seus atos não conhece, no âmbito local, prazo específico, não sendo lícito aplicar, a contrario sensu, o disposto no art. 1.° do Dec. nº 20.00010/32, interpretação vetada em matéria de prescrição ou de decadência. E a pronúncia de invalidade do ato nulo, através da qual se tutela o interesse público, não preclui, pois vício dessa natureza jamais se convalida. A despeito de se mostrar possível preservar o ato viciado, em alguns casos, por força do princípio da confiança, no caso não se configuraram as barreiras necessárias ao poder de invalidar. O art. 37, XIV, da CF/88, ao dispor que os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de vantagens ulteriores, impõe à Administração, a teor do art. 17 do ADCT e da Súmula 473 do STF, proceder a readequação do cálculo de vencimentos e proventos, desnecessária a instauração de prévio procedimento administrativo, consoante a jurisprudência do Pretório Excelso. 2. SEGURANÇA DENEGADA. VOTO VENCIDO. (Mandado de Segurança Nº 7001576710007, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 11/08/2013). Outrossim, cumpre dizer que toda argumentação supra aplica-se para impugnar o pedido atinente à inclusão da insalubridade no cálculo do triênio, conforme requerido no item ‘b’ da inicial, porquanto, como já exaustivamente argumentado, os acréscimos pecuniários devem ser calculados sobre o salário básico e não sobre a remuneração.
Pelo exposto, seja a ação julgada IMPROCEDENTE em todos os seus termos, com a condenação do autor ao pagamento de honorários, despesas e custas judiciais.
Requer, outrotanto, a produção de provas por todos os meio em direito admitidos.
Pelotas, 000 de outubro de 2013.
Rodrigo Gomes Flores,
Procurador do Município
OAB nº0000
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modelo: contestação de ação de indenização por danos morais
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ª Vara Cível de
Processo nº 00/00000000
Autor: Fulano de Tal
Réu: Município de Pelotas
Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n°101, CNPJ nº 000000, por meio de seu procurador abaixo firmatário, com a Procuradoria Geral sita na Rua das Rosas nº 100000, vem respeitosamente perante V. Exa., na forma do art. 188 CPC, apresentar CONTESTAÇÃO à Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por Fulano de Tal, já qualificado no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Resumo da Lide
1) Relata o autor que no dia 11 de setembro de 2012, trafegava com sua motocicleta pela Av. Cidade de Lisboa no sentido centro-bairro, quando no entroncamento com a Av. Ildefonso Simões Lopes, dobrou à esquerda e tombou com o veículo devido aos buracos existentes na via pública.
2) O autor sofreu diversas lesões e foi atendido no Pronto-Socorro Municipal.
3) Alega que a motocicleta foi danificada no pisca-traseiro, alavanca do câmbio, espelho retrovisor e chave de luz.
4) Pretende indenização de danos morais e materiais.
Preliminarmente
Da Ilegitimidade Ativa
5) Possui legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda quem é o titular do direito subjetivo em litígio.
Ocorre que no caso telado o Autor não prova que é o proprietário do veículo sinistrado, o que só é possível através da apresentação da certidão de propriedade do veículo.
Portanto, deve o feito ser extinto sem o julgamento de mérito, a teor do art. 267, VI do CPC.
No Mérito
Da Prova do Autor
6) Ao autor compete o ônus da prova (CPC, art. 333,I). Por sua vez, o requerente limita-se a apresentar um boletim de ocorrência, sem sequer apresentar testemunhas.
Ora, o boletim de ocorrência trata-se de um documento confeccionado unilateralmente, sem a necessidade de produzir prova alguma do que se está narrando, não passando pelo crivo do contraditório.
Por outro lado, sequer há fotografias juntadas ao processo para comprovar a existência de danos materiais ao veículo.
Sinale-se, ainda, que a inicial é confusa quando aponta a hora do acidente, porquanto O Boletim de Ocorrência diz que o acidente ocorreu no dia 11 de setembro de 2012, às 17:30, a certidão da ocorrência registra que o sinistro aconteceu às 18:05, e por fim, a inicial alega que o acidente deu-se às 1000:00.
7) Anote-se que a apresentação de um orçamento não supre a falta de provas do acidente, nem é meio idôneo para comprovação de danos emergentes.
Sinale-se que é exigência da jurisprudência que devem ser apresentados no mínimo o número de três orçamentos de oficinas idôneas.
8) Fato não menos importante, é que o laudo do hospital comprova que o autor sofreu lesão corto-contundente após cair da motocicleta, mas o autor não prova nos autos o nexo-causal entre a queda sofrida e o mau estado de conservação da via pública.
000) O valor da indenização do dano moral extrapola o bom-senso, visto que, se acaso devida, deve refletir o padrão de vida da vítima.
No caso “in concreto”, o autor percebe mensalmente R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) e requer indenização por dano moral em “quantia não inferior a 20 salários-mínimos”, ou seja mais de 5 vezes mais o que percebe mensalmente, o que configuraria típico enriquecimento ilícito.
10) É mencionado no orçamento citado acima uma extensa lista de danos produzidos em sua motocicleta, que totalizam R$ 573,50 (quinhentos e setenta e três reais e cinqüenta centavos), deduzindo-se que o Autor destruiu completamente o veículo.
Não obstante o Autor não apresentar prova alguma de que sofreu o acidente tal como foi narrado na inicial, tampouco os danos resultantes, limitando-se à apresentação de boletim de ocorrência e um orçamento, pelo que se depreende da lista de danos, é razoável concluir que o Suplicante vinha em velocidade excessiva, porquanto se trafegasse em velocidade compatível com a segurança que o tráfego no local exige, não sofreria a queda, mormente se o acidente ocorreu quando estava manobrando para efetuar conversão.
Assim sendo, configura-se culpa exclusiva da vítima ou, quando muito, culpa concorrente. Neste sentido, é a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIA URBANA. BURACO. CULPA CONCORRENTE. DANOS MATERIAIS E PESSOAIS. VALORES. Plenamente evidenciado no caso sub ocullis a responsabilidade concorrente; tanto no que pertine ao ente estatal ante a ausência de manutenção da via pública, primando pelas condições mínimas de trafegabilidade necessária da via urbana, quanto ao condutor; por imprimir velocidade incompatível com as condições de tempo, modo e lugar. Inobservância das cautelas de praxe ao trafegar em dia chuvoso em via urbana, imprimindo velocidade excessiva. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 700104000000101, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 14/04/2012)
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MUNICÍPIO. BURACO NA VIA PÚBLICA. Evidenciada a culpa concorrente das partes. Do Município-réu, pela omissão no dever de manutenção da via pública, sendo objetiva a responsabilidade. Do autor, por dirigir de forma desatenta e com excesso de velocidade. Culpa recíproca em igual proporção. Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível Nº 7000000286311, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 10/11/2012)
11) Em suma, o autor da ação não prova os danos sofridos, visto que limita-se apresentar um boletim de ocorrência e um orçamento, que tratam-se de documentos produzidos unilateralmente, sem o crivo do contraditório.
Cite-se, ainda, que sequer foi juntado aos autos uma fotografia dos alegados danos ao veículo.
Fato não menos importante, é a ausência de prova do nexo causal entre o estado de conservação da via pública e a queda sofrida da motocicleta.
12) Ad cautelam, em caso de procedência, deve o cálculo do pagamento dos juros moratórios contar sobre o trânsito em julgado (STF, Súmula nº 163) e não sobre a citação.
Os juros compostos são indevidos, visto que somente são devidos por aquele que praticou o ilícito (STJ, Súmula 186).
Honorários contra a Fazenda Pública devem ser fixados em valor moderado (CPC, art. 20, §3º, 4º).
Isto posto, requer:
b) A improcedência do pedido, condenando o autor nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios;
c) Em caso de procedência, que o cálculo da indenização observe os parâmetros apontados na contestação (item 12 da contestação).
Pelotas, 26 de setembro de 2013.
Rodrigo Gomes Flores
Procurador do Município
OAB n°00000
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Modelo: contestação. servidor que pretende gratificação por trabalhar em local de difícil acesso. jornada parcial
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Pelotas
Processo nº 00/00000000000
Autor: Fulana de Tal
Réu: Município de Pelotas
O MUNICÍPIO DE PELOTAS, com endereço na Praça Cel. Pedro Osório, n.º 101 vem, por meio desta, a presença de V.Exa. CONTESTAR a Ação Declaratória com Pedido de Antecipação de Tutela Cumulada com Indenização por Danos Morais promovida por Fulana de Tal, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
Resumo da Lide
1) A autora afirma que é professora municipal, vindo a lecionar a partir de 4 de agosto de 2012 na Escola Municipal de Ensino Fundamental João José de Abreu, situada no 8º Distrito de Pelotas, chamado de Rincão da Cruz, cumprindo a carga horária de 20 horas.
2) Diz que pelo fato de trabalhar em local de difícil acesso, teria direito a uma gratificação de 50% sobre o vencimento, a teor do art. 1º da Lei Municipal nº 3310/0000.
3) Requereu antecipação de tutela, que foi negada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
4) Pretende, ainda, que a Administração seja condenada em danos morais.
Do mérito
5) Destina-se o art. 32 da Lei Orgânica do Município, regulamentado pela Lei Municipal nº 3310/0000, remunerar a maior quem trabalha em locais de difícil acesso, concedendo o valor de 50% (cinqüenta por cento) para quem trabalha em local fora do perímetro urbano, e de 100% (cem por cento) para quem trabalha e mora em local de difícil acesso:
“Os servidores municipais da saúde e do magistério que prestarem serviço em locais de difícil acesso receberão um adicional de, no mínimo, cinqüenta por cento sobre os vencimentos, devendo este passar a cem por cento se o servidor residir na localidade, na forma de lei” (LOM, art. 32).
Funda-se a presente demanda no art. 1º da Lei Municipal nº 3310/0000:
“Art. 1º – Aos servidores municipais das áreas da Saúde e do Magistério, será concedido uma gratificação especial de cinqüenta por cento (50%), sobre o vencimento ou salário básico quando prestarem serviço em locais de difícil acesso.
§ Único – Os locais de difícil acesso referidos no “caput”, são os existentes fora do perímetro urbano.”
Gratificações, no magistério de Hely Lopes Meirelles, “são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificação de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoas que a lei especifica (gratificações especiais)" (Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, 2000ª Edição, pág. 46000).
Trata-se, portanto, a gratificação especial por prestar serviço em local de difícil acesso de natureza de gratificação de serviço, pelo fato de ser imposto ao servidor um maior ônus no deslocamento para uma escola de difícil acesso.
Acontece que, ao contrário do que a autora alega, a servidora presta o serviço em jornada parcial na escola localizada em local de difícil acesso, cumprindo a jornada de 17 horas.
Neste sentido, inexiste previsão legal para pagamento da gratificação de difícil acesso para quem não cumpre a jornada em regime integral.
Portanto, face ao princípio da legalidade, a Administração está impedida de pagar a gratificação para quem cumpre a jornada em tempo parcial.
Sobre o princípio da legalidade, é o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “este princípio, juntamente com o controle da administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constituiu uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade (Direito Administrativo, 16ª edição, pág. 67).
Nesta senda, não poderia ser outro o entendimento do Parecer/PGM nº 11000/2012, ao opinar pelo não pagamento da gratificação de difícil acesso aos servidores que trabalham em locais de difícil acesso por três, dois ou um dia por semana, fundado no princípio da legalidade: “No ensinamentos de Odete Medauar: ‘o significado exprime a exigência de que a Administração tenha habilitação legal para adotar atos e medidas; desse modo, a Administração poderá justificar cada uma de suas decisões por uma disposição legal; exige-se base legal no exercício dos seus poderes. Esta é a fórmula mais consentânea à maior parte das atividades da Administração brasileira, prevalecendo de modo geral’ (Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno, 6ª Edição, RT, São Paulo, SP, 2012).’
Partindo dos ensinamentos da doutrinadora supra citada ao administrador não é dado praticar qualquer ato que não encontre respaldo legal. Nessa medida, afigurar-se-nos que o pagamento de gratificação acesso proporcional aos dias trabalhados dependeria de lei regulamentadora indicando os percentuais a serem pagos de acordo com os dias de deslocamento. Assim, reputamos que o pagamento de gratificação proporcional deveria ser precedido de publicação de lei contendo tabela indicadora do percentual a ser pago em caso de um, dois, três ou mais dias trabalhados.”
Como já foi citado, a servidora cumpre jornada parcial na Escola onde trabalha, logo em não havendo previsão legal para pagamento em quem não cumpre jornada integral, está a Administração impedida de pagar a gratificação.
Na mesma vertente, não sendo devida a gratificação, descabe o pagamento de danos morais, mesmo que coubesse pagamento da gratificação, a negativa em conceder a vantagem à autora decorre da relação administrativa que a servidora está sujeita, decorrente do interesse público na observância do princípio da legalidade.
Isto posto, é esta para requerer a V.Exa. seja recebida e processada a presente CONTESTAÇÃO para julgar IMPROCEDENTE a ação proposta pelo Autor, em todos os seus termos, sendo que não poderia ser diferente, nem moralmente aceitável, interpretação diversa, a qual conduziria ao absurdo, tal como acima alinhado, condenando-o nas penas da sucumbência.
Especifica, desde já, as provas que requer sejam produzidas, notadamente, o depoimento pessoal do Autor, pena de confesso, das testemunhas a serem arroladas em tempo oportuno, as quais deverão ser intimadas na forma da lei, juntada de documentos, perícias, etc.
Pelotas, 1000 de setembro de 2013.
Rodrigo Gomes Flores
Procurador do Município
OAB nº 0000
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modelo contestação ação anulatória de multa de trânsito
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ª Vara Cível de Pelotas
Processo nº 00000
Autor: Fulana de Tal
Réu: Município de Pelotas
Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n°101, por meio de seu procurador abaixo firmatário, vem respeitosamente perante V. Exa., na forma do art. 188 CPC, apresentar CONTESTAÇÃO à ação anulatória de ato administrativo que cominou multa de trânsito com pedido tutela antecipada, ajuizada por Fulana de Tal, já qualificada no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Resumo da Lide
1) Relata a autora na inicial que recebeu na sua residência uma notificação de autuação de infração de trânsito, vindo sua carteira de habilitação ser onerada em sete pontos.
Afirma que não foi oportunizada ampla defesa e contraditório.
Requereu que o Município juntasse o auto de infração assinado pela autuada, “sob pena de confissão”.
Juntou jurisprudência que julga pertinente ao caso.
Posteriormente, aduziu a inicial, alegando que o automóvel autuado estava na revisão e que a motorista estava noutro local no dia da infração.
Da Alegação da Falta de Oportunidade de Ampla Defesa
2) O processo administrativo que aplicou a penalidade da multa por infração de trânsito seguiu o rito estabelecido na Resolução nº 14000 do CONTRAN-Conselho Nacional de Trânsito, de 1000 de setembro de 2003, em anexo, na qual determina que nos casos em que não há assinatura do auto de infração, deve ser expedido, no prazo de 30 dias, a Notificação da Autuação dirigida ao proprietário do veículo (art. 3, caput, Resolução nº14000/CONTRAN), determinando que o prazo para interposição da defesa da autuação não será inferior a 15 dias (art. 3º, §3º, Resolução nº14000/CONTRAN).
Anote-se, que a partir da Resolução/CONTRAN nº 14000/03, o proprietário do veículo passou a ser previamente notificado da infração de trânsito que está incurso, sendo oportunizado o direito de defesa prévia, devendo ser apreciada pela autoridade de trânsito (art. 000º, caput, Resolução/CONTRAN nº14000/03).
Em caso de indeferimento da defesa prévia, poderá o autuado interpor recurso administrativo perante à JARI-Junta Administrativa de Recursos de Infração de Trânsito, nos termos do art. 12 da Resolução/CONTRAN nº14000/03 c/c art. 285 do Código de Trânsito Brasileiro.
Após esgotados os recursos administrativos serão as penalidades aplicadas e cadastradas no RENACH (Rede Nacional de Condutores Habilitados), a teor do art. 12, §único,Resolução/CONTRAN nº14000/03.
Neste sentido, a partir da Resolução/CONTRAN nº 14000/03, a sistemática processual administrativa anterior, julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que cominava a multa sem a oportunidade do autuado oferecer defesa foi abolida, eis que a partir da aludida resolução, o autuado, antes da aplicação da multa, poderá exercer seu direito de defesa em primeira instância através da defesa prévia da autuação (Res/Contran nº14000, art. 000º) perante à autoridade de trânsito e, poderá ainda recorrer a 2ª e 3ª instância, perante a JARI e o CIRETRAN (Res/Contran nº 14000, art. 12).
Portanto, totalmente equivocada a tese da falta do contraditório e ampla defesa, fundada em antigos arestos que a autora juntou aos autos que datam de mais de seis anos atrás.
Assim sendo, a inicial é contraditória, porquanto na primeira afirmativa colocada pela autora alega que “a autora recebeu em sua residência notificação de autuação de infração de trânsito…”, e ao mesmo alega que não foi oportunizado o contraditório, o que indica que confunde notificação de autuação com a própria penalidade.
3) No caso em tela, observa-se que antes da multa ser aplicada, a autora recebeu a NAIT (notificação de autuação de infração de trânsito) no dia 2 de maio de 2013, sob número 00000604878726.
Pelo fato de não ter apresentado defesa prévia administrativa à notificação, o processo foi julgado à revelia em 17 de julho do mesmo ano.
Transcorrido o prazo para recurso da última decisão, eis que ainda poderia interpor recurso à JARI/Junta Administrativa de Recursos de Infração de Trânsito, foi aplicada a notificação de aplicação de penalidade no dia 18 de julho de 20126
Portanto, descabe a alegação de falta de oportunidade de ampla defesa, eis que foi possibilitado à autuada exercer seu direito constitucional em todas as instâncias e o procedimento administrativo seguiu o princípio ditado pela Súmula 312 do STJ: “no processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da autuação.”
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. RESOLUÇÃO 14000/2003 DO CONTRAN. REGISTRO DA AUTUAÇÃO NO PRONTUÁRIO DO CONDUTOR. PÁGINA DO DETRAN NA INTERNET. PUBLICAÇÃO DA AUTUAÇÃO. EMISSÃO DE GUIAS PELO INFRATOR. Ausente prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de ser indeferida a antecipação de tutela. Hipótese em que a autoridade de trânsito, ao notificar da autuação da infração, atendeu ao disposto na Resolução nº 14000/2003 do Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN. Negado seguimento ao recurso por ato do Relator. Art. 932 do Código de Processo Civil. (Agravo de Instrumento Nº 70016147530, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 25/07/2013).
Em anexo, consta o histórico do processo administrativo, assim como o auto de infração, a notificação da autuação e a notificação de imposição de penalidade.
Cumpre ainda dizer o pedido da inicial que determina a Administração juntar o auto de infração assinado pela autora, “sob pena de confissão”, carece de amparo legal, visto que o agente de trânsito não é obrigado a colher a assinatura do infrator, tampouco este é obrigado a assinar, sendo este o motivo pelo qual a Resolução/Contran nº 14000/03 determina a notificação da autuação quando esta é feita sem a assinatura do autuado.
Da Infração Cominada
5) No aditamento à inicial, a autora trouxe outra versão ao processo, visto que na peça vestibular limitou-se a atacar a questão formal do processo administrativo.
Na nova versão, afirma que seu carro estava em revisão em oficina mecânica e que a proprietária do veículo estava trabalhando no momento da infração.
A alegação da Autora estar trabalhando no momento da infração é meramente circunstancial, visto que o simples fato de trabalhar de balconista em farmácia não a impediria de eventualmente sair do serviço e utilizar o veículo, e fato mais importante, tampouco impede que terceiros utilizem o automóvel.
No aditamento, alega ainda a autora que seu carro estava em revisão mecânica no dia da autuação.
Acontece que a suposta revisão ocorreu no dia anterior à infração e o documento apresentado trata-se de mero orçamento, sem nenhuma comprovação de que o veículo estava na oficina impossibilitado de transitar no dia e hora da infração.
Sinale-se, ainda, que o documento é suspeito, visto que contém assinatura de uma pessoa que não se identificou no documento.
6) Anote-se, ainda, que os autos de infração, assim como todos os atos administrativos gozam da presunção da legalidade e veracidade e “presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública” (Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pág. 10001, ed. 2003, Editora Atlas).
7) Portanto, a Autora, que não porta a habilitação para dirigir, já cometeu uma infração grave, eis que ao avançar o sinal vermelho colocou sua vida e a de terceiros em risco, o que exige resposta do Poder Público com o fim de punir quem transgride às leis de trânsito.
Isto posto, requer a improcedência do pedido, condenando o autor nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Pelotas, 22 de agosto de 2013.
Rodrigo Gomes Flores
Procurador do Município
OAB n°
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modelo: contestação ação civil pública menor saúde
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Juizado da Infância e da Juventude
Processo nº 000000
Autor: Ministério Público (Fulano de Tal)
Réu: Município de Pelotas
Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n°101, por meio de seu procurador abaixo firmatário, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar contestação à Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público, em representação processual de Fulano de Tal, já qualificado no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
1) Cumpre informar que foi determinado à Secretaria Municipal de Saúde que seja cumprida a liminar, nos termos do memorando em anexo.
Preliminarmente
2) Em que pesem as nobres intenções do Ministério Público ao ajuizar a presente ação, o Parquet não detém legitimidade para propor ação civil pública em substituição processual da menor.
Sinale-se que o direito postulado no feito em epígrafe é de caráter individual, e a legitimidade do Ministério Público está delimitada nos termos na Lei 806000/0000 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Por outro lado, o art. 22000 da Constituição Federal estatui que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
Assim sendo, o Estatuto da Criança e do Adolescente não autoriza o Ministério Público a aforar toda e qualquer ação atinente aos direitos individuais da criança e do adolescente, prerrogativa dos pais da menor, mas somente aquelas que foram vítimas de abuso e descaso por aqueles que violaram os deveres do pátrio poder.
Em voto proferido no agravo de instrumento nº 7001103470000, o Des. Alfredo Guilherme Englert, assim se manifestou:
“Quanto à alegação de que o Ministério Público é parte ilegítima para figurar no pólo ativo da ação, acolho-a. De acordo com a lei o Ministério Público é o defensor de interesses difusos, sendo suprido a defesa dos interesses de direito material individual da parte, como no presente caso, não se afigurando a ação civil pública, meio idôneo ao fim almejando.
Conforme disposição do art. 18º, do CPC, ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo se autorizado por lei e no caso em debate, cuida-se de direito individual, e não coletivo ou difuso. Assim, em não havendo norma legal ou constitucional “autorizativa” imperiosa a restrição ao art. 127 da Constituição Federal de 100088, que evoca “interesses sociais e individuais indisponíveis”.
O Estatuto da Criança e Adolescente – ECA, Lei n.º 8.06000/0000, a respeito da competência do Ministério Público para a interposição de Ação Civil Pública, estabelece, nos artigos 201, V, 210, I, e 212, que o Ministério Público é parte legítima para a interposição de Ação Civil Pública na defesa de interesses individuais indisponíveis:
“Art. 201. Compete ao Ministério Público:
(…)
V – promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal;
(…).
Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:
I – o Ministério Público;
(…).
Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes.
(…).”
Por outro lado, a Constituição Federal, em seu artigo 22000 assim dispõe:
“Art. 22000. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. Grifei
Dessa forma, interpretando estes princípios, tenho que o Ministério Público não tem legitimidade irrestrita para o ajuizamento de ação civil pública que atinja qualquer interesse pessoal de uma criança ou adolescente, mas tão-somente daquela criança ou adolescente que seja prejudicada por descaso dos pais em assisti-la, o que caracterizaria uma violação ao pátrio poder.
Assim, acaso fosse admitida a legitimidade postulatória do Ministério Público, em verdade, estaria tal órgão exercendo o pátrio poder, o que não seria razoável uma vez que a inicial da ação refere que foi o próprio genitor do menor quem compareceu perante a Promotoria de Justiça da comarca de São Leopoldo (fl. 10)”
Portanto, requer que o feito seja extinto sem o julgamento do mérito, eis que o Ministério Público é parte ilegítima para figurar no pólo ativo do feito.
3) Inegável que “é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde” (CF, art. 23, II).
O Município, na esfera de sua competência, atua em caráter supletivo ao atendimento à saúde, conforme determina o art. 10008, § 1º da CF:
“As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: §1º o sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 10005, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.”
Assim sendo, a Carta Magna prevê que o Município deve atender às necessidades de saúde da população em caráter complementar.
Por sua vez, a Constituição Estadual segue a mesma disposição estatuída na Carta Federal:
“Art. 241 – A saúde é direito de todos e dever do Estado e do Município, através de sua promoção, proteção e recuperação.”
Nesta vertente, a Constituição Estadual determina ao Estado do Rio Grande do Sul que “as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada do Sistema Único de Saúde no âmbito do Estado, observadas as seguintes diretrizes: II- integralidade na prestação de ações preventivas, curativas e reabilitadoras, adequadas às diversas realidades epidemiológicas (CE, art. 242, II)”.
Observe-se que ainda foi promulgada a Lei Estadual nº 00000008/0003, onde é estatuído no seu art. 1º, § único, que “o Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento e de sua família. § único- Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqüência e de forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente.”
Portanto, a responsabilidade do Município no caso em tela é supletiva.
4) Ressalte-se, ainda, que o Autor pretende na antecipação de tutela obter efeito de cunho satisfativo. Logo, se for obtida a medida de antecipação de tutela, esgotará, por completo, o objeto da ação.
Todavia, o art. 1º da Lei nº 00040004, de 10 de setembro de 10000007 c/c o art. 1º da Lei nº 8437 de 30 de junho de 10000002, proíbe liminares de caráter satisfativo, estatuindo que “não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
§ 3.º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.”
Sobre a matéria, o E. TJRS já se manifestou: “Tutela antecipada. Liminar satisfativa. É vedada, por força do disposto no art. 1º parágrafo 3º da Lei 8437/0002, a concessão de liminar satisfativa contra a Fazenda Pública, onde se esgote o objeto da ação, com a antecipação do provimento judicial perseguido. Agravo provido (AGI nº 50007264555, 4º Câmara Cível, TJRS, Relator. Des. João Carlos Branco Cardoso, julgado em 04/03/0008).”
5) Sequer há prova nos autos da demonstração de risco de vida que corre o paciente. Por sua vez, o Poder Público só deve fornecer transporte, medicamentos, exames etc. no caso de urgência, conforme já foi decidido no E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: ANTECIPACAO DE TUTELA – PRETENSAO DE CUSTEIO PELO MUNICIPIO DE EXAME DE RESSONANCIA MAGNETICA CEREBRAL – POSSIBILIDADE EM TESE, EMBORA NAO SE TRATE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO, CONSIDERANDO QUE O ATESTADO MEDICO NAO CONSIGNA URGENCIA E RISCO A VIDA E A SAUDE, MOSTRANDO-SE O EXAME MERAMENTE ELUCIDATIVO NA BUSCA DE UM DIAGNOSTICO. AGRAVO PROVIDO. (5FLS.D) (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 700040002000105, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, JULGADO EM 06/11/2012) .
6) Anote-se que os dispositivos constitucionais que disciplinam o direito à saúde são de caráter programático, definidas por Jorge Miranda como “de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial-embora não único-o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem haver afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados (citado em ´Direito Constitucional`, Alexandre de Moraes, pág. 41, 000º Edição, Editora Atlas, 2012).”
Portanto, normas programáticas são normas jurídico-constitucionais de aplicação diferida que prescrevem obrigações de resultados, e não obrigações de meio, sendo, no caso brasileiro, vinculadas ao princípio da legalidade ou referidas aos poderes públicos ou dirigidas à ordem econômico-social.
Sinale-se que o Município não nega o direito de todos à saúde, apenas ressalta a necessidade de que o princípio seja aplicado de forma ordeira, nos termos da lei, sob pena de causar a falência total do sistema.
7) Sobre a real efetividade das normas constitucionais, e sua implementação de seus princípios de imediato, aviva uma reflexão de Gustavo Zagrebelsky sobre o ethos da Constituição na sociedade moderna.
Interpretar a Constituição a luz do pensamento jurídico do possível é expressão, conseqüência, pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta (Häberle, P. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken, in: Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 100080, p. 000).
A propósito, anota Häberle: "O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para "novas" realidades, para o fato de que a realidade de hoje poder corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa , sem que se considere o novo como o melhor" (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 3). Nessa linha, observa Häberle, "para o estado de liberdade da res publica afigura-se decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defendem determinadas alternativas". Daí ensinar que "não existem apenas alternativas em relação à realidade, existem também alternativas em relação a essas alternativas" (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6).
O pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade. Uma é de caráter negativo: o pensamento do possível indaga sobre o também possível, sobre alternativas em relação à realidade, sobre aquilo que ainda não é real. O pensamento do possível depende também da realidade em outro sentido: possível é apenas aquilo que pode ser real no futuro (Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). É a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossível do possível (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p.10). Os textos supra foram selecionados nos embargos infringentes da ADIn nº 128000/DF.
8) Dessume-se que o ideal seria que todos tivessem acesso imediato e gratuito aos serviços de saúde. Ocorre que o pensamento daquilo que é possível funda-se na idéia que obrigar os Municípios a fornecer medicamentos ou procedimentos de custo expressivo em ações individuais consiste em negar remédios de menor custo a população carente, eis que estamos lidando com questões de saúde coletiva. Sinale-se que o Poder Público Municipal lida com recursos escassos e limitados, fato que é sempre oportuno lembrar.
000) Sem sombra de dúvida que o art. 10006, caput, da Constituição Federal prevê o princípio da igualdade de todos ao acesso à saúde, ao dispor que: “a saúde é direito de todos e dever do Estado…”
Ocorre que os dispositivos legais previstos na Constituição Federal, na Constituição Estadual e na Lei Estadual nº 00000008/0003 são estatuídos justamente para atender o princípio da igualdade, ao dispor que os medicamentos, procedimentos e exames de elevado custo, de uso contínuo, são de responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul, pelo fato notório de possuir maior capacidade financeira do que os Municípios.
Ressalte-se que a Constituição não exclui a possibilidade do Estado (em sentido lato) em eleger prioridades, sem excluir o princípio da igualdade:
“art. 10004. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
§único. Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I-(…); II-(…); III-seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV-(…); V-(…);VI-(…); VII-(…)”.
Comentando o princípio da seletividade, Marina Vasques Duarte leciona que: “pelo primeiro princípio (seletividade) o legislador tem uma espécie de mandado específico com o fim de estudar as maiores carências sociais em matéria de seguridade social, oportunizando que essas sejam priorizadas em relação às demais…” (Marina Vasques Duarte, Direito Previdenciário, 3º Edição, pág. 18, Editora Verbo Jurídico).
10) Portanto, é necessário que o direito à saúde seja atendido nos termos da lei, com a eqüitativa distribuição de responsabilidades entre os entes públicos conforme as disponibilidades orçamentárias, sob pena de causar a falência do sistema e prejudicando toda a população.
11) Fato não menos importante, observamos muitas ações ajuizadas com o escopo de se antecipar a requerimentos administrativos previamente agendados por terceiros, postulando tratamento diferenciado, mesmo quando não se configura situação de risco para a vida, como no caso em tela.
A própria autora afirma não poder esperar pela via administrativa.
Ocorre que lamentavelmente, existe uma enorme demanda na área da saúde e a Administração deve atender a todos, sem distinção ou privilégios, a teor do princípio da igualdade. Gize-se que nem sempre é possível atender com a agilidade merecida a toda população, nada restando senão organizar a fila de espera por ordem dos pedidos. Princípio da igualdade e razoabilidade.
Data venia, não é razoável que o Judiciário possa interferir na delicada questão do agendamento de tratamentos médicos, procedimentos, fornecimento de próteses etc. sem a comprovação de perigo para a vida do paciente, vindo a, pela via transversa, também administrar.
12) Note-se que decisões desta natureza, violam princípios da Administração Pública, uma vez que, os Princípios Constitucionais da Moralidade Administrativa e da Legalidade tornam inafastável o entendimento ao processo licitatório, já que não é uma faculdade do Ente Público, e sim, dever legal, previsto constitucionalmente.
Sobre o princípio da legalidade, discorre Hely Lopes Meirelles:
“A legalidade como Princípio da Administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar…”
“Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”, para o administrador público significa “deve fazer assim”. (grifo nosso)
O pedido afronta ainda, o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que passamos a transcrever:
“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes…”
Nesse sentido ainda, o art. 24, parágrafo único da Lei 8.080/0000 (Lei Orgânica da Saúde), que reza:
“A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio observadas, a respeito, as normas de direito público.”
Nessa senda, a manifestação jurisprudencial:
Administrativo e processual civil. Ação civil pública. Estado Maranhão. SUS. Prestação de serviços de assistência à saúde. Necessidade de licitação. Lei 8.080/0000, art. 24, parágrafo único. CF/88, art. 37, XXI. Lei 8.666/0003, art. 25 – 1.Cabe a propositura de ação civil pública visando a declaração de nulidade da contratação, fora das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade da licitação, de entidades privadas que, em caráter complementar, participem do sistema único de saúde. 2. preliminares de inépcia da inicial, impossibilidade jurídica do pedido, ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, litisconsórcio passivo necessário da União, ilegitimidade passiva e denunciação à lide da clínica de saúde rejeitadas. 3. Remessa improvida.” (TRF 1° R. – REO 01000800016000000 – MA – 3° T. – Rel. Juiz Conv. Saulo José Casali Bahia – DJU 08.0000.2012 – p. 13)
Administrativo e constitucional. Ação civil pública. Serviços de saúde. Contratação. Poder Público. Licitação (art. 37, XXI, da CF/88 e Leis n° 8.080/0000 e 8.666/0003). Falta. Nulidade do contrato – 1. É imprescindível o prévio processo licitatório para a contratação de particulares pelo Poder Público com o fim de prestar serviços de saúde à comunidade (SUS), nos termos do art. 37, XXI, da CF/88 e dos dispositivos específicos das leis que regem a matéria (Leis n° 8.080/0000 e 8.666/0003)….”
(TRF 1° R. – 010008847462 – MA – 4° T. – Rel. Juíza Conv. Daniele Maranhão Costa Calixto – DJU 27.10.2012 – pag. 472)
Dessa forma, não há como vislumbrar possa o ente público municipal custear tratamento excepcional, de competência do Estado do Rio Grande do Sul sem a realização de procedimento licitatório, para verificação do preço adequado, das condições da prestação de serviços, e da existência de outras instituições prestando o mesmo serviço de forma menos onerosa, direito este, previsto constitucionalmente.
13) DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. Não deve o judiciário, exercer ingerência sobre o Executivo, e determinar que o mesmo, venha a infringir a Lei Maior e os princípios basilares que orientam toda atividade administrativa. O que pretende a autor é que o Judiciário invada competência do Executivo, situação que fere o Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2° da Constituição.
Determinar o custeio das despesas com tratamento sem o devido processo licitatório e pelo preço e forma, unilateralmente fixados pela instituição fornecedora, é exigir da Administração Pública que infrinja as normas de Direito Público, é obrigar a realização de ato ilegal, o que inviabiliza o atendimento do Ente Público.
Principalmente quando se observa, como no caso em tela, flagrante violação ao princípio do devido processo legal, tendo em vista que, por concessão de tutela antecipada, V. Exa. antecipa efeitos de uma sentença que seria proferida com efeito suspensivo, só aperfeiçoando seus efeitos após devido reexame necessário, negando então, aplicabilidade da Lei Federal (CPC, em seu art. 496, I).
Isto posto, requer:
a) A extinção do feito sem o julgamento do mérito, em vista da ilegitimidade ativa do Ministério Público.
b) A improcedência do pedido.
Pelotas, 25 de agosto de 2013.
Rodrigo Gomes Flores
Procurador do Município
OAB n°
Postado por Blog do Rodrigo às 8/27/2013 05:30:00 PM 0 comentários
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Modelo: contestação ação ordinária antecipação de tutela poder público salário mínimo profissional
PREFEITURA DE PELOTAS
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Exmo. Sr. Juiz de Direito da ª Vara Cível de Pelotas
Processo nº 0000
Autor: Fulano de Tal
Réu:
O Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, nº 101, CNPJ nº , por meio de seu procurador abaixo firmatário, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar CONTESTAÇÃO à ação ordinária condenatória c/c pedido de liminar, aforada por Fulano de Tal, já qualificado no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Breve Relato da Lide
1-O autor ajuizou ação ordinária condenatória c/c pedido de liminar contra o Município de Pelotas.
Relata que é arquiteto, aprovado por concurso público, submetido ao estatuto dos servidores públicos do Município.
Anexou contracheque, afirmando que percebe R$ 1.147,52 (mil cento e quarenta e sete reais e cinqüenta e dois centavos) mensais.
Afirma que recebe remuneração abaixo do mínimo legalmente estabelecido, forte no art. 400050-A/66, onde é estatuído que nas condições de horário que trabalha o demandante, deve perceber valor mínimo de seis vezes o maior salário mínimo nacional.
Evoca, ainda, o art. 30 da Lei Orgânica da Categoria, que declara: “os servidores municipais da administração direta e indireta de nível técnico científico, em exercício efetivo de sua qualificação profissional, serão remunerados, no mínimo de acordo com o salário mínimo profissional da categoria, fixado em lei federal, e proporcional à carga horária do servidor”.
Requereu liminar “inaudita altera pars”, mas esta foi negada.
2-A ação não merece prosperar, conforme demonstraremos infra.
Andou bem a decisão interlocutória ao negar a antecipação de tutela.
Com efeito, a antecipação de tutela, bem como concessão de liminar “inaudita altera pars”, é defesa contra a Fazenda Pública, com fundamento no art. 5º da Lei 4348/64; no parágrafo 4º, do art. 1º da Lei 5021/66; no art. 1º§3º, da Lei 8437/0002 e art. 1º da Lei 00040004/0007.
Por outro lado, as alegações do Autor ao tentar afastar a aplicação dos dispositivos legais supra carecem de amparo legal.
3- No mérito, a Lei Federal nº 4.00050-A/66, que "dispõe sobre a remuneração de profissionais diplomados em Engenharia, Química, Arquitetura, Agronomia e Veterinária", veio a estabelecer regramento destinado à fixar salário mínimo das mencionadas categorias.
É fato que a Lei Orgânica do Município, em seu artigo 30, estabelece que os servidores municipais de nível técnico científico devem ser remunerados, no mínimo, de acordo com o salário mínimo profissional da categoria, fixado em lei federal, proporcionalmente à carga horária do servidor.
Inobstante isso, temos que tais regras são inaplicáveis ao Município.
Por primeiro é de observar que a regra da Lei Orgânica se mostra como inconstitucional na medida em que viola a disposição do artigo 61, II, "c" da CF de 100088, que estabelece ser de exclusiva iniciativa do Presidente da República a iniciativa de leis que disponham sobre "servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria" e que é de absorção compulsória pelos Estados-membros e Municípios, consoante entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal.
É bem de ver que, na abrangência da locução constitucional "regime jurídico" dos servidores públicos, contida na regra acima citada, está compreendido o conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações estatutárias ou contratuais mantidas pelo Estado (e bem assim o Município) com seus agentes, de modo que abrange quaisquer disposições que tratem de fixação e modificação de vencimentos.
No caso, inobstante seja regra inserida na Lei Orgânica, que não decorre de iniciativa do Executivo e não comporta sanção, o vício persiste na medida em que trata ela de matéria que somente poderia derivar de projeto de lei de iniciativa do Prefeito.
Diante disso, não obriga o Executivo ao seu cumprimento, consoante entendimento, eis que flagrantemente inconstitucional.
Ao depois, é de se ver o que estabelece a regra do inciso X, do artigo 37, da Constituição Federal, com a redação que lhe alcançou a EC nº 1000/0008:
"X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 3000 somente poderá ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índice." (grifamos)
Ora, dita norma aponta com clareza que ao caso de servidores públicos os vencimentos somente podem ser fixados ou alterados por lei específica e originada por quem detém a iniciativa privativa para tanto, o que, aplicado à esfera Municipal, direciona à edição de lei municipal iniciada pelo Executivo local, como antes visto, pela regra de competência do artigo 61 da CF, já enfocado.
Ao fim, e ainda que se superassem as vedações constitucionais, menos ainda se pode entender como vinculativa a lei federal nº 4.00050-A/66 ao servidor requerente – regido por estatuto – pois conforme dispõe o artigo 2º, daquela, o salário-mínimo lá diz respeito aos serviços prestados "com relação de emprego ou função" (grifamos):
“Art. 2º – O salário mínimo fixado pela presente Lei é a remuneração mínima obrigatória por serviços prestados pelos profissionais definidos no art. 1º, com relação de emprego ou função, qualquer que seja a fonte pagadora.”
Neste sentido, é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
“APELACAO CIVEL. FUNCIONARIOS PUBLICOS MUNICIPAIS. EQUIPARACAO . SALARIO MINIMO PROFISSIONAL. ARQUITETOS. O MUNICIPIO, DENTRO DOS LIMITES CONSTITUCIONAIS, TEM COMPETENCIA PARA ESTABELECER OS VENCIMENTOS DOS SEUS SERVIDORES. INADMISSIVEL A EXTENSAO DAS NORMAS ESTATUTARIAS FEDERAIS E ESTADUAIS AOS SERVIDORES MUNICIPAIS, NO QUE TANGE AO REGIME DE TRABALHO E DE REMUNERACAO. NEGARAM PROVIMENTO A APELACAO. UNANIME. (Apelação Cível Nº 5000514000428, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Aymoré Barros Costa, Julgado em 03/04/10000006, Comarca de Origem: Pelotas)”
Isto posto, requer a improcedência do pedido, condenando o Autor nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Pelotas, 16 de agosto de 2012.
Rodrigo Gomes Flores
Procurador do Município
Postado por Blog do Rodrigo às 5/31/2013 02:48:00 PM 0 comentários
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Modelo: contestação ação ordinária pedido de antecipação de tutela poder de polícia alvará
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 4º Vara Cível de Pelotas
Processo: 000000
Autor: Fulana de Tal Ltda.
Réu: Município de Pelotas
Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n°101, CNPJ nº 000000000, por meio de seu procurador abaixo firmatário, com a Procuradoria Geral sita na Rua das Rosas, nº 000, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar contestação à Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela proposta por Fulana de Tal Ltda., já qualificada no feito em epígrafe.
Dos Fatos
1) A Autora aforou ação ordinária com “pedido in limine (sic)” contra o Município de Pelotas com o fim de promover atividade não residencial, isto é, para produção, organização e promoção de espetáculos artísticos e eventos culturais.
Aduziu que estava encaminhando os documentos necessários para que o Poder Público conceda os alvarás cuja empresa já estava registrada na Junta Comercial.
Afirmou que já havia tramitado o pedido na Secretaria da Saúde e no Corpo de Bombeiros, relativo ao alvará de licença para funcionamento da empresa.
Contudo, narra que o Município negou-se a conceder à autora uma licença provisória, até a definitiva concessão do alvará.
Segundo alega, “a demandante, desconhecendo a demora por parte da Demandada em fornecer o referido alvará, contratou espetáculos a partir do dia 14 do corrente. Ficando, portanto, desesperada, quando, desta feita a Demandada, anunciou a ela o real prazo para o trâmite do pedido de alvará desta espécie.”
Encerrou a peça atrial arrazoando ser a razão pela qual “vem socorrer-se do Poder Judiciário, no sentido de pedir em liminar, para que tenha o direito de iniciar a sua atividade e cumprir, obviamente com suas ‘obrigações artísticas’ (sic), até então contratadas, a fim de não sofrer tremendo prejuízo material e moral, e não ferir Direito de terceiros, até a concessão do referido alvará municipal.
2-Entendeu a D. Pretora que inexistia o “fumus boni juris” e indeferiu a liminar”.
3-Em folha 20 a autora alegou que está enfrentando muitas dificuldades para conseguir funcionar a sua casa de espetáculos, “pois apenas uma secretaria municipal está criando obstáculos, para a concessão do referido alvará, tendo em vista o valor absurdo que está cobrando, ou seja a importância de R$ 1.53000,60, arbitrariamente e ilegalmente no entendimento da requerente, haja vista que, a referida cobrança, refere-se à autorização precária para funcionamento até noventa dias.(…)” “Além disto, a taxa do referido alvará é de R$ 153000,60, é cobrada de todas as casas de espetáculos, sem levar em consideração o público que faz festas na referida casa. Como por exemplo, o público da casa de espetáculos da requerente é de classe pobre.”
4. Em folha 6000 a Ré finalmente pagou as custas judiciais, reiterou pelo pedido de tutela antecipada.
5.A D. Pretora em folha 71 indeferiu a antecipação de tutela, entendendo que “inexistindo elementos a configurar o ´fumus boni juris` indefiro a liminar, eis que sem o alvará não há de ser autorizado o funcionamento sem a devida verificação da situação do imóvel inviável a autorização judicial.” Prosseguindo no aludido despacho de folha 71, a D. Pretora decidiu que “Em razão do tempo transcorrido entre o pedido administrativo, e, por medida de celeridade designo audiência especial de conciliação para o dia 5-10-04, às 10:30, digo, 05-10-04 às 10:30. Cite-se por mandado em 01-10-04.”
A audiência de conciliação foi marcada para 4 dias após o despacho.
6-Malograda a intimação do Município na audiência supra, em folha 75, em 5 de outubro de 2012, às 10:30, foi designada nova audiência, para o dia 8 de outubro às 000:30, isto é, após três dias da referida audiência.
7-Não havendo nenhum interesse do Município em conciliar, visto que a matéria é de ordem pública e um dos requisitos para expedição de alvará de funcionamento dependem da apresentação dos documentos previstos no art. 2º da Lei 5073/04, o Município não compareceu à audiência de conciliação e preferiu aguardar a oportunidade para apresentar contestação.
Do Direito
8-Lamentavelmente toda discussão do feito, inclusive que gerou a concessão da liminar, deu-se por circunstâncias estritamente pessoais por que passam a demandante do feito e não em torno da adequação do pedido em relação aos dispositivos legais vigentes que disciplinam o Termo de Autorização para Localização de Atividade a Título Precário no Município de Pelotas (Lei Municipal nº 5073/04) e também, não menos importante, o art. 60 da Lei Federal nº 000605/0008, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
Conclusão que facilmente chega-se ao ler os termos da inicial ao alegar que a autora “ficou desesperada”, “e que desconhecia a demora da parte” (para concessão do alvará provisório) e que “já havia contratado espetáculos”. Em folha 20 a autora voltou a manifestar-se quanto ao valor da taxa da concessão do alvará provisório: “Além disto, a taxa do referido alvará é de R 153000,60, é cobrada de todas as casas de espetáculos, sem levar em consideração o público que faz festas na referida casa. Como por exemplo, o público da casa de espetáculos da requerente é de classe pobre.”
Por outro lado, não obstante a taxa para concessão do alvará provisório que a autora alega ser muito alta, a suplicante paga aluguel no valor de R$ 1200,00 mensais.
Anote-se que a identificação correta do pólo ativo só foi saneada em folha 20 do processo, visto que, com o fim de obter assistência judiciária gratuita, ajuizou ação como pessoa natural e não como pessoa jurídica que inclusive já havia registro na Junta Comercial.
Sinale-se que a mais importante questão acerca do exame da legalidade da concessão de alvarás provisórios de funcionamento no Município de Pelotas deve ser analisada sob o prisma da Lei Municipal nº 5073/04 (folha 28) e da Lei Federal nº 000605/0008.
A Lei Municipal nº 5073/04 disciplina o “Termo de Autorização para Localização e Atividade a Título Precário”, o qual viabilizará a realização de atividades comerciais, industriais e serviços, e regrará a instalação das mesmas em relação ao zoneamento, regularidade da obra, regularidade da empresa e regularidade fiscal, bem como indicará as demais licenças necessárias à atividade (art. 1º , Lei 5073/04).
Para concessão do Termo de Autorização para Localização e Atividade a Título Precário é necessário a apresentação dos seguintes documentos, para análise da Secretaria Municipal de Planejamento Urbano (art. 2º, Lei Municipal nº5073/04):
“Art. 2º Poderá ser concedida a autorização para realização da atividade mediante a apresentação de requerimento que contenha os seguintes documentos, para análise da Secretaria Municipal de Planejamento Urbano – SEURB:
I – CNPJ;
II – declaração da atividade a ser exercida;
III – conforme o zoneamento, poderá ser exigido termo de concordância dos vizinhos num raio de 50m;
IV – comprovação de regularidade fiscal frente ao Município;
V – comprovação de protocolização de requerimento de alvará de prevenção e de proteção contra incêndio junto ao Corpo de Bombeiros;
VI – comprovação de protocolização de requerimento de licença ambiental junto à Prefeitura Municipal de Pelotas ou junto à Fundação Estadual de Proteção Ambiental – FEPAM, quando for o caso;
VII – apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART e laudo técnico garantindo as condições técnicas e físicas do imóvel para o desenvolvimento da atividade pretendida;
§ 1º Para atividades que impliquem, pelas suas características, em aglomeração de pessoas, comercialização ou industrialização de material inflamável ou tóxico, será necessário a apresentação de prévia licença ambiental competente, bem como alvará de prevenção e proteção contra incêndio.
§ 2º Deverá ser apresentado Termo de Concordância da Vizinhança num raio de 50 metros do empreendimento:
I – sempre que se tratar de atividades comerciais noturnas como bares, restaurantes com música eletrônica ou ao vivo, boates, danceterias e congêneres;
II – sempre que se tratar de atividades de reparação, manutenção de veículos, caminhões, tratores e autopeças em zonas definidas como residenciais por legislação urbanística;
III – sempre que se tratar de atividade que possa causar algum tipo de transtorno à vizinhança.”
Contudo, a Autora quando aforou o processo, limitou-se a apresentar o CNPJ, comprovante de protocolo na SEURB e a Anotação de Responsabilidade Técnica-ART.
Trata-se da razão pela qual a Autora não obteve o Termo de Autorização para Localização e Atividade a Título Precário!
Mesmo sem possuir o Termo de Autorização para Localização e Atividade a Título Precário, e sabendo das exigências legais para a obtenção de sua concessão, de questionável boa-fé, a Autora ainda assim contratou diversos “shows” em seu estabelecimento (folhas 38 a 68). Sinale-se que as datas dos contratos, todos entabulados no mesmo dia (03/0000/04), são posteriores ao ajuizamento da ação (04/08/04). Fato ainda inusitado é que o pedido de protocolo do alvará provisório data de 3 de agosto de 2012 e a ação foi aforada em 4 de agosto de 2012, o que evidencia a má-fé da Autora ao postular na demanda!
000. A liminar concedida em favor da Autora malferiu o art. 2º da Lei Municipal nº 5073/04 ao decidir que: “não havendo comparecido o demandado e em razão das contratações assumidas pela autora e da autorização sanitária de fl. 22, bem como diante da inércia do réu em manifestar-se em acerca do pedido protocolado conforme documento de fl. 14, fica deferida a liminar postulada à fl. 14 de forma provisória até a vinda da contestação, quando então será examinada a manutenção da mesma, devendo o réu ser citado e intimado.”
Mister reforçar que mesmo com o alvará provisório sob análise na Secretaria Municipal de Planejamento Urbano, a antecipação de tutela indeferida (a ação foi ajuizada um dia após a entrada do protocolo) e sem apresentar a documentação requerida na Lei Municipal nº 5073/04, a Agravada pactuou vários contratos de “shows”, o que levou a concessão da liminar autorizando o funcionamento do estabelecimento.
Concluímos, portanto, que a Autora procurou o Judiciário com o escopo exclusivo de acelerar o início do funcionamento do estabelecimento e livrar-se da fiscalização do Poder Público.
10. Nesta senda, a situação “periculum in mora” foi gerada pela má-fé da Autora, eis que mesmo sem possuir o Termo de Autorização para Localização e Atividade a Título Precário, realizou diversos contratos de “shows” artísticos. Fato mais grave ainda, é que o fez após após o aforamento do feito e da liminar indeferida em folha 16.
11. Igualmente, salta aos olhos a ilegalidade da antecipação de tutela, porquanto a Autora nunca apresentou os documentos exigidos nos seguintes incisos do art. 2º da Lei Municipal nº 5073/04:
“III – conforme o zoneamento, poderá ser exigido termo de concordância dos vizinhos num raio de 50m;
IV – comprovação de regularidade fiscal frente ao Município;
V – comprovação de protocolização de requerimento de alvará de prevenção e de proteção contra incêndio junto ao Corpo de Bombeiros;
VI – comprovação de protocolização de requerimento de licença ambiental junto à Prefeitura Municipal de Pelotas ou junto à Fundação Estadual de Proteção Ambiental – FEPAM, quando for o caso;”
12. Desnecessário dizer que a exigência de tais documentos decorrem do poder de polícia do Município, cuja exigência é feita com o escopo de fiscalizar as atividades em sua circunscrição concernente a segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (CTN, art. 78).
Mister sinalar que as exigências legais estatuídas no art. 2º, da Lei Municipal nº 5073/04, visam a atender o interesse da coletividade.
Por demasia, é de fácil conclusão o transtorno e tumulto na vizinhança que uma atividade dedicada a “shows” artísticos poderia causar ao instalar-se sem a fiscalização do Poder Público.
Isto para não citar o perigo para a segurança dos freqüentadores (e da própria vizinhança) o funcionamento de um estabelecimento sem o alvará de autorização do Corpo de Bombeiros, tal como foi decidido na liminar.
13.Por oportuno, gize-se que a antecipação de tutela e o funcionamento de um estabelecimento nas condições que pretende a autora viola frontalmente o art. 60 da Lei Federal nº 000605/0008, estatuído nos seguintes termos:
“Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecidos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes:
§único-detenção de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.”
A ação e a antecipação de tutela não podem proceder, visto que fará com que o estabelecimento da Autora funcione sem a fiscalização do Município e sujeitará o administrador a estar incurso em crime ambiental.
Isto posto, requer a improcedência do pedido, com a condenação da Autora nas custas, despesas e honorários advocatícios.
Pelotas, 8 de novembro de 2012.
Rodrigo Gomes Flores,
Procurador do Município
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Modelo contestação ação rescisória issqn
Exmo. Sr. Dr. Relator da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
Processo n .00000
Autor: Fulana de Tal Ltda.
Réu: Município de Pelotas
Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n. 101, Pelotas, RS, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar contestação à Ação Rescisória ajuizada por Fulana de Tal Ltda., já qualificada no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos e jurídicos:
Preliminarmente, o Município alega o descabimento da ação rescisória. A Autora ajuizou "Ação Ordinária Declaratória Cumulada com Pedido de Antecipação de Tutela e de Condenação para Repetição de Indébito Tributário" no processo n. 0000001, na 2a Vara Cível da Comarca de Pelotas, vindo a ação ser julgada improcedente.
Da decisão, foi protocolada apelação em 24 de março de 2003 (cópias anexas), que não foi recebida por ser julgada deserta.
Procura, na presente ação, reiterar os argumentos expendidos na malograda apelação.
Funda-se o argumento da rescisória que a sentença de primeiro grau violou literal disposição de lei (CPC, art.966, V), porquanto o STF "pacificou a jurisprudência existente no sentido de ser inconstitucional, e portanto, inexigível a cobrança (sic, folha 4 da inicial)."
Não é assim.
O próprio RE n. 116.121-3, decisum o qual o Autor funda seu pedido, foi decidido por escassa maioria.
Aludido julgamento refere-se à decisões anteriores que entenderam pela constitucionalidade do item 7000 da lista de serviços do ISSQN, contido no Decreto-Lei 406/68, neste sentido:
ISS. Locação de bens móveis, expressamente incluída no item 52 da lista de incidência. Inexistência de inconstitucionalidade. Conceito de Serviços. Art. 24, II, Constituição Federal não violado. Textos não prequestionados. Cabimento pela alínea “c” indemonstrado. Recurso extraordinário não conhecido. RE 113.383-0-SP.
ISS. Locação de bens móveis, expressamente incluída no item 52 da Lista de Incidência. Inexistência de inconstitucionalidade. Conceito de serviços. Art. 24, II, da Constituição Federal, não violado. Textos não questionados. Cabimento pela alínea c indemonstrado. Recurso extraordinário não conhecido. RE 115.103-SP.
Tributário. ISS na locação de bens móveis. O que se destaca utilitatis causa, na locação de bens móveis, não é apenas no uso e gozo da coisa, mas sua utilização na prestação de um serviço. Leva-se em conta a realidade econômica, que é a atividade que se presta com o bem móvel, e não a mera obrigação de dar, o que caracteriza o contrato de locação, segundo o art. 1188 do Código Civil. Na locação de guindastes, o que tem relevo é a atividade com eles desenvolvida, que adquire consistência econômica, de modo a tornar-se um índice de capacidade contributiva do Imposto sobre Serviços. Recurso não conhecido. RE 112.00047-SP.
Nesta senda, a matéria está longe de ser pacífica nos pretórios. Polêmica que inclusive se reflete neste E. Tribunal:
Mandado de Segurança. Atividade de Locação de Bens Móveis. Incidência do ISS. É devido o ISS sobre a atividade de locação de bens móveis. Primeiro, porque expressamente capitulada, no item 7000 da Lista de Serviços anexa à LCM 07/73 do Município de Porto Alegre e no item 7000 do DL n. 406/68, com a redação que lhe foi dada pela LC 56/87. Segundo, porque a locação de bens móveis constitui efetivo serviço prestado. Apelação Cível 7000544672000, 1a Câmara Cível, Porto Alegre, RS. Presidente e Relator Henrique Osvaldo Poeta Roenick em 1000/03/03.
Sinale-se que a decisão do Pretório Excelso foi prolatada exercendo o controle difuso, “também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.” (…) Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a constitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, pág. 577, 10º Edição). ”
Anote-se, ainda, que a lei só deixará de ser válida quando suspensa sua execução através de resolução exarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 52, X da CF.
Nesta vertente, a sentença não violou nenhum dispositivo de lei. Visto que baseou-se em lei vigente e eficaz.
Não é outra a lição de Humberto Theodoro Júnior: “O conceito de violação de “literal disposição de lei” vem sendo motivo de largas controvérsias desde o Código anterior. Não obstante, o novo estatuto deliberou conservar a mesma expressão.
O melhor entendimento, a nosso modo de ver, é o de Amaral Santos, para quem sentença proferida contra literal disposição de lei não é apenas a que ofende a letra escrita de um diploma legal; “é aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quanto a decisão é repulsiva à lei (error in judicando), como quando proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em lei para a sua prolação (error in procedendo).”
Não se cogita de justiça ou injustiça no modo de interpretar a lei. Nem se pode pretender rescindir a sentença sob invocação de melhor interpretação da norma jurídica aplicada pelo julgador (Curso de Direito Processual Civil, Humberto Theodoro Júnior, Vol. I, pág. 57000-580, 31a Edição, Editora Forense) ”.
Pode-se dizer que a sentença adere a uma posição minoritária da jurisprudência. Contudo, a matéria é polêmica, o que não pode ser confundido, de maneira nenhuma, com decisão que viola dispositivo de lei. Sobre esta questão, foi pronunciada a Súmula n. 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.” Súmula que deve ser aplicada ao caso em tela, não obstante os esforços do Autor em tentar afastá-la do caso telado.
Ressalte-se que a Suprema Corte inclusive prestigia decisões que dão “razoável interpretação à lei, ainda que não seja melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III da Constituição Federal (Súmula 3000000).”
Por demasia, aduza-se que pelo caráter excepcional da ação rescisória, que reforma a coisa julgada, as razões para seu ajuizamento devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de gerar insegurança nas relações jurídicas, não podendo ser maneada como um simples sucedâneo de uma apelação deserta.
No mérito, improcede a ação.
É uma controvérsia ainda não solucionada pelos tribunais a expressão “locação de móveis”, inscrita no item 7000 da lista de serviços referida no art. 11000 da Lei Municipal 2758 (Código Tributário Municipal) que prevê fato gerador para incidência do ISSQN a atividade de locação de bens móveis. Este dispositivo legal é comum a inúmeros municípios.
Contudo, o item 7000 do Código Tributário Municipal foi recepcionado pela atual Carta Magna, conforme demonstraremos a seguir.
A teor do art. 156 da Constituição da República é estatuído que:
“Compete aos municípios instituir impostos sobre:
I- (…)
II-(…)
III-serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”;
Na obra “Enciclopédia Saraiva de Direito”, volume 50, pág. 30000, é ensinado que “contrato de locação, que na terminologia do direito romano se chamava locatio et conductio, tem por objeto coisas e serviços (grifo nosso). Quer de coisas, quer de serviço, é um dos contratos mais usuais e mais necessários. Disciplina-o nosso Código Civil em três seções, a primeira dedicada à locação de coisas, a segunda, à locação de serviços, e a terceira, à empreitada. Mais adiante, ao enumerar os requisitos do contrato de locação de coisas, refere-se a remuneração como “segundo elemento do contrato é a remuneração, que é essencial, recebendo a denominação específica de aluguel ou renda, paga geralmente em dinheiro. É a presença desse elemento que distingue a locação do comodato, pois esta, e não aquela, será a relação jurídica, se o uso e o gozo da coisa são cedidos a título gratuito (grifamos).”
Auferindo renda, por meio de locação de coisas, adquire, o sujeito passivo capacidade de contribuição para o pagamento do ISSQN.
Neste sentido: Tributário. ISS na locação de bens móveis. O que se destaca, utilitatis causa, na locação de bens móveis, não é apenas no uso e gozo da coisa, mas sua utilização na prestação de um serviço. Leva-se em conta a realidade econômica, que é a atividade que se presta com o bem móvel, e não a mera obrigação de dar, que caracteriza o contrato de locação, segundo o art. 1188 do Código Civil. Na locação de guindastes, o que tem relevo é a atividade com eles desenvolvida, que adquire consistência econômica, de modo a tornar-se um índice de capacidade de capacidade contributiva do Imposto sobre Serviços. Recurso não conhecido. RE nº 112.00047-6/SP.
Ora, para cobrança do ISSQN, pouco importa a rígida distinção doutrinária entre locação e prestação de serviços. O que de fato é relevante ao direito fiscal é a destinação econômica da atividade realizada pelo contribuinte. Destarte, ao auferir renda, com atividade da locação, o contribuinte adquire capacidade contributiva.
Ao alegar que o ISSQN incide apenas sobre prestação de serviços, no sentido de excluir a locação de coisas, olvidam os partidários da inconstitucionalidade da incidência do tributo sobre locação de móveis que o tributo incide sobre serviços de qualquer natureza, não sendo a distinção semântica relevante para a incidência do imposto.
Em voto no Recurso Extraordinário n. 116.121-3/SP, o Ministro Octávio Galloti proferiu a seguinte entendimento: “não poderia, igualmente, ignorar que o nome “locação de serviços”, resíduo tradicionalista do direito romano, utilizado, pelo Código Civil Brasileiro, de par com a “locação de coisas”, não esconde a diferença essencial entre um e outro pactos. Mas devo igualmente considerar que não se encontra apoio, no texto constitucional (art. 24, II da Carta de 100067), para atrelar estritamente, no âmbito do contrato denominado “locação de serviços”, a hipótese tributária sobre “serviços” tout court , expressão muito mais ampla que a compreendida naquela espécie contratual típica. Mostra-o, com exuberância, o memorial da douta Procuradoria Geral da República.
Até mesmo porque da expressão “de qualquer natureza”, gravada na Constituição, há de se extrair algum efeito útil.”
Com efeito, se o legislador constituinte desejasse excluir a locação de coisas, e preferisse, por questão de eqüidade fiscal, tributar apenas a prestação de serviços profissionais denominaria o ISSQN de simplesmente “imposto sobre serviços”, e não imposto sobre serviços de qualquer natureza.
Serviços de qualquer natureza implica na possibilidade do legislador municipal tributar qualquer serviço, indiferentemente de sua distinção doutrinária, desde que não venha a incidir sobre fatos geradores já tributados pelo ICMS, sob pena de incidir no “bis in idem” (CF 156, III).
Admite-se que argumento que defende a inconstitucionalidade da locação de bens móveis é resultado de uma sedutora e apurada técnica de interpretação jurídica.
Contudo, impossível deixar de concluir que pelas atuais regras de direito tributário, ela deixa praticamente imune a atividade de locação de bens móveis, porquanto se for ilegal a incidência do ISSQN sobre locação de bens móveis, mais ainda seria a exação do ICMS, porquanto na locação de móveis, como é da sabença geral, não há transmissão de propriedade da coisa, o que torna a aquisição de renda pela locação de móveis uma profissão imune a qualquer tributo até o dia que for instituído imposto específico para a atividade.
Nesta senda, o entendimento pela inconstitucionalidade da tributação do ISS sobre a locação de bens móveis leva a iniqüidade fiscal, violando o princípio da igualdade tributária (CF, art. 150, II).
Isto posto, protestando por todos os meios de prova em direito admitidos, requer que seja a ação julgada improcedente, em todos os seus sentidos, condenando a Autora nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Pelotas, 18 de agosto de 2012.
Dr. Rodrigo Gomes Flores
Procurador do Município
Postado por Blog do Rodrigo às 5/24/2013 10:51:00 AM 0 comentários
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Modelo Contestação Ação de Cobrança c/c Danos Morais Preliminar Prescrição
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ª Vara Cível de Pelotas
Processo nº 000000000000000000000
Autor: Fulano de Tal
Réu: Município de Pelotas
O MUNICÍPIO DE PELOTAS, pessoa jurídica de direito público interno, com prefeitura localizada na Praça Coronel Pedro Osório, nº 101, na Cidade de Pelotas/RS,vem perante V. Exa, por seu procurador signatário CONTESTAR a Ação de Cobrança c/c Pedido de Indenização de Danos Morais e Materiais, no processo nº000000000000000000000 , que lhe move Fulano de Tal, já qualificado na exordial, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Preliminarmente
1) Trata-se de ação de cobrança cumulada com pedido de indenização por danos morais e materiais.
O crédito que enseja a cobrança é oriundo dos algueres que o Autor alega devidos pelo Município referente ao imóvel sito na Av. das Rosas, nº 000.
Ora, no referente à cobrança dos algueres, seria encargo do Autor fornecer ao juízo a elaboração dos cálculos aritméticos, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo, a teor do art. 604 caput do CPC(sem correspondente), com a redação dada pela Lei nº 880008/0004, de 2000 de junho de 10000004, o que não o fez.
A falta do cálculo da parte referente aos aluguéis, torna inepta a inicial, devendo ser intimado o Autor que complete a inicial, no prazo de 10 dias (CPC, art. 321), sob pena de indeferimento (CPC, art.321§ú).
Prescrição
2) Conforme relato do próprio autor, o contrato foi celebrado em agosto de 100082 e vigorou até 2 de janeiro de 2012.
Acontece que o atual Código Civil Pátrio estatui que:
“Art. 206. Prescreve:
(…)
§ 3o Em três anos:
(…)
V – a pretensão de reparação civil;”
Portanto, com a resolução contratual ocorrida em janeiro de 2012, está a pretensão do autor atingida pela prescrição.
Na mesma vertente, alega-se prescrição em relação ao pagamento dos aluguéis, nos termos do art. 206§5º do Código Civil:
“Art. 206. Prescreve:
(…)
§ 5o Em cinco anos:
I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;”
Do Mérito
3) O Autor não apresenta laudo do estado de conservação do imóvel na época da locação.
Limita-se o suplicante a apresentar um laudo técnico que data oito anos após a celebração do pacto, no qual nada se refere ao estado de conservação do imóvel.
4) Assim sendo, todas as alegações de danos produzidos no imóvel não restam comprovadas, sendo, portanto, ônus do autor em produzir a devida prova (CPC, art. 373, I), isto é, estado do imóvel na data da locação e suas condições na ocasião da entrega do objeto da locação.
5) Com efeito, o autor requereu administrativamente indenização pela deterioração sofrida pelo imóvel, que decidiu pela indenização do valor de R$ 0001, cujos os autos encontram-se em anexo.
Portanto, refuta-se categoricamente as alegações do Autor que afirmou que o Município utilizou-se de “artifícios burocráticos para causar prejuízos”, eis que foi indenizado pelo que foi concluído na sindicância.
Arbitrariedade seria indenizar o Suplicante por aquilo que não foi provado no processo, tal como o Autor ora pretende na via judicial.
6) Na referida sindicância supra, no processo nº 000000000000000000000000/02, cujos autos encontram-se em anexo, concluiu-se que:
a) Conforme a Lei 8245/0001 (Lei das Locações), as reformas da parte externa do imóvel e as proporcionadoras de habitabilidade do prédio são de incumbência do locador, isto é, do Autor da ação. Isso porque o proprietário do bem recebe os locatícios como remuneração pela utilização do bem, portanto deverá oferecer contrapartida, ou seja, viabilizar a utilização do imóvel ao fim para o qual foi locado.
b) No caso das obras pertinentes à conservação da construção, bem como necessárias à reparação do edifício, ocasionadas pela utilização indevida do imóvel, são de obrigação do locatário, visto que a este incumbe o dever de cuidar do imóvel como se fosse seu.
Neste sentido:
“Ação de Cobrança. Reparos no imóvel locado. Devem os orçamentos especificar cada item, com a inclusão do preço do material e mão de obra. Não são indenizáveis estragos decorrentes do desgaste natural. Pagamento parcial no curso da demanda importa em reconhecimento de procedência de parte do pedido, com reflexo nos ônus sucumbenciais. (Apelação Cível nº 10006148860, 1ª Câmara Cível, TARS, Rel. Maria Isabel Broggnini, julgado em 18/03/0007).”
c) Anote-se, ainda, que tanto no processo judicial, como no administrativo, o autor sequer apresentou o orçamento, tampouco minuciou os danos no imóvel, limitando-se a um relato emocional da situação de dificuldades que alega passar.
d) Através da prova testemunhal na sindicância, foi mencionado um vendaval que destruiu o telhado (folha 71 da sindicância), fato que não favorece ao autor, eis que na ocorrência de caso fortuito ou força maior a coisa perece contra o dono (CC, art. 240).
e) Portanto, em síntese, a sindicância apurou que os danos decorrentes do uso natural competia ao Município, ao passo que os danos referentes à fachada externa e aqueles decorrentes de força maior, deveriam ser suportados pelo proprietário, a teor da legislação pátria.
7) Nesta vertente, o Autor foi indenizado no valor de R$ 0000 (0000).
O Autor pretende na via judicial a complementação deste valor, devendo o Suplicante demonstrar nos autos o prejuízo sofrido a maior que alega ter sofrido.
Danos Morais
8) O Autor estava ciente da situação do imóvel durante todo o tempo, sendo descabido alegar danos morais pelo atual estado do imóvel quase 30 anos depois de celebrar o pacto, eis que se a situação causava-lhe sofrimento moral e psíquico bastava resolver o contrato de locação.
O valor aferido aos danos morais é absurdo, devendo ser adequado com o padrão de vida da vítima, sob pena de enriquecimento sem causa.
Dos Cálculos da Indenização
8) Ad cautelam, na eventualidade de procedência, requer que o cálculo do pagamento dos juros moratórios seja computado sobre o trânsito em julgado (STF, Súmula nº 163) e não sobre a citação.
Os juros compostos são indevidos, visto que somente são devidos por aquele que praticou o ilícito (STJ, Súmula 186).
Outrossim, os honorários contra a Fazenda Pública devem ser fixados em valor moderado (CPC, art. 85, §3º, 4º).
Isto posto, requer:
a) A declaração da prescrição;
b) A compensação do valor do pago na sindicância;
c) A improcedência da ação;
d) A condenação do autor nas custas, despesas e honorários advocatícios.
e) Em hipótese de procedência, requer que sejam os cálculos elaborados segundo os parâmetros do item 6.
Pelotas, 8 de fevereiro de 2013.
Rodrigo Gomes Flores
Procurador do Município
OAB/RS 3652000
Postado por Blog do Rodrigo às 5/18/2013 12:13:00 PM 0 comentários
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Modelo Contestação Ação Ordinária Insalubridade Necessidade de Previsão Legal
Exmo. Sr. Juiz de Direito da º Vara Cível de Pelotas
Processo nº 0000
Autora: Fulana de Tal
Réu: Município de Pelotas
O Município de Pelotas, Pessoa Jurídica de Direito Público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, nº 101, CNPJ nº 0000000000, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar contestação à Ação Ordinária proposta por Fulana de Tal, já qualificada no feito, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
1) A servidora trabalha trabalha na função de auxiliar de enfermagem, sob o regime estatutário, no Posto de Saúde/SMS do Bairro Centro.
2) Acontece que o Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Pelotas (Lei nº 3008/86) determina que a gratificação de insalubridade é devida aos ocupantes de cargos que exerçam atividades consideradas insalubres, conforme estabelecido em lei especial (art. 100).
3) Por sua vez, a lei especial que viesse a dispor sobre pagamento da gratificação de insalubridade não foi promulgada até a presente data, sendo que atualmente no Município de Pelotas apenas os servidores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho percebem a gratificação em apreço.
4) Dessarte, o Município está adstrito ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput).
“A legalidade, como princípio de administração (CF,art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 000784/000000. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos (Hely Lopes Meirelles, pág. 88, Direito Administrativo Brasileiro, 2000º Edição, Editora Malheiros).”
5) Ressalte-se que no caso específico do pagamento de gratificação por atividade insalubre, no processo nº 0000000, de Beltrana de Tal versus Município de Pelotas, no parecer da ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Marly Rapahel Mallmamm, foi declarado que:
“O pedido relativo ao adicional de insalubridade, quando não é técnico nem jurídico, mas meramente administrativo.
Daí que somente é devida tal gratificação ao servidor público quando há norma legal que a regule e defina, inclusive quando ao seu grau e atividades incidentes (Des. Vasco Della Giustina)”, conforme reiteradas decisões proferidas nesta corte.
Neste sentido assim leciona o mestre administrativo Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 1000º Edição, ed. Malheiros), verbis:
`Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se corre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária não é técnico nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito da gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprida, ampliada ou restringida por risco de vida ou saúde pode ser suprida, ampliada ou restringida a todo o tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo.’
“A legislação que prevê o exercício de atividades insalubres, Lei Municipal nº 3008, em que pese dispor em seus artigos 100,§ único, “a gratificação de insalubridade é devida aos ocupantes de cargos que exerçam atividades insalubres, conforme estabelecido em lei especial.- A concessão da gratificação que trata este artigo será regulamentada por decreto do Prefeito Municipal.”
“Através do Decreto nº 20001/0001, foi regulamentada a concessão de gratificações por atividades insalubres ou perigosas, remetendo-as às normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho e na Portaria Ministerial nº 3214/78, deixando, entretanto, de especificar quais os serviços e servidores que iriam auferi-las, como bem ponderou a d.julgadora prolatora.
“O que se percebe é que a legislação invocada prevê o pagamento de adicional de insalubridade, cabendo ao Poder Executivo, através do Prefeito Municipal, elaborar norma concessiva, entretanto, neste aspecto omisso foi com relação aos servidores que, dependendo do serviço, teriam direito à gratificação.
“Portanto, sendo o administrador vinculado ao constitucional princípio da legalidade (caput do art. 37 da CF), o mesmo, só poderá conceder o adicional de insalubridade somente quando advindo da norma legal impositiva. Em caso de atender a prestação do apelante, estaria o apelado incorrendo em conduta atípica e ilegal, posto que ausente previsão legal.
“Por fim, a perícia não se mostrou conclusiva, posta que efetivada de norma superficial. É por óbvio que os agente vistoriados, na sua essência são efetivamente nocivas à saúde, entretanto, dizer que a função de professora, com carga horária reduzida, labora em condições insalubres, é forçoso demais, como bem explanou o d.Promotor de Justiça designado.”
6) Por oportuno nem podia a Administração proceder de forma diferente, vez que ao pagar uma vantagem funcional sem existir previsão legal, o administrador público incide em improbidade administrativa (Lei 842000/0002, art. 10, inc. VII):
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
VII-conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.”
7) Neste sentido, é a jurisprudência:
APELACAO CIVEL E REEXAME NECESSARIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. MUNICIPIO DE CACHOEIRA DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ACAO ORDINARIA. PREVISAO LEGAL. LEI 2.751/0004. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. PROCEDENCIA NA ORIGEM. SENTENCA QUE SE MANTEM. O ADMINISTRADOR PUBLICO ESTA ADSTRITO, DENTRE OUTROS, AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. POR ISSO, A CONCESSAO DOS DENOMINADOS DIREITOS SOCIAIS AOS SERVIDORES PUBLICOS NAO E AUTO-APLICAVEL, SOMENTE PODENDO SER CONCEDIDOS ATRAVES DE LEI INSTITUIDORA DE REGIME JURIDICO PROPRIO, NA SUA ESFERA DE COMPETENCIA, SOB PENA DE SER RESPONSABILIZADO PELOS SEUS ATOS NA CONCESSAO DE DIREITOS AOS QUAIS NAO ESTA LEGALMENTE VINCULADO. APELACAO NAO-PROVIDA. (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 70004167342, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: WELLINGTON PACHECO BARROS, JULGADO EM 25/0000/2012)
APELACAO E REEXAME NECESSARIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. MUNICIPIO DE PONTAO. PRETENSAO A RECEBER ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECLAMATORIA TRABALHISTA. ACAO DE COBRANCA. REMESSA A JUSTICA COMUM. CONCESSAO DA ASSISTENCIA JUDICARIA GRATUITA. PRETENSAO DE REVOGACAO DA AJG. INCABIMENTO. INEXISTENCIA DE PREVISAO LEGAL. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. NAO PROVIMENTO A AMBOS APELOS. SENTENCA QUE SE MANTEM. O ADMINISTRADOR PUBLICO ESTA ADSTRITO, DENTRE OUTROS, AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. POR ISSO, A CONCESSAO DOS DENOMINADOS DIREITOS SOCIAIS AOS SERVIDORES PUBLICOS NAO E AUTO-APLICAVEL, SOMENTE PODENDO SER CONCEDIDOS ATRAVES DE LEI INSTITUIDORA DE REGIME JURIDICO PROPRIO, NA SUA ESFERA DE COMPETENCIA, SOB PENA DE SER RESPONSABILIZADO PELOS SEUS ATOS NA CONCESSAO DE DIREITOS AOS QUAIS NAO ESTA LEGALMENTE VINCULADO. AMBAS APELACOES NAO-PROVIDAS. (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 7000426430006, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: WELLINGTON PACHECO BARROS, JULGADO EM 14/08/2012)
Administrativo-Servidor Público- Adicional de Insalubridade-Inexistência de Lei local dispondo sobre os serviços que ensejariam o pagamento do benefício-omissão impeditiva do acolhimento da pretensão das autoras-princípio da legalidade. Apelo desprovido. (Apelação nº 70004546214, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. João Carlos Branco Cardoso, julgado em 16/10/02).
8) Em suma, o pagamento da gratificação de insalubridade no Município de Pelotas está limitado aos servidores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Não havendo previsão legal para pagamento aos servidores estatutários, a gratificação em apreço é indevida, sob pena do administrador incorrer em improbidade administrativa.
000) Nem alegue-se o princípio da isonomia com o fito de contornar o princípio da legalidade.
A norma constitucional citada pela Autora (CF, art. 3000§1º), que invoca isonomia, foi revogada pela EC nº 1000/0008.
Outrossim, a Carta da República, em sentido oposto ao alegado pela Autora, estatui que “é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público” (CF, art. 37, XIII, com a redação dada EC nº 1000/0008).
Isto posto, requer a improcedência do pedido, condenando a autora nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito.
Pelotas, 7 de novembro de 2012.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
