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[MODELO] Concessão da Aposentadoria Especial: Médico Anestesista

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÌZA) FEDERAL DA Xª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE – UF

NOME DA PARTE, médico anestesista, já cadastrado eletronicamente, vem, com o devido respeito, por meio dos seus procuradores, perante Vossa Excelência, propor

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que ora passa a expor:

I – DOS FATOS

O Autor, nascido em DIA de MÊS de ANO (carteira de identidade anexa), contando atualmente com sessenta e um anos de idade, trabalhou sujeito a agentes nocivos durante diversos anos de atividade laborativa. O quadro a seguir demonstra de forma objetiva a profissão desenvolvida e o tempo de contribuição:

Data inicial

Data Final

Local de trabalho

Atividade

Tempo de serviço

01/04/1987

30/09/1990

XXXXXXXXXXXXXX

Médico anestesista

03 anos e 06 meses. Atividade considerada insalubre com base no Decreto 53.831/64, itens 1.1.4 (radiação), 1.2.11 (tóxicos orgânicos), 1.3.2 (germes infecciosos ou parasitários humanos) e 2.1.3 (médicos).

01/11/1990

13/01/2015

XXXXXXXXXXXXXX

Médico anestesista

24 anos, 02 meses e 13 dias. Atividade considerada insalubre com base no Decreto 53.831/64, itens 1.1.4 (radiação), 1.2.11 (tóxicos orgânicos) e 1.3.2 (germes infecciosos ou parasitários humanos) e 2.1.3 (médicos); Decretos 2.172/97 e 3.048/99, itens 2.0.3 (radiações ionizantes) e 3.0.1 (micro-organismos e parasitas infecciosos e suas toxinas).

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

27 anos, 08 meses e 13 dias

CARÊNCIA

333 contribuições

A despeito da existência de todos os requisitos ensejadores do benefício de aposentadoria especial, o Requerente, em via administrativa (comunicação de decisão em anexo), teve seu pedido indevidamente negado, com a justificativa de falta de tempo de contribuição até 16/12/98 ou até a data de entrada do requerimento.

Tal decisão indevida motiva a presente demanda.

II – DO DIREITO

O § 1º do art. 201 da Constituição Federal determina a contagem diferenciada dos períodos em que os segurados desenvolveram atividades especiais. Por conseguinte, a Lei 8.213/91, regulamentando a previsão constitucional, estabeleceu a necessidade do desempenho de atividades nocivas durante 15, 20 ou 25 anos para a concessão da aposentadoria especial, dependendo da profissão e /ou agentes nocivos, conforme previsto no art. 57 do referido diploma legal.

É importante destacar que a comprovação da atividade especial até 28 de abril de 1995 era feita com o enquadramento por atividade profissional (situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos) ou por agente nocivo, cuja comprovação demandava preenchimento pela empresa de formulários SB40 ou DSS-8030, indicando o agente nocivo sob o qual o segurado esteve submetido. Todavia, com a nova redação do art. 57 da Lei 8.213/91, dada pela Lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação real da exposição aos agentes nocivos, sendo indispensável a apresentação de formulários, independentemente do tipo de agente especial.

Além disso, a partir do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou perícia técnica. Entretanto, para o ruído e o calor, sempre foi necessária a comprovação através de laudo pericial. No entanto, os segurados que desempenharam atividade considerada especial podem comprovar tal aspecto observando a legislação vigente à data do labor desenvolvido.

No caso em comento, para fins de comprovação da atividade especial desenvolvida, seguem anexos, entre outros, os seguintes documentos:

  • Diploma emitido pela Universidade Federal de CIDADE, no qual foi conferido ao Autor o título de médico, em DIA de MÊS de ANO;
  • Certificado de curso de especialização em anestesiologia, emitido em DIA de MÊS de ANO;
  • Fichas de serviço de anestesia relativas ao período compreendido entre ANO e ANO;
  • Certidão do CREMERS, emitida em DIA de MÊS de ANO, comprovando que o Autor está regularmente inscrito no quadro de médicos desde DIA de MÊS de ANO;
  • Declaração da XXXXXXXXXXX CIDADE/UF, demonstrando que o Autor é médico cooperado, com informações a respeito do recolhimento das contribuições previdenciárias do período entre ANO e ANO;
  • Alteração e consolidação do contrato social da Clínica de Anestesia de CIDADE Ltda, realizado em DIA de MÊS de ANO, demonstrando que o Autor, qualificado como médico, já era sócio da clínica na data da elaboração do documento;
  • Alteração do contrato social da Clínica de Anestesia de CIDADE Ltda, realizado em DIA de MÊS de ANO, demonstrando que o Autor permanece sócio da clínica até os dias atuais;
  • Perfil Profissiográfico Previdenciário;
  • Certificados de cursos realizados na área da medicina;

Não obstante, caso Vossa Excelência entenda necessário, poderá ser produzida prova testemunhal para a comprovação da atividade de médico anestesista.

Ademais, segue em anexo o laudo pericial produzido no processo nº XXXX.XX.XX.XXXXXX-X, referente ao colega de trabalho do Autor, o Sr. XXXXXXXXXXXXX, que tramitou no Juizado Especial Previdenciário de CIDADE, no qual restou confirmada a exposição a diversos agentes nocivos.

Não obstante, caso Vossa Excelência entenda necessário, poderá ser produzida prova pericial.

Nesse contexto, de acordo com os Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, para a concessão da aposentadoria especial é necessária a exposição a agentes nocivos durante 25 anos. Portanto, o Autor adquiriu o direito ao benefício, haja vista que laborou em condições especiais durante 27 anos, 08 meses e 13 dias.

Quanto à carência, verifica-se que foram realizadas 333 contribuições, número superior aos 180 meses previstos no art. 25, II, da Lei 8.213/91.

Destarte, cumprindo os requisitos exigidos em lei, tempo de serviço submetido a agentes nocivos e carência, o Autor adquiriu o direito à aposentadoria especial.

DOS PERÍODOS CONTRIBUTIVOS NÃO RECONHECIDOS PELO INSS: 01/04/1987 a 31/07/1988, 01/09/2003 a 30/09/2004, 01/12/2004 a 31/12/2004 e de 01/02/2007 a 28/02/2007

Não obstante o registro no extrato de contribuições do CNIS, os períodos supracitados não foram reconhecidos pelo INSS.

Dessa forma, cumpre destacar que os dados constantes no CNIS possuem presunção de veracidade. Nesse sentido, vale conferir a jurisprudência:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO CONSTANTE NO CNIS. PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO DA AÇÃO, MAIS VANTAJOSO, E EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS DO BENEFÍCIO POSTULADO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. 1. Os dados constantes do CNIS têm valor probatório equivalente às anotações em CTPS (art. 19 do Decreto nº 3.048/99, com a redação do Decreto 6.722/08), sendo devido o cômputo do tempo de serviço/contribuição respectivo. 2. É possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. 3. Apelo parcialmente provido. (TRF4, AC 0005842-94.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 20/11/2015, grifos acrescidos)

No que concerne aos interregnos nos quais há indicativo de extemporaneidade, o Autor apresentou comprovantes de emissão GFIP, GPS e declaração da XXXXXXXXXXXX, comprovando a regularidade do recolhimento das contribuições.

Ademais, a partir da edição da Medida Provisória nº 83, de 12.12.2002, convertida na Lei nº 10.666, de 08.05.2003, cujos efeitos passaram a incidir a partir de 01.04.2003, é obrigação da empresa tomadora efetuar o desconto da remuneração do contribuinte individual que lhe preste serviço e efetuar o recolhimento do valor respectivo, conforme previsão do art. 4º do referido diploma normativo.

Sendo assim, faz-se necessário o reconhecimento dos períodos contributivos entre 01/04/1987 a 31/07/1988, 01/09/2003 a 30/09/2004, 01/12/2004 a 31/12/2004 e de 01/02/2007 a 28/02/2007, para fins de carência e tempo de contribuição.

DA POSSIBILIDADE DO AUTOR PERMANECER EXERCENDO ATIVIDADES NOCIVAS

Inicialmente, é necessário analisar as previsões contidas no parágrafo 8º do art. 57 e no art. 46 da Lei 8.213/91:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. 

(…)

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

——

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Com base nos dispositivos supracitados, a restrição ao trabalho para os beneficiários de aposentadoria especial está embasada nos mesmos fundamentos da aposentadoria por invalidez, o que constitui um evidente equívoco do legislador, uma vez que a vedação ao trabalho imposta ao jubilado por incapacidade decorre da ausência de capacidade laborativa. Assim sendo, o cancelamento da aposentadoria por invalidez se justifica quando o segurado retorna as atividades laborativas, à medida que a incapacidade terá cessado.

Por outro lado, o beneficiário de aposentadoria especial ainda goza de plena capacidade laborativa, e a aposentadoria precoce deve tão somente retribuir o desempenho das atividades nocivas, sem qualquer medida que venha a coibir o livre exercício da sua profissão, a qual constitui uma garantia prevista no Artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Tal previsão é reforçada no art. 6º da Carta Magna:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (grifos acrescidos)

Deve-se destacar que o § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 não possui caráter protetivo, haja vista que não há vedação para que o segurado continue trabalhando em atividades consideradas nocivas após a concessão da aposentadoria, mas apenas que seja suspenso o pagamento em caso de retorno à atividade. Trata-se, portanto, de mera previsão punitiva.

Ademais, a aposentadoria especial é prevista no art. 201 da Constituição Federal para aqueles trabalhadores que exercem atividades em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sem qualquer outra condicionante ao gozo do benefício:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(…)

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

De fato, a única restrição que deve ser obedecida é a vedação ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos, conforme previsto no art. 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal.

Cabe destacar ainda que a Autarquia Previdenciária não sofrerá nenhum prejuízo em razão da continuidade do desempenho da atividade do beneficiário da aposentadoria especial, muito pelo contrário, visto que o segurado continua vertendo contribuições à Previdência Social.

Ademais, mesmo em se tratando de aposentadoria especial, a maioria dos segurados obtém o benefício com RMI bastante inferior ao último salário, pois são consideradas as contribuições vertidas desde julho de 1994.

Portanto, a concessão da aposentadoria especial em casos tais seria uma verdadeira punição ao segurado, que geralmente passaria a receber renda inferior ao que vinha recebendo no último emprego, eis que nesse momento o segurado conta com maior qualificação e experiência profissional.

Da mesma forma, caso mantida a determinação para o afastamento das atividades, estaria inviabilizada a aposentadoria especial para os segurados que obtém renda bastante superior ao teto previdenciário, haja vista que seria necessária uma completa readequação financeira e social para a manutenção do segurado apenas com o valor do benefício.

Isso porque é inviável exigir de um profissional que laborou a vida inteira na mesma função altere completamente as suas atividades.

Deve-se considerar ainda o fato de que muitas pessoas deixarão suas profissões em idade inferior aos cinquenta anos e em pleno auge de capacitação profissional, o que, num país absolutamente carente de mão de obra qualificada, constitui um completo retrocesso.

Por todas as razões expostas, tal matéria possui natureza de ordem pública, sendo que a vedação prevista no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 foi julgada inconstitucional pelo pleno do TRF da 4ª Região. A arguição de inconstitucionalidade restou assim ementada:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.4. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Dessa forma, a jurisprudência do TRF da 4ª Região vem reiteradamente adotando o mesmo entendimento:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 3. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei n.º 8.213/91. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar e/ou restabelecer o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELREEX 5069464-63.2013.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 04/12/2015, grifos acrescidos).

Por todo exposto, resta demonstrada a inconstitucionalidade e a incoerência do parágrafo 8º do Artigo 57 da Lei 8.213/91, que veda ao aposentado especial o direito de exercer sua profissão, de forma que é imperioso que seja garantido o livre exercício profissional após a concessão da aposentadoria especial.

Por fim, há que se atentar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu Repercussão Geral a respeito da matéria em comento, no julgamento do RE 778.092.

III – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

ENTENDE O AUTOR QUE A ANÁLISE DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA PODERÁ SER MELHOR APRECIADA EM SENTENÇA.

O Requerente necessita da concessão do benefício em tela para custear a própria vida. Vale ressaltar que os requisitos exigidos para a concessão do benefício se confundem com os necessários para o deferimento desta medida antecipatória, motivo pelo qual, em sentença, se tornará imperiosa a sua concessão.

As condições de insalubridade e o caráter alimentar do benefício traduzem um quadro de urgência que exige pronta resposta do Judiciário, tendo em vista que nos benefícios previdenciários resta intuitivo o risco de ineficácia do provimento jurisdicional final.

Registre-se que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, através da arguição de inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, julgou inconstitucional o § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, tornando desnecessário o afastamento das atividades sujeitas a agentes nocivos para os beneficiários de aposentadoria especial.

IV – DO PEDIDO

ANTE O EXPOSTO, REQUER:

  1. O recebimento e o deferimento da presente peça inaugural;
  2. A citação da Autarquia, por meio de seu representante legal, para que, querendo, apresente defesa;
  3. A produção de todos os meios de provas em direito admitidos, em especial o testemunhal;
  4. A utilização do laudo produzido no processo nº XXXX.XX.XX.XXXXXX-X na condição de prova emprestada. Subsidiariamente, requer a produção de prova pericial;
  5. O deferimento da antecipação de tutela, com a apreciação do pedido de implantação do benefício em sentença;
  6. O julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, condenando o INSS a:
  7. Reconhecer, para fins de carência e tempo de contribuição, os períodos contributivos de 01/04/1987 a 31/07/1988, 01/09/2003 a 30/09/2004, 01/12/2004 a 31/12/2004 e de 01/02/2007 a 28/02/2007;
  8. Reconhecer o tempo de serviço especial desenvolvido durante os períodos de 01/04/1987 a 30/09/1990 e de 01/11/1990 a 13/01/2015;
  9. Conceder ao Autor a APOSENTADORIA ESPECIAL NB: XXX.XXX.XXX-X, com a opção de permanecer exercendo atividades sujeitas a agentes nocivos, e a condenação ao pagamento das prestações em atraso a partir da DER, em 13/01/2015, corrigidas na forma da lei, acrescidas de juros de mora desde quando se tornaram devidas as prestações;
  10. Caso não seja reconhecido tempo de serviço especial suficiente até a DER para a concessão do benefício, o que só se admite hipoteticamente, requer o cômputo dos períodos posteriores, e a concessão da aposentadoria especial desde a data em que foram preenchidos os requisitos para o deferimento do benefício, ou, subsidiariamente, a partir da data do ajuizamento da ação;
  11. Subsidiariamente, caso não seja reconhecido o direito à aposentadoria especial sem o afastamento das atividades nocivas, requer a conversão do tempo de serviço especial em comum de todos os períodos submetidos a agentes nocivos (fator 1,4), concedendo ao Autor o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo. Caso não estejam preenchidos os requisitos do benefício na data indicada, requer a reafirmação da DER, nos mesmos moldes apontados no item anterior.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

Dá à causa o valor[1] de R$ XX.XXX,XX.

______________,____de___________________20___.

NOME DO ADVOGADO

OAB/UF XX.XXX

  1. Demonstrativo de cálculo anexo.

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