[MODELO] Cancelamento de Serviço Bancário Não Contratado – Inversão do Ônus da Prova
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA ______________ DA COMARCA DE (CIDADE/ESTADO)
Autos nº XXXXXXXXXXXXXXXX
(NOME), (naturalidade, estado civil ou união estável), (profissão), portador do RG (XXXX) e inscrito sob o CPF nº (XXX.XXX.XXX-XX), endereço eletrônico (XXXX), residente e domiciliado na (endereço completo), neste ato representado por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional (endereço completo) e endereço eletrônico (XXXX), vem perante Vossa Excelência, ajuizar a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER DE CANCELAMENTO DE SERVIÇO BANCÁRIO NÃO CONTRATADO
Em face de (NOME), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o CNPJ nº (XX.XXX.XXX/XXXX-XX), com sede na (endereço completo) e endereço eletrônico (XXXX), com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos:
- DOS FATOS
No ano de XXXX a Promovente, buscando obter um empréstimo bancário mediante desconto em folha de pagamento (consignado), unicamente, buscou os serviços da Promovida.
Em contato com a Promovida, lhe foi ofertado um contrato para empréstimo da quantia de R$ XXX,XX (XXXX), cujo valor seria parcelado em XX parcelas de R$ XXX,XX (XXXX), iniciando-se em XX/XX/XXXX e findando-se em XX/XX/XXXX, o qual foi aceito e os descontos se iniciaram normalmente.
Posteriormente, em XXXX, a Promovente realizou nova contratação com a Promovida, agora no valor de R$ XXX,XX (XXXX) (já englobando o contrato do ano de XXXX), pelo qual se determinou XX parcelas de R$ XXX,XX (XXXX), iniciando-se em XX/XX/XXXX e findando-se em XX/XX/XXXX.
Ao se iniciarem as cobranças das parcelas, a Promovente não deixou de adimplir quaisquer das parcelas já que eram descontadas em folha de pagamento. Ocorre que, após uma informação do financeiro de seu empregador no mês de XXXX/XXXX, a Promovente veio a perceber que um valor de R$ XXX,XX (XXXX) referente a um “seguro” vinha sendo também cobrado todos os meses.
Percebendo a cobrança de um seguro que jamais contratou, já que o contrato celebrado com a Promovida apresentava a possibilidade de contratação e não a obrigatoriedade, conforme DADOS DA SOLICITAÇÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO, onde consta “Valor do prêmio do seguro (se contratado)”, entrou em contato com a Promovida em XX/XX/XXXX (protocolo XXXXX) e, informou que jamais havia contratado qualquer seguro e que gostaria que fosse cancelada qualquer cobrança. Outrossim, caso tivesse contratado seguro de vida, a Promovente teria colocado algum beneficiário já que possui dois filhos e quatro netos e não constam quaisquer nos sistemas da Promovida.
Já no próximo mês, a Promovida encerrou as cobranças indevidas e devolveu apenas o valor de R$ XXX,XX (XXXX) (comprovando o seu ato ilegal), correspondente as cobranças mensais do ano de XXXX, sem devolver aqueles referentes aos anos passados (desde dezembro de XXXX). Entretanto, os valores anteriormente cobrados não foram devolvidos a Promovente mesmo com a ciência da irregularidade da cobrança.
No intuito de averiguar qual seria o montante que lhe fora cobrado à título de seguro de vida não contratado, a Promovente tentou obter com a Promovida os extratos bancários desde a contratação, XX/XX/XXXX, até a data do cancelamento, que se deu em XX/XX/XXXX. Entretanto, não lhe foi entregue a documentação.
Diante disto, pela contratação irregular e de abuso em face da Promovente, não resta outra alternativa a mesmo, senão acionar o Poder Judiciário para reaver os valores que lhe foram retirados indevidamente bem como ter reparados os danos aos direitos de personalidade sofridos.
- DO DIREITO
- DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
No Código de Defesa do Consumidor o ônus da prova é invertido, devendo a instituição bancária comprovar que a contratação do seguro de vida existiu e quais valores foram descontados em conta da consumidora.
E, nem mesmo é necessário o pedido de inversão do onus probandi, pois, em sede de direito do consumidor, pode-se operar de ofício, ou seja, sem requerimento das partes. É que o Código de Defesa do Consumidor elevou suas normas à condição de normas de ordem pública e de interesse social (art. 1º), e as normas de ordem pública, segundo Carlos César Hoffmann, com base em Nery Jr.[1] “compreendem-se aquelas que devem ser apreciadas e aplicadas de ofício, e em relação às quais não se opera a preclusão, podendo, as questões que delas surgem, serem decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição”.
Portanto, nos contratos bancários, a responsabilidade da instituição pelos danos gerados ao consumidor, é sempre objetiva, tendo em vista a relação de consumidor-fornecedor que existe. Não é necessário se provar dolo ou culpa. Basta simplesmente a prova do fato ocorrido e o nexo de causalidade entre o fato e o dano.
O ônus desta prova, de acordo com o Código do Consumidor, há de ser operado inversamente, ou seja, o fornecedor deve provar fato que desconstitua o direito alegado pelo consumidor.
No caso em voga, não tem como a Promovente comprovar que não contratou o referido seguro de vida já que NUNCA ASSINOU TAL CONTRATO, cabendo a Promovida, já que efetuou as cobranças, apresentar a assinatura da Promovente no contrato em discussão. Ademais, caberá também a Promovida apresentar, caso entenda pela irregularidade do pedido, quais valores realmente a Promovente teve descontando em conta bancária.
Portanto, a inversão do ônus da prova é requerimento essencial para a apuração dos fatos indicados primando pelo respeito a legislação.
- DA INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE PRODUTO (SEGURO) E DA DEVOLUÇÃO EM DOBRO
Conforme demonstrado, a Promovente realizou unicamente a contratação de empréstimo financeiro, nada mais. A imputação da contratação de um seguro se deu de forma unilateral pela Promovida, abusando da confiança de sua consumidora.
Relativamente a esse título, a Promovente insurge-se contra o ato praticado pela Promovida no sentido de cobrar pelo seguro não contratado, sendo que o valor vinha sendo cobrado indevidamente, em afronta ao direito do consumidor. Neste mesmo diapasão, insurge-se contra a cobrança mensal do valor correspondente à R$ XXX,XX (XXXX), desde o mês de XXXX/XXXX até o cancelamento, em XXXX/XXXX, cujo total, sem correção e juros, totaliza R$ XXX,XX (XXXX) (já com o desconto da quantia de R$ XXX,XX (XXXX)), relativo ao contrato de seguro, este cancelado, pois não houve rescisão sendo que este contrato nunca foi desejado pela Promovente.
Neste vértice, é ultrajante a Promovida cobrar por serviço que jamais foi contratado pela Promovente, em detrimento de uma postura de desrespeito com o consumidor, vítima de um abuso de confiança frente a um contrato de seguro de vida que sequer tem indicação de beneficiário!
Em face da inexistência da autorização de débito presume-se a cobrança indevida dos valores relativamente a mensalidade do seguro, de modo que a Promovida deverá ser condenada a devolver, em dobro, na forma do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Senão veja-se:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Assim, a Promovida deve ser condenada à repetição do indébito, nos moldes do art. 42 do Estatuto Consumerista, relativamente aos valores cobrados indevidamente a título de seguro de vida não contratado, que vinham sendo realizadas mediante débito automático em conta, este não autorizado pela Promovente.
- DOS DANOS AOS DIREITOS DE PERSONALIDADE
Há no Direito Civil um dever legal amplo de não lesar a que corresponde a obrigação de indenizar, configurável sempre que, de um comportamento contrário àquele dever de indignidade, surta algum prejuízo para outrem, é o que se depreende da interpretação do art. 186 do Código Civil. Por conseguinte, a teoria da responsabilidade civil assenta-se no tripé (a) dano – também denominado prejuízo – sofrido pela vítima; (b) ato ilícito – legal ou contratual – cometido pelo agente; e (c) nexo de causalidade entre o dano e o ato ilícito.
Diante de tal inferência, mister algumas ponderações, a saber: Em relação ao primeiro elemento, qual seja o dano, é notório o prejuízo sofrido pela Promovida em decorrência da cobrança indevida e percalços na falta de atendimento. Quanto ao segundo elemento, o ato ilícito, restou caracterizado em face do desconto mensal cobrado indevidamente, decorrente do contrato de seguro imposto pela Promovida unilateralmente.
Diante de tais considerações, caracterizado está o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela Promovente e os atos praticados pela Promovida.
Destarte do convívio social, o cidadão conquista bens e valores, que formam o acervo a ser tutelado pela ordem jurídica, sendo que alguns se referem ao patrimônio e outros à própria personalidade humana, atributos essenciais e indispensáveis da pessoa. Sendo, portanto, direito do indivíduo preservar a incolumidade de sua personalidade.
Assim, o dano moral, aquele de natureza não-econômica, porém que se traduz em turbação do ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, constrangedoras, entre outras, se manifesta quando a vítima suporta o constrangimento de submeter aos procedimentos e vontades da empresa negligente e oportunista.
De mais a mais, o dano moral que se caracteriza pela afetação da reputação no meio social (aspecto objetivo) e pelo sofrimento psíquico ou moral, a dor, a angústia e as frustrações infligidas ao ofendido (aspecto subjetivo), já constitucionalizado a partir de 1988, contemplado no art. 5º, incisos V e X, ganhou status de preceito fundamental, assegurando o direito de indenização à vítima:
“Art. 5º […]
V –é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
(…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Cumpre-nos asseverar que o entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que não há necessidade de prova efetiva do abalo de crédito, para a caracterização da obrigação de indenizar o dano moral. Ora, ao ser compelido a pagar dívida oriunda de produtos e serviços que não contratou, teve a Promovente que se socorrer de advogado para ajuizar a presente ação, gerando-lhe mais transtornos e dispêndios financeiros, com a contratação de serviços advocatícios. Contudo, o cerne do presente conflito de interesses reside na existência de responsabilidade civil, da Promovida, pelos danos morais que tem experimentado a Promovente, em razão da cobrança indevida por serviços e produtos não fornecidos pela Promovida.
Ademais, ao apenas ter ciência de que vinha sendo cobrada por produto não contratado quando fora averiguar outras questões em seu extrato bancário, é que percebeu que sua confiança na Promovida havia ficado abalada. O princípio da confiança enfatiza a expectativa dos consumidores já que alguém não contrata acreditando que será lesado, ou seja, o consumidor contrata um serviço acreditando que o mesmo será bem-sucedido e de acordo com o que fora combinado, e que o outro polo agirá com lealdade no decorrer da execução do contrato, de modo que não fira a sua confiança.
Dessa forma, vê-se que para que a relação jurídica de consumo seja considerada bem sucedida, a confiança deve prevalecer em primeiro grau, pois sendo um componente essencial para a promoção da previsibilidade do direito, é bem certeza que os direitos alcançados e prescritos em leis, assim como a confiança, também não podem ser desrespeitados, pois o cidadão confiou na postura e no vínculo criado através das normas prescritas no ordenamento jurídico.
Diante do exposto, requer a condenação da Promovida na indenização por danos morais provocados na Promovente, em valor a ser estabelecido por Vossa Excelência, porém, que sirva de elemento inibidor das práticas da demandada e ao mesmo tento de alento ao sofrimento experimentado pela Promovente.
- DOS REQUERIMENTOS E DOS PEDIDOS
Diante do exposto requer:
- Seja a Promovida citada para que compareça a audiência de conciliação e, em caso de não composição, que apresente sua defesa, sob pena dos efeitos da revelia;
- Seja determinada a inversão do ônus da prova, conforme o item 2.1.;
- Seja julgado procedente o pedido, declarando a inexistência de relação jurídica entre as partes no que tange a contratação de seguro de vida, conforme item 2.2.;
- Seja julgado procedente o pedido, condenando a Promovida a ressarcir a Promovente a quantia de R$ XXX,XX (XXXX), em dobro, correspondente aos valores pagos desde o início do contrato relativos ao seguro de vida não contratado, com os devidos juros e correção monetária desde cada desembolso, conforme item 2.2.;
- Seja julgado procedente o pedido, condenado a Promovida ao pagamento de danos morais em montante a ser determinado por este juízo, conforme item 2.3.;
- Comprovar todo o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, principalmente documental.
Dar-se à causa o valor de R$ XXX,XX (XXXX) para meros efeitos procedimentais.
Termos em que,
Pede-se deferimento.
(Cidade/Estado), (XX) de (mês) de 20(XX).
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(NOME)
OAB/XX (XXXX)
