EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS

RG.: 11002731-5

CES nº. : 2000/02724-3

GILBERTO BATISTA, já qualificado nos autos do processo, vem, pela Defensoria Pública expor o que segue.

Requer o MP a regressão cautelar do apenado sem que seja este ouvido, ofendendo princípio constitucional da ampla defesa e contraditório.

Por isso que a doutrina e a Jurisprudência tem destacado que é imprescindível a oitiva do apenado para que tenha a oportunidade de se justificar ou defender. Os eminentes professores e doutores em direito penal, direito processual penal e execução penal Ubiracyr Peralles e Roberto Gomes Lima em sua obra Teoria e Prática da Execução Penal, Ed. Forense, 3ª ed., 10000007, destacam:

“Destarte, antes da regressão de regime, o Juízo da Execução Penal deverá ouvir o condenado, momento em que este justificará sua conduta, sob pena de nulidade da regressão (se não ouvir previamente o condenado). Finalmente, inexiste a figura da regressão cautelar de regime, por falta de previsão legal.” (ob. cit. pág. 122) (grifos nossos)

Destaque-se que o regime de execução da pena, resulta do título executório. A regressão não pode ser determinada, a título cautelar. Pelo princípio da legalidade vigente em matéria penal, ela somente poderá ocorrer na forma do disposto no art. 118, § 2º da LEP, devendo ser ouvido, previamente, o condenado. Sob pena de restar caracterizado o constrangimento ilegal.

O Ministério Público defende a possibilidade de suspender-se o benefício do regime aberto em virtude de fuga do recluso, e até que haja a recaptura, quando esse terá o direito de ser ouvido à luz do artigo 118 da Lei de Execução Penal.

É imperioso destacar que se efetivamente não foi o apenado ouvido é porque não foi procurado em seu domicílio, e o agravado não pode ser punido pela inércia do Estado, sem que lhe seja dado o direito de defesa.

Acrescente-se o fato de que, como bem salienta o Ministro Marco Aurélio, em suas razões de decidir, ao contrário do que ocorre no âmbito instrumental civil, o poder de cautela geral do órgão judicante, no campo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade do cidadão que está em jogo, por isso, as medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal. Descabe implementá-la, tendo em conta a regressão a regime de cumprimento mais rigoroso, antes da audição do condenado, vez que formalidade essencial imposta pelo § 2º do artigo 118, que se não atendida macula de nulidade a “regressão” pretendida.

Assim é o entendimento de nossos Colendos Tribunais, na forma dos arestos que permitimo-nos transcrever:

“Regime prisional. Regressão.- Devido processo legal. Não cabe decretar-se de plano a regressão se a respectiva progressão ao regime menos rigoroso processou-se regularmente, consoante a recomendação legal pertinente – LEP, arts. 112, parágrafo único, e 118, parágrafo 2º. Por unanimidade, dar provimento ao recurso, para conceder a ordem e restabelecer a progressão da paciente ao regime semi-aberto, sem prejuizo da regressão que, por acaso, venha a ser corretamente processada”. STJ – RHC 00082/RS – 5ª Turma – Rel. Min. José Dantas – Julg. 18.3.10000001 – Publ. DJ de 01.4.10000001, pág. 03426.

“Agravo. Regressão de Regime. Imprescindível a oitiva do apenado. A fuga do apenado é falta grave, mas nem por isso motiva a regressão para regime prisional mais rigoroso sem que, previamente, na sua recapturação, seja ouvido na forma do art. 118, § 2º da Lei 7.210/84. Agravo provido”. (Agravo nº 403/0005, da 2ª Câm. Crim. do TACr-RJ, Ac. unân., Rel. Juiz Valdir Ramos Cavalcanti, julg. de 20.4.0005).

“Agravo. Regressão de Regime. Imprescindível a oitiva do apenado, não podendo o juiz descumprir a determinação legal, alicerçando-se em dispositivo ilegítimo rotulado “cautelar”. A regressão de regime não poderá ser precedida sem a oitiva do apenado, segundo imposição da norma insculpida no § 2º do art. 118 da LEP. Não pode, portanto, o Juiz descumprir a determinação legal, alicerçando-se em dispositivo rotulado “cautelar”. A oitiva do penitente antes do decreto é direito seu de defesa, ocasião em que terá oportunidade de justificar o cometimento do fato doloso ou da falta grave, não comportando ao Juiz desprezá-la. Agravo provido”. (Agravo nº 441, da 2ª Câm. Crim. do TACr-RJ, Ac. unân., Rel. Juiz Antonio Izaías da Costa Abreu, julg. em 2000.6.0005).

“Agravo. Regressão Cautelar. A Lei de Execução Penal, pelo que se vê em seu artigo 118, permite a transferência do condenado para regime mais rigoroso, se praticar crime doloso ou falta grave ou ainda sofrer condenação por crime anterior nos moldes em que menciona, sendo necessária, todavia, a oitiva prévia do condenado. Tal disposição se aplica ainda que se trate de condenado foragido. O texto legal é imperativo, sendo a regressão cautelar inviável. Agravo do Ministério Público, pretendendo a regressão, a que se nega provimento. Decisão unânime”. (Agravo nº 508/0006, da 2ª Câm. Crim. do TACr-RJ, Rel. Juiz Erié Sales da Cunha, julg. em 1000.000.0006).

"Execução penal – Regime – Regressão – O regime de execução da pena, aspecto da individualização, resulta do titulo executório. A regressão é admissível, obediente ao devido processo legal. Não pode ser determinada, a titulo cautelar. Comando do disposto no art. 118, parágrafo 2º da LEP, devendo "ser ouvido, previamente, o condenado. Olvidado o rito, resta caracterizado o constrangimento ilegal. Por unanimidade, dar provimento ao recurso " (STJ – RHC 6138/SP – 6ª Turma – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – Jul. 16.6.10000007 – Publ. DJ 25.8.10000007, pág. 3000404).

COMPETÊNCIA – HABEAS-CORPUS – ATO DE TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus dirigido contra ato de tribunal ainda que não possua a qualificação de superior. Convicção pessoal colocada em segundo plano, em face de atuação em órgão fracionário.

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – COMPLETUDE – FUNDAMENTAÇÃO. A prestação jurisdicional há de ser formalizada da maneira mais completa possível, atentando o órgão julgador para a norma imperativa do inciso IX do artigo 0003 da Constituição Federal, no que direciona à necessidade de lançar-se os fundamentos da decisão.

INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Implica supressão de instância adentrar-se campo estranho à decisão do Juízo. Isso ocorre quando este impõe a regressão do preso ao regime fechado sem ouvi-lo, como estabelecido no artigo 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, e, diante de recurso da defesa, admite-se o vício, mas, em passo seguinte, determina-se, no campo da cautelar, a sustação do regime semi-aberto e da remição.

PROCESSO PENAL – PODER DE CAUTELA GERAL – MEDIDA PREVENTIVA – LIBERDADE – SILÊNCIO DA LEI. No campo do processo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade, do poder de cautela geral do órgão judicante. As medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal. (STF – HC-75662/SP – Rel. Min. Marco Aurélio – Julg. de 03.3.10000008 – Ac. Unânime – Segunda Turma – Publ. DJ de 17.4.0008, Pág.00003).

Acórdãos no mesmo sentido:

HC 007621000/0008-SP – 2ª Turma – Publ. DJ de 05.6.0008, pág 00003 – Ementário, Vol. 0100013-01, Pág. 00157.

HC 0076221/0008-SP – 2ª Turma – Publ. DJ de 05.6.0008, pág. 00003 – Ementário Vol. 0100013-01, pág. 00163.

“COMPETÊNCIA – HABEAS-CORPUS – ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), entendimento em relação ao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior.

MEDIDA CAUTELAR – LIBERDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Ao contrário do que ocorre no âmbito instrumental civil, o poder de cautela, no campo penal, em jogo a liberdade do cidadão, há de estar previsto na lei. Descabe implementá-lo, tendo em conta a regressão a regime de cumprimento mais rigoroso, prevista no inciso I do artigo 118 da Lei de Execução Penal, no período que antecede a audição do condenado, formalidade essencial imposta pelo § 2º do aludido artigo. Precedente : Habeas-Corpus nº 75.662-0/SP, por mim relatado, perante a Segunda Turma, e julgado na sessão de 3 de março de 10000008. (STF – HC 76270/SP – Rel. Min. Marco Aurélio – Julg. de 17.3.10000008 – Ac. Unânime – 2ª Turma – Publ. DJ de 30.4.0008, pág. 0000000, Ementário Vol. 0100008-02, pág. 00224).

Não poderíamos deixar de destacar a decisão desta Câmara que teve o voto condutor do insígne mestre Álvaro Mayrink da Costa, englobando todas as decisões destacadas, ao reconhecer o descabimento da regressão cautelar por ausência de previsão legal, por não poder ser aplicada qualquer analogia in malam partem, além de violar os princípios do contraditório e da ampla defesa, na forma do aresto adiante transcrito:

“Penal. Execução. Agravo. Regime prisional. Fuga. Regressão cautelar. Impossibilidade sem prévia oitiva do condenado foragido. Violação do contraditório e da ampla defesa. 1. É defeso ao Juiz de Execuções Penais, diante do artigo 118, § 2º da Lei nº 7.210/84, determinar a regressão do regime prisional sob a etiqueta de medida cautelar provisória, subtraindo as garantias constitucionais do devido processo legal; 2. É inaplicável a analogia in malan partem; 3. Mesmo diante da fuga do condenado, considerada como falta disciplinar grave (artigo 50, II da LEP), é inadmissível que se faça regressão de regime sem antes ouvi-lo por falta de permissão legal (art. 118, § 2º c/c 10004 da LEP). 4. Agravo improvido. (TJRJ – Agravo 10/000 – 3ª Câm. Crim. – Ac. por maioria – Rel. designado Des. Álvaro Mayrink da Costa – Julg. de 20.10.0008).

Tal pretensão do agravante sucumbe diante da fragilidade dos fundamentos por ele apresentados, injustificável e desnecessária, ferindo direitos constitucionais do apenado, além de negar vigência a artigo de lei federal.

Portanto, nada mais justo do que dar a ele o direito de justificar a sua ausência.

De qualquer forma, tudo que se diga é mera argumentação, não garante ao apenado o direito de defesa, sem a sua prévia oitiva na forma estatuída em lei.

Pelo exposto, não poderá ocorrer a regressão cautelar como requer o MP, sem que seja ouvido previamente o interno, pois estaria configurado verdadeiro constrangimento ilegal,

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 24 de maio de 2012.

Jorge Alexandre de Castro Mesquita

Defensor Público

Mat.852.753-3