[MODELO] CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE – CONDIÇÕES DESFAVORÁVEIS

EXCELENTÍSSIMO JUIZ… (juízo competente para apreciar a demanda proposta)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS.

PARTE AUTORA, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador(a) do documento de identidade sob o n.º…, CPF sob o n.º…, residente e domiciliado(a) na rua.., bairro.., cidade.., estado.., CEP…, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurídica de direito público, na pessoa do seu representante legal, domiciliado na rua…, bairro…, cidade…, estado…, CEP…, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.

A Parte Autora tem… (idade) anos de idade, baixo grau de escolaridade e sofre de… (descrever a doença ou lesão que torna a Parte Autora incapaz parcial e permanente para o trabalho), desde… (data do inicio da incapacidade laborativa), o que a torna incapaz de trabalhar e prover o seu sustento e de sua família.

Diante do seu quadro clínico, postulou, em… (data do requerimento administrativo do benefício), a concessão do benefício assistencial, o qual restou indeferido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, sob o argumento de que estava capaz para a vida independente e para o trabalho.

Entretanto, como fazem prova os documentos anexados com a presente ação judicial, bem como os demais a serem produzidos no decorrer do processo, a Parte Autora faz jus ao benefício previdenciário indeferido, razão pela qual busca o Poder Judiciário para ver seu direito reconhecido.

A Constituição Federal instituiu o benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência nos seguintes termos:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(…)

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

(Grifou-se)

A Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, veio a regular a matéria, merecendo transcrição o caput e os parágrafos 1º a 3º do art. 20, in verbis:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei n. 9.720, de 30.11.1998)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

(…)

A redação do art. 20 da Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, acima mencionado, foi alterada pela Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, passando a apresentar, a partir de então, o seguinte teor:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:

I – pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;

II – impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

Portanto, o direito ao benefício assistencial ao deficiente pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou aquela pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo).

Em relação ao critério para aferição da miserabilidade, este resta configurado conforme as seguintes informações socioeconômicas:

Dados sobre o grupo familiar:

Dados sobre as condições socioeconômicas do grupo familiar:

Da análise das informações socioeconômicas nota-se que a Parte Autora vive em situação de risco social e não possui renda suficiente para atender suas necessidades básicas.

No que toca à incapacidade da Parte Autora, algumas considerações merecem ser feitas.

A Constituição Federal, ao instituir o benefício, remete sua regulação à lei (conforme dispuser a lei, parte final do inciso V do art. 203). No entanto, conquanto seja atribuído à lei regular, concretizar, conformar, configurar ou organizar o direito à percepção do benefício da pessoa portadora de deficiência que não tenha condições de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, não pode, nesse desiderato, estabelecer um conceito restritivo de deficiência, por várias razões.

Em primeiro lugar, da análise da norma constitucional, consta o comando de que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, o que demonstra inequivocamente a intenção constitucional de ampliação do conjunto de beneficiários da assistência social. Em linha de consequência, tal dispositivo (caput do art. 203) serve como princípio hermenêutico ou, se se preferir, como linha orientadora na interpretação dos demais dispositivos relativos à assistência social, entre os quais o do inciso V do mesmo artigo. Daí podemos inferir uma primeira conclusão, a de que se deve interpretar a locução pessoa portadora de deficiência (inciso V do art. 203) em um sentido amplo, jamais restritivo.

Em segundo, em sua importante missão de integrar a norma constitucional, não dispõe o legislador de liberdade plena. Ao revés, está limitado pelos preceitos da própria norma constitucional, sob pena de, a não ser assim, esvaziá-la de conteúdo. Nesse sentido, o ensinamento de José Joaquim Gomes Canotilho:

Em alguns casos, as remissões constitucionais para as leis significa abertamente a concretização da constituição segundo as leis. Todavia, este reenvio aberto não implica arbítrio legislativo de conformação, pois sempre se terá de admitir que o cerne da regulamentação legal é determinado materialmente, de forma expressa ou implícita, por princípios recebidos na lei constitucional". (Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra Editora, 1994, reimpressão, p. 485).

Nesse sentido, a Constituição limita o legislador, "as suas leis devem ater-se a esse norte, sobretudo ao dos direitos fundamentais e das normas restantes fixadas na Constituição" (KLAUS STERN, O Juiz e a Aplicação do Direito, in Direito Constitucional – Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (Org.), Malheiros Editores, São Paulo, 2001, p. 515).

Em terceiro, trata-se aqui de um direito fundamental, não só porque o art. 6º da Constituição Federal inclui entre os direitos sociais a assistência aos desamparados, mas principalmente porque o art. 203, inciso V, consagra expressa e cristalinamente a garantia (rectius: o direito) de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que se encontre em situação de desamparo. Pois bem, no âmbito das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, pode-se afirmar a existência de uma eficácia vinculante reforçada para todos os poderes públicos, inclusive o legislador (INGO WOLFGANG SARLET, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998). O citado autor, a respeito, assim ensina:

Neste contexto, cumpre referir a paradigmática e multicitada formulação de Krüger, no sentido de que hoje não há mais falar em direitos fundamentais na medida da lei, mas, sim, em leis apenas na medida dos direitos fundamentais, o que – de acordo com Gomes Canotilho – traduz de forma plástica a mutação operada nas relações entre a lei e os direitos fundamentais. De pronto, verifica-se que a vinculação aos direitos fundamentais significa para o legislador uma limitação material de sua liberdade de conformação no âmbito de sua atividade regulamentadora e concretizadora. Para além disso, a norma contida no art. 5º, § 1º, da CF gera, a toda evidência, uma limitação das possibilidades de intervenção restritiva do legislador no âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Se, por um lado, apenas o legislador se encontra autorizado a estabelecer restrições aos direitos fundamentais, por outro, ele próprio encontra-se vinculado a eles, podendo mesmo afirmar-se que o art. 5º, § 1º, da CF traz em seu bojo uma inequívoca proibição de leis contrárias aos direitos fundamentais, gerando a sindicabilidade não apenas do ato de edição normativa, mas também de seu resultado, atividade, por sua vez, atribuída à Jurisdição Constitucional. Isto significa, em última ratio, que a lei não pode mais definir autonomamente (isto é, de forma independente da Constituição) o conteúdo dos direitos fundamentais, o qual, pelo contrário, deverá ser extraído exclusivamente das próprias normas constitucionais que os consagram.

A necessidade de o legislador definir o conteúdo dos direitos fundamentais de forma vinculada com o sentido objetivo da norma constitucional é ressaltada pela doutrina mesmo nos casos, como o presente, em que a Constituição remete à lei a regulamentação ou concretização do direito fundamental. Nesse sentido, o ensinamento de Jorge Miranda:

Mesmo quando a Constituição parece devolver para a lei a regulamentação de certos direitos ou institutos (…), o legislador não é livre de lhe emprestar qualquer conteúdo; a norma legislativa (insistimos) tem, na perspectiva global da Constituição, de possuir um sentido que seja compatível ou conforme com o sentido objetivo da norma constitucional. Fórmulas como "nos termos da lei (…) ou equivalentes apenas podem indiciar que se trata de normas constitucionais não exequíveis por si mesmas" (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV – Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pp. 280-1).

Por fim, a impossibilidade de a lei estabelecer um conceito restritivo de deficiência é reforçada em razão de um dos objetivos constitucionais que devem servir de base à organização da seguridade social, o de universalidade da cobertura e do atendimento (Constituição Federal, art. 194, parágrafo único, inciso I). Ora, caso exigisse-se que para perceber o benefício assistencial deveria a pessoa ser portadora de deficiência que a incapacitasse não só para o exercício de atividade laboral, como para todos os atos da vida, a pessoa que se subsumisse na primeira hipótese (deficiência incapacitante para o trabalho) mas não na segunda (deficiência incapacitante para todos os atos da vida) ficaria completamente desprotegida da seguridade social – pois, evidentemente, não teria condições de ser segurado da previdência social -, em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), ao objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único, I) e à ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203, caput).

Por todo o exposto, a exigência, para a percepção do benefício, de ser a pessoa incapaz para a vida independente, se entendida como incapacidade para todos os atos da vida, não se encontra na Constituição. Ao contrário, tal exigência contraria o sentido da norma constitucional, seja considerada em si, seja em sintonia com os demais princípios e objetivos constitucionais acima analisados. Se aquela fosse a interpretação para a locução incapacitada para a vida independente, constante do art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.742/93, o legislador teria esvaziado indevidamente o conteúdo material do direito fundamental da pessoa portadora de deficiência, deixando fora do seu âmbito uma ampla gama de pessoas portadoras de deficiência incapacitante para o trabalho, e, em consequência, incorreria em inconstitucionalidade.

Assim, a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei n.º 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência.

Nesse sentido, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça confortam tal entendimento, como demonstra a ementa a seguir transcrita:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I – A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família – tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente.

II – O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo – o que não parece ser o intuito do legislador.

III – Recurso desprovido.

(STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002, sem grifo no original)

Igualmente, aludida questão também é objeto da Súmula n. 29 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, a qual pacificou o entendimento de que a “incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento”.

Na hipótese, a Parte Autora sofre de… (descrever a doença ou lesão que torna a Parte Autora incapaz para o trabalho), impossibilitando o seu retorno ao trabalho.

Também, in casu, não se pode perder de vista o parecer técnico do médico assistente da Parte Autora, indicando que, atualmente, esta incapacitado(a) para o trabalho. Tudo isto é o que se pode extrair do laudo médico anexo.

Atestado/ Laudo médico – Doutor… (nome do médico, especialidade e número do CRM)

Conclusão:… (extrair do atestado/laudo médico o trecho que destaca a incapacidade parcial e permanente para o trabalho)

Deste modo, existe à possibilidade de recebimento do benefício assistencial àquele que está incapaz, ainda que de forma parcial, pois as condições pessoais da Parte Autora como a… (descrever aspectos pessoais da Parte Autora que impedem a reabilitação para o exercício de outra atividade remunerada. Exemplos: idade elevada, necessidade de intervenção cirúrgica, baixíssimo nível de instrução…) impossibilitam-na de exercer atividade remunerada e, via de consequência, de prover seu sustento.

Neste sentido:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE PARCIAL. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. DIVERGÊNCIA SUPERADA. DEVOLUÇÃO DO PROCESSO À TURMA RECURSAL DE ORIGEM PARA ADEQUAÇÃO.

1. Esta Turma Regional de Uniformização já pacificou o entendimento de que "ainda que parcial a incapacidade, fatores de ordem pessoal do requerente, como idade elevada, baixíssimo nível de instrução, natureza estigmatizante da doença, necessidade de intervenção cirúrgica complexa, etc., que evidentemente impeçam uma absorção da pessoa pelo mercado de trabalho podem ensejar, segundo as peculiaridades do caso concreto, a concessão do Benefício Assistencial" (TRU4, PU 2007.72.95.008526-2, Rel. p/Acórdão Juiz Federal Ivori Luís da Silva Scheffer, DJ 01.06.2009).

2. Pedido de Uniformização conhecido e parcialmente provido para o efeito de devolver o processo à Turma Recursal de origem para adequação.

(IUJEF 0001313-22.2009.404.7052, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator José Antonio Savaris, D.E. 09/03/2011)

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. NOÇÃO DE GRUPO FAMILIAR. EXCLUSÃO DE PESSOA NÃO INTEGRANTE DO FAMILIAR, CONFORME O ART. 16 DA LEI Nº 8.213/91. INCAPACIDADE PARCIAL. MATÉRIA JÁ UNIFORMIZADA.

1. A Turma Regional de Uniformização firmou posicionamento no sentido de que: "Ainda que parcial a incapacidade, fatores de ordem pessoal do requerente, como idade elevada, baixíssimo nível de instrução, natureza estigmatizante da doença, necessidade de intervenção cirúrgica complexa, etc., que evidentemente impeçam uma absorção da pessoa pelo mercado de trabalho podem ensejar, segundo as peculiaridades do caso concreto, a concessão do Benefício Assistencial" (IUJEF 2007.72.95.008526-2, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Ivori Luís da Silva Scheffer, D.E. 01/06/2009), bem como que "o conceito de grupo familiar deve ser obtido mediante interpretação restrita das disposições contidas no § 1º do art. 20 da Lei nº 8.742/93 e no art. 16 da Lei nº 8.213/91" (IUJEF 2007.70.95.012699-5/PR, Relatora a Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, D.E. de 18/09/2008).

2. Necessidade de adequação da decisão impugnada à jurisprudência uniformizada.

3. Incidente de uniformização conhecido e provido.

(IUJEF 0016962-88.2006.404.7195, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Susana Sbroglio Galia, D.E. 09/03/2011)

No mesmo sentido a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais orienta que “a incapacidade, para efeito de beneficio assistencial, deve ser avaliada mediante consideração das condições pessoais do autor, bem como de seu histórico profissional e do contexto social em que esta inserida”.

Assim, configurada a incapacidade para o trabalho e para a vida independente, o indeferimento do benefício previdenciário não encontra suporte na legislação pátria, uma vez que a Parte Autora preenche todos os requisitos necessários à concessão do benefício assistencial.

Diante do exposto, requer:

1. A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa do seu representante legal, para que, querendo, responda a presente demanda, no prazo legal, sob pena de revelia;

2. A concessão do benefício da justiça gratuita em virtude da Parte Autora não poder arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, condição que expressamente declara, na forma do art. 4º da Lei n.º 1.060/50;

3. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para conceder o benefício de prestação continuada desde o requerimento administrativo, bem como pagar as parcelas atrasadas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento;

4. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

5. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela via documental anexa e mediante a realização de perícia judicial, caso necessário, com médico especializado na área… (indicar a especialidade médica do perito judicial de acordo com a doença incapacitante da Parte Autora), a ser designado por Vossa Excelência.

Dá-se à causa o valor de R$… (valor da causa)

Pede deferimento.

(Cidade e data)

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Rol de documentos:

…