[MODELO] Concessão de Auxílio por Incapacidade Temporária – Segurado Especial
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA FEDERAL DA COMARCA DE CIDADE/ESTADO
NOME DA PARTE, nacionalidade, estado civil, regularmente inscrito(a) no CPF sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, portador(a) de RG nº XX.XXX.XXX, residente e domiciliado(a) na Rua XXX, nº XXX, Bairro XXX, CEP nº XX.XXX-XXX, na comarca de Cidade/Estado, com endereço eletrônico XXXX, vem, por meio de seus advogados infra assinados, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor:
CONCESSÃO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA
em face de NOME DA PARTE, nacionalidade, estado civil, regularmente inscrito(a) no CPF sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, portador(a) de RG nº XX.XXX.XXX, residente e domiciliado(a) na Rua XXX, nº XXX, Bairro XXX, CEP nº XX.XXX-XXX, na comarca de Cidade/Estado, pelos fatos e fundamentos jurídicos seguir apresentados.
- DA SÍNTESE FÁTICA
O autor é portador de XXXX, doenças que lhe causam dores crônicas e o impossibilitam de exercer sua atividade laborativa de maneira total e temporária.
Diante desse quadro, o autor entrou em contato com a agência do INSS no dia XX/XX/XXXX (DER), tendo agendado perícia médica presencial para o dia XX/XX/XXXX. O requerimento foi identificado sob o NB XXX.XXX.XXX-XX. Na ocasião da perícia, restou comprovado, indubitavelmente, a presença das doenças acima elencadas e a incapacidade laborativa do autor.
Contudo, ao finalizar a análise, o INSS concluiu pela ausência de qualidade de segurado e carência, uma vez que deixou de considerar que o autor é segurado especial.
Deste modo, equivocou-se o INSS ao proferir a decisão de indeferimento, razão pela qual o autor propõe a presente demanda, com o objetivo de ver seu lídimo direito reconhecido em sede judicial.
2. DO DIREITO AO AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA
A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária é condicionada ao preenchimento de três requisitos: qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, carência, e incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual.
A diferenciação entre os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, como os próprios nomes já sugerem, se encontra na permanência da incapacidade. Nesse sentido, será devido o auxílio por incapacidade temporária naqueles casos em que a incapacidade, embora seja total, é apenas temporária, sendo possível o retorno às atividades em momento posterior.
Na impossibilidade de aferição do termo final da incapacidade, é devido o deferimento da aposentadoria por incapacidade permanente, em detrimento do auxílio temporário, considerando a natureza jurídica assemelhada das prestações, que se diferenciam, tão somente, no aspecto temporal.
Superado esse ponto, verifica-se que o autor faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, tendo em vista que cumpre a todos os requisitos à concessão da benesse, consoante se demonstra.
2.1 DA QUALIDADE DE SEGURADO E DA CARÊNCIA
A qualidade de segurado e a carência são os pontos controvertidos desta demanda, uma vez que o INSS concluiu pelo não preenchimento de ambos os requisitos, haja vista a ausência de recolhimento das contribuições mensais.
No entanto, o autor apresentou documentação farta acerca de sua atividade rurícola em regime de economia familiar, da qual se destaca (documentos).
Verifica-se, desse modo, que o autor apresentou documentação capaz de comprovar o exercício de atividade rural. Entretanto, em que pese a apresentação desses documentos, o INSS sequer autorizou a realização de Justificação Administrativa para corroborá-los.
O artigo 55, § 3°, da Lei n° 8.213/91, é bem claro no sentido de que a prova do labor rurícola deve se tratar de um início de prova, o qual terá de ser corroborado pela prova testemunhal, não sendo permitido apenas a segunda, de forma isolada:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
[…]
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. – Grifou-se
No caso em tela, todavia, a prova material é suficiente à comprovação da atividade como segurado especial por tempo superior à carência exigida à concessão da benesse e, por conseguinte, da qualidade de segurado.
Todavia, caso Vossa Excelência entenda de forma diferente, é sabido que, no que concerne ao tempo de serviço rural, o artigo 106 da Lei n° 8.213/91 determina um rol meramente exemplificativo, constando os documentos hábeis à comprovação do labor rural, porém não há necessidade que tais documentos sejam todos em nome do segurado, podendo se referir a terceiros, integrantes do grupo familiar.
Além disso, também não é necessário que o início de prova material seja relativo a todo o período, uma vez que essa exigência não se mostraria razoável e acarretaria na inviabilização do reconhecimento da atividade rural, já que este ainda é, em muitos casos, um trabalho exercido de maneira informal.
Desta feita, havendo prova material suficiente a comprovar a qualidade de segurado especial pelo tempo mínimo exigido como carência, a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária é devida, desde a DER.
Novamente, contudo, caso este não seja o entendimento de Vossa Excelência, requer-se, desde já, a oitiva de testemunhas, as quais comprovarão, de maneira indubitável, o exercício de atividade rural pelo autor no período correspondente à carência mínima exigida.
Desse modo, considerando que, na data de entrada do requerimento (DER), o autor apresentava incapacidade para o trabalho e, igualmente, ostentava qualidade de segurado e a carência necessária, o reconhecimento do direito ao benefício de auxílio por incapacidade temporária é medida que se impõe.
2.2 DA INCAPACIDADE LABORATIVA
Como exposto, o autor apresenta quadro de XXXX, o que vêm lhe provocando diversas complicações, as quais, associadas lhe causam incapacidade laborativa, mormente diante do fato de seu trabalho ser, exclusivamente, braçal.
Tanto é assim que o próprio INSS, em sua perícia administrativa, atestou a incapacidade total e temporária do autor, não sendo este o ponto controverso dos autos, requerendo-se, pois, a dispensa da perícia judicial, com o fim de maior celeridade e economia processual.
Frisa-se, ainda, que, como se não bastassem os problemas de saúde, o autor já se encontra XX (cinquenta e três) anos de idade, o que dificulta ainda mais o seu labor, que demanda muito esforço físico e é exaustivo.
Sendo assim, diante desse complexo quadro clínico do autor, nota-se que está totalmente incapaz para o desempenho de sua atividade laborativa habitual ou qualquer outra que lhe garanta a subsistência, o que fica demonstrado pela documentação médica anexada, pela perícia administrativa e pelo próprio caso concreto.
Por essas razões, há de se concluir que o autor faz jus à prestação do auxílio por incapacidade temporária requerido, devendo, pois, ser retificado o ato denegatório do INSS, materializando-se, assim, a proteção previdenciária legalmente garantida.
3. DO PEDIDO LIMINAR
Conforme previsão do artigo 300, do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Ademais, de acordo com o mencionado código, a tutela de urgência ainda poderá ser concedida antes mesmo da citação da parte ré, o que ora se requer, tendo em vista o estado de saúde do autor, que urge pela rapidez na concessão de seu benefício.
A probabilidade do direito do autor resta comprovada por meio dos documentos anexos, que evidenciam a sua incapacidade, bem como o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência.
O perigo do dano, por sua vez, é iminente, devido à própria natureza do requerimento, vez que o autor, em razão de sua incapacidade, não tem condições de exercer sua atividade laborativa, necessitando do benefício para manter sua subsistência.
Diante do exposto, requer-se a antecipação da tutela em caráter liminar, inaudita altera parte, para que seja concedido o benefício de auxílio por incapacidade temporária de forma imediata, vez que comprovados seu direito e o caráter de urgência do requerimento.
4. DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE OUTRO BENEFÍCIO NÃO PROGRAMÁVEL
Em se tratando de matéria previdenciária, a qual possui caráter de direito social da previdência e assistência social, consoante artigo 6°, da Constituição Federal de 1988, sendo esses direitos vinculados à concretização da cidadania e ao respeito do princípio à dignidade humana, é sabido que algumas formalidades legais podem ser mitigadas a fim de garantir uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando uma proteção eficaz aos segurados, seus dependentes e demais beneficiários.
Nessa toada, em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário, calcado nos princípios da proteção social e fungibilidade dos pedidos, o autor requer, ainda que este não seja seu pedido principal, que, caso seja constatada incapacidade permanente, lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
Do mesmo modo, caso a perícia médica judicial constate incapacidade parcial, porém permanente, fazendo jus o autor ao benefício de auxílio-acidente (neste caso, considerando suas patologias, de maneira geral, como acidente de qualquer natureza), desde já, requer-se a concessão de tal benesse.
Frisa-se que o princípio da fungibilidade é comumente utilizado nos casos de benefício por incapacidade, levando-se em consideração o caso concreto do autor e não, necessariamente, o pedido realizado nos autos, cabendo ao julgador a concessão daquele benefício que melhor se aperfeiçoa ao quadro fático, não sendo considerado tal ato julgamento extra petita.
Em convergência com esse entendimento é a jurisprudência recente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PROVA PERICIAL. LESÃO NÃO CONSOLIDADA. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. NECESSIDADE DE NOVA CIRURGIA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. 1. Tratando-se de benefício por incapacidade o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Diante da fungibilidade dos benefícios por incapacidade, é possível a concessão do benefício previdenciário mais adequado à situação do segurado, ainda que a denominação atribuída ao benefício seja diversa. 3. Hipótese em que, ausentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente – em especial as seqüelas decorrentes da consolidação das lesões do acidente – diante da constatação da necessidade de nova cirurgia, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. (TRF4, AC 5014597-12.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 09/10/2020)- Grifou-se
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. DOENÇA DEGENERATIVA. INCABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PARA CONCESSÃO ATENDIDOS. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E DEFINITIVA. ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES SOCIAIS. TERMO INICIAL. DATA DA PERÍCIA JUDICIAL. SUPERVENIENTE. INTERESSE DE AGIR. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado, conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita. 2. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 3. Não tendo havido ocorrência acidentária, não há como conceder o benefício de auxílio-acidente, haja vista ser imprescindível que as sequelas que reduzem a capacidade de labor decorram de acidente de qualquer natureza. 4. O segurado portador de enfermidade que o incapacita ainda que parcial e permanentemente, sem possibilidade de recuperação e inviável reabilitação profissional, tem direito à concessão da aposentadoria por invalidez. 5. É imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da parte segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a parte postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. 6. Ainda que tenha sido atestada a incapacidade laboral da parte autora em data superveniente ao seu requerimento administrativo, é possível que lhe seja concedido judicialmente o benefício por incapacidade, acaso preenchidos os demais requisitos. 7. O cancelamento/cessação ou indeferimento do benefício pelo INSS é suficiente para que o segurado ingresse com a ação judicial, não sendo necessário o exaurimento da via administrativa. 8. Em relação ao termo inicial, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento/cessação na via administrativa, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data. Todavia, no caso em comento, restou comprovada a incapacidade na data da perícia judicial. 9. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5025321-12.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 16/09/2020) – Grifou-se
Assim sendo, com base no princípio da fungibilidade e da dignidade da pessoa humana, o autor requer, subsidiariamente, que, caso não seja constatado o direito ao auxílio por incapacidade temporária, que lhe seja deferido o benefício que melhor se enquadrar à sua situação fática.
5. DOS PEDIDOS
Por todo exposto, requer a Vossa Excelência;
a) Antecipar os efeitos da sentença, em caráter liminar, inaudita altera parte, com fulcro no artigo 300, do CPC, determinando-se que o INSS proceda a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária;
b) Determinar a citação da autarquia ré, na pessoa de seu procurador, para que, desejando, apresente contestação, sob pena de confissão quanto à matéria de fato e revelia;
c) Julgar integralmente procedentes os pedidos, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio por incapacidade temporária, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER:XX/XX/XXXX);
d) Subsidiariamente, pelo princípio da fungibilidade, não entendendo Vossa Excelência pela concessão do benefício por incapacidade temporária, que seja concedido ao autor o benefício que melhor se enquadra à sua situação fática (aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio-acidente), desde a DER, em XX/XX/XXXX;
e) Condenar o INSS a pagar, em única parcela, as prestações devidas, compreendidas entre a data do início do benefício e a data do efetivo pagamento, acrescidas de correção monetária e juros da mora;
f) Pagar honorários advocatícios à razão em que Vossa Excelência achar por bem arbitrar, bem como custas processuais porventura devidas.
g) O autor é pobre na acepção jurídica do termo, não reunindo condições econômicas de suportar as custas processuais sem o prejuízo de sua própria manutenção, motivo pelo qual requer, desde já, sejam deferidos os benefícios da Justiça Gratuita, conforme declaração de hipossuficiência anexa.
Pretende-se provar o alegado com todos os meios de provas admitidos no direito, principalmente, documental e pericial, bem como aquelas que o contraditório vier a exigir.
Por fim, o autor informa que tem interesse na realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 334 do CPC.
Dá-se a causa o valor de R$ XXX (escrever por extenso), conforme planilha de cálculo anexa.
Nestes termos,
Pede deferimento.
[Cidade], [Sigla do Estado], XX de XXXX de 2023.
ADVOGADO
OAB
