[MODELO] AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO – TUTELA ANTECIPADA

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AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO

COM TUTELA ANTECIPADA

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___VARA DE ACIDENTES DO TRABALHO DE SÃO PAULO – SP

Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG. XX.XXX.XXX-X SSP/SP, devidamente inscrito no CPF/MF XXX.XXX.XXX-XX, residente e domiciliado à Rua XXXXXXXX, Nº XXXX, Bairro, Cidade, Estado, por seu advogado que esta subscreve, instrumento de Mandato incluso, (doc. 1) com escritório à Rua XXXXXXXX, Nº XX, Bairro, Cidade, Estado, endereço em que recebe intimações, vem à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO DE CONCESSÃO AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO C/ TUTELA ANTECIPADA

em face do Instituto Nacional do Seguro Social, na pessoa de seu representante legal, pelos fatos e fundamentos a seguir descritos:

DOS FATOS

A Autora é segurada da Previdência Social, em virtude de exercer a profissão de Arrematadeira, na empresa XXXXXXXXXXXX LTDA.

Entretanto, no exercício de suas funções sofreu a Autora o seguinte acidente do trabalho:

“Queda com contusão em joelhos e aparecimento de Dor crônica” DOC.

Mesmo existindo este acidente, a Autora laborou por mais de um ano ainda, e depois teve a sua CAT emitida pelo sindicato.

A Autora teve como último dia trabalhado, o dia 30/03/2012, tendo o sindicato elaborado a devida CAT e informou ao INSS que a autora deveria ficar afastada recebendo o benefício previdenciário de AUXÍLIO DOENÇA POR ACIDENTE DO TRABALHO.

Em posse da CAT emitida a mesma protocolou o devido requerimento de benefício, e teve como resposta a seguinte assertiva:

“a autora não possui a qualidade de segurada, em virtude do não recolhimento das contribuições devidas”

Para surpresa da Autora, o seu benefício fora negado, pelo Instituto ora, Ré, onde se reconheceu a incapacidade para o trabalho, através de laudo médico, mas este mesmo Instituto declarou que a Autora não possuía mais a condição de segurado, uma vez que a mesma trabalhava como empregada devidamente registrada, mas o órgão empregador não vinha efetuando o pagamento das prestações mensais.

Em razão deste fato, não lhe assiste outro direito senão recorrer as vias do Poder Judiciário, para ver sanada tal injustiça.

DO DIREITO

Inicialmente cabe ressaltar que a Autora possui qualidade de segurado, independentemente de a empresa estar efetuando ou não os recolhimentos previdenciários. Senão vejamos:

Sobre o empregado registrado, podemos discorrer da seguinte forma.

Encontramos na própria legislação o seguinte conceito:

“É empregado

A pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa em caráter não eventual, sob sua dependência e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado (artigo 11, inciso I, alínea a, da lei 8213/0001)”

Do conceito acima exposto, podemos concluir o seguinte, qualquer pessoa que nos termos da CLT, for considerado empregado será segurado obrigatório da Previdência Social, nessa qualidade.

As mesmas características da relação de emprego válidas para o direito do trabalho, são válidas também, na seguridade social.

O vínculo empregatício, para fins de Previdência Social, demonstra-se nos moldes da legislação trabalhista provando-se preferencialmente, por anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Inclusive existe enunciado do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO neste sentido nº 12 – “carteira profissional – valor das anotações: as anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção júris et de jure, mas apenas júris tantum“

Pelo fato de ser empregado, não importa para ele se o seu empregador está efetuando o pagamento das parcelas relativas ao INSS, ou não. Desde que o valor seja devidamente descontado em seu holleritt.

Porque neste caso ocorre o fenômeno da substituição tributária:

Senão vejamos: segundo os artigos 12 da lei 8.212/0001 e artigo 11 da lei 8.213/0001, que dispõem respectivamente sobre o custeio da Seguridade Social e os Benefícios da Previdência Social, o empregado é considerado segurado obrigatório da Previdência Social.

E, na qualidade de segurado obrigatório, é sujeito passivo de obrigação tributária quanto à contribuição social (CF, art. 10005, Iei LCSS, artigo 20)

Todavia apesar de ser o sujeito passivo da obrigação tributária, não está o empregado obrigado a providenciar o recolhimento de suas contribuições, encargo cometido à empresa pelo inciso I do artigo 30 da lei do custeio social.

“art. 30 a arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à seguridade social obedecem às seguintes normas:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; “.

Assim, o empregador tem a obrigação tributária acessória de descontar a remuneração dos empregados, a contribuição social por estes devida, e fazer o recolhimento dos valores como substituto tributário, na forma do artigo 128 do CTN.

Isto quer dizer que, além de recolher as suas próprias contribuições, 10005, I e LCSS arts. 22 e 23, ao pagar os salários, o empregador desconta da remuneração do empregado o valor correspondente à contribuição previdenciária deste e providencia o recolhimento.

Agora, de pouco adianta o órgão ora Ré, dizer que a empresa em que o Autor trabalhou, não efetuou o pagamento das contribuições previdenciárias, porque justamente a este órgão, cabe fiscalizar o pagamento, e porque a lei instituiu a empresa como substituta tributária nesta relação.

Neste sentido os nossos Tribunais decidem, senão vejamos:

Processo

RESP 272648 / SP ; RECURSO ESPECIAL2000/0082242-6

Relator(a)

Ministro EDSON VIDIGAL (1074)

Órgão Julgador

T5 – QUINTA TURMA

Data do Julgamento

24/10/2000

Data da Publicação/Fonte

DJ 04.12.2000 p. 0008RST vol. 140 p. 68

Ementa

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. EMPREGADA DOMÉSTICA.CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.1. O recolhimento da contribuição devida pela empregado doméstica é responsabilidade do empregador, cabendo ao INSS fiscalizar e exigir o cumprimento de tal obrigação. 2. Preenchidos os seus demais requisitos, não se indefere pedido de aposentadoria por idade quando, exclusivamente, não comprovado o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas (Lei8213/0001, art. 36).3. Recurso Especial conhecido mas não provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecerdo Recurso, mas negar-lhe provimento. Votaram com o Relator, os Srs. Ministros José Arnaldo, Felix Fischer, Gilson Dipp e Jorge Scartezzini.”

Desta forma, temos, que em se tratando de segurado empregado, as contribuições previdenciárias devem ser cobradas do empregador, que é o responsável tributário pelos seus descontos e recolhimentos, não sendo possível exigi-las do empregado.

A pretensão da Autora encontra amparo legal na legislação previdenciária, lei 8213/0001, e conforme dispõem os artigos 42 e 5000:

“a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para ao exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”

“O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho, ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Desta forma, se faz patente o direito evocado pela autora devendo a Autarquia Previdenciária, portanto proceder à concessão ou da Aposentadoria por Invalidez acidentária ou do Auxílio – Doença acidentário, conforme seja constatado o grau de incapacidade da Autora em perícia judicial a ser realizada.

DA TUTELA ANTECIPADA

A tutela pretendida nesta demanda deverá ser concedida de forma antecipada, posto que a Autora preenche os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil:

“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”,

A antecipação de tutela tem como maior finalidade evitar situações que, ao aguardar o julgamento definitivo, poderão sofrer dano irreparável ou de difícil reparação. Cabe ressaltar em que pese a celeridade deste MM juizado, infelizmente em virtude da demanda as audiências estão sendo marcadas para quase um ano, portanto aguardo de tal audiência, para quem está incapacitado para o trabalho, e impossibilitado da própria manutenção e de sua família, requer a concessão da tutela antecipada, tão logo seja concluído o laudo da perícia judicial a ser designada por Vossa Excelência.

Pois bem – a Autora, além da doença incapacitante, encontra-se sem receber salários, ou qualquer outra ajuda da empresa e impossibilitada de desenvolver qualquer outra atividade que possa lhe garantir a sua sobrevivência, bem como a de sua família, o que faz intensificar, ainda mais, a necessidade de se antecipar a tutela.

Caracterizado, portanto, o dano irreparável ou de difícil reparação- neste sentido, corrobora com o nosso entendimento o Ilustre Professor e Juiz Federal do Egrégio Tribunal Federal da 4º Região, Dr. Paulo Afonso Brum Vaz:

‘não se pode negar que esta natureza alimentar da prestação buscada, acoplada à hipossuficiência do segurado, e até a possibilidade de seu óbito curso do processo, em razão da sensibilidade ou do próprio estado mórbido patenteia um fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, recomendando a concessão da tutela antecipadamente.”

Ainda convicto de que urge antecipar os efeitos da tutela em matéria previdenciária, o nobre magistrado emenda:

“se por este pressuposto não se puder antecipar a tutela, cuida ora ré (INSS), de perfectibilizar o “alternativo” requisito contido no inciso II do art. 273, Código de Processo Civil. A conduta processual da autarquia-ancilar, por orientação ministerial, é reprovável e encerra, no mais das vezes, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório.

No exercício da magistratura federal, tendo testemunhado a utilização dos mais artificiosos expedientes, por parte do INSS, para furtar-se do cumprimento da lei.Tudo o que foi dito alhures, acerca das condutas processuais caracterizadoras de abuso de direito de defesa e desígnio protelatório, representa a manifestação da prática forense daquela entidade”

Quanto as provas, os documentos carreados nos autos demonstram inequivocamente que a autora é portadora de doença que o incapacita ao desempenho de qualquer atividade laborativa, conforme laudos e exames acostados aos autos.

Da mesma forma, a pretensão da Autora encontra amparo legal dentro da legislação previdenciária, a qual prevê a concessão da Aposentadoria por Invalidez ou do Auxílio Doença, ao segurado que comprove a total ou parcial incapacidade, respectivamente, além do cumprimento do período de carência e observância da qualidade de segurado, requisitos estes que se encontram preenchidos nos autos.

Diante do exposto e do real direito da Autora, requer seja a tutela pleiteada concedida de forma antecipada, a partir da juntada do laudo pericial aos autos, com a implantação imediata do benefício da Aposentadoria por Invalidez ou Auxílio-Doença, sucessivamente, conforme seja constatado o grau de incapacidade da Autora.

Desta forma, ante a demonstração da incapacidade da Autora por meio das provas carreadas nos autos, bem como o amparo legal que sustenta o seu pedido, não vislumbramos outra alternativa senão a concessão da Aposentadoria por Invalidez Acidentária ou sucessivamente o Auxílio Doença Acidentário, sob pena de afronta aos preceitos legais nesta lide evocados.

DOS PEDIDOS

Assim, requer a procedência da presente ação, condenando o Instituto Réu, à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez acidentária ou auxílio doença acidentário, a partir de2000 de Abril de 2012, data do requerimento administrativo;

Requer seja determinada por este juízo por este juízo, antecipadamente, a produção da prova pericial médica, para a constatação da incapacidade de trabalho da Autora e em qual grau;

Outrossim, requer a concessão da Tutela Antecipada a partir da juntada do Laudo Pericial aos autos, com a implantação imediata do benefício devido, ou seja, Auxílio Doença ou Aposentadoria por Invalidez Acidentária;

Requer a citação do INSS, na pessoa de seu representante legal, sob as penas da revelia e confissão;

Requer que o Instituto Réu seja compelido a juntar, nos autos, cópia do processo administrativo referente ao requerimento Nº XXXXXXXX;

Requer, ainda, os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da lei 1060//50, por ser a Autora pessoa pobre no sentido jurídico do termo, não podendo arcar com o ônus processual sem prejuízo de sua subsistência.

Requer ainda a condenação do órgão ora ré, ao pagamento das verbas de honorários advocatícios e demais verbas de sucumbência.

DAS PROVAS

Requer provar o alegado através de todos os meios de prova permitidos em direito, especialmente prova pericial, documental e testemunhal, além de todos os meios admitidos em direito.

VALOR DA CAUSA

Dá-se a causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)

Nestes termos

Pede deferimento

Local,data

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Alexsandro Menezes Farineli

OAB/SP