[MODELO] Apelação – Renúncia de Benefício Previdenciário

EXCELENTÍSSIMO JUIZ DA …ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE … – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE …

Processo n.

SEGURADO/APELANTE, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, nesta ação movida em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, igualmente qualificado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados, inconformado com a sentença retro, interpor

nos termos do art. 513 do Código de Processo Civil, através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam remetidas à apreciação do Egrégio Tribunal Regional Federal da …ª Região, com as cautelas legais.

Pede deferimento.

______________________, _____ de _____________ de __________.

ADVOGADO

OAB

EXCELENTÍSSIMOS DESEMBARGADORES E DESEMBARGADORAS DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA …ª REGIÃO

EXCELENTÍSSIMO(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A)

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Eméritas e Doutas Excelências:

O(A) Apelante é segurado da Previdência Social recebendo, atualmente, o benefício de aposentadoria… (espécie de aposentadoria)

Contudo, muito embora tenha restado aposentado(a) em … (data do inicio do benefício), continuou a exercer atividade remunerada, contribuindo, via de consequência, para a Previdência Social.

Após formular requerimento administrativo visando sua desaposentação, a Autarquia-ré indeferiu o pleito, alegando que não seria possível a renúncia ao beneficio.

Requereu o(a) Apelante, outrossim, o seu direito de renunciar ao beneficio que atualmente recebe, e, em ato contínuo, a concessão de nova aposentadoria com a adição das contribuições previdenciárias vertidas após a aposentação, para efeito de cálculo de sua nova Renda Mensal inicial.

Todavia, o Juízo a quo negou o pleito do(a) Apelante.

Irresignado, o(a) Apelante interpõe o presente recurso, pois a decisão do Juízo sentenciante não encontra guarida na legislação de regência e na interpretação conferida pelos tribunais pátrios, pelo que deve ser reformada a sentença.

Precedentes dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça têm afirmado a natureza jurídica patrimonial do benefício previdenciário. Nessa linha, nada obsta a renúncia, pois disponível o direito do segurado. Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra parte envolvida na relação jurídica, no caso o INSS, é prescindível. O INSS tem indeferido as renúncias com fundamento no artigo 181-B, do Decreto nº 3.048/99, que tem a seguinte redação:

Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99)

Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. (Parágrafo único acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003)

Sendo disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o Princípio da Legalidade Estrita no inciso II do art. 5º da Constituição Federal: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

O art. 181-B do Decreto nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

Tendo em vista que a lei estabelece todos os requisitos e condições para a aposentação, é incontroverso que a concessão da aposentadoria possui natureza de ato administrativo vinculado. Preenchidos todos os aspectos do fato gerador do benefício e manifestada a vontade do segurado, a aposentadoria deve ser concedida, sem espaço para discricionariedade da Administração Pública, visto que a lei regula o comportamento a ser adotado pela autarquia nessa situação.

"Por ser um ato vinculado, não cabe à Administração analisar sua conveniência e oportunidade, sendo impossível a revogação da aposentadoria pela autarquia previdenciária. Mas, se um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, fica evidente que, embora vinculado para a administração, o beneficiário poderá analisar a conveniência e a oportunidade relacionadas aos seus interesses individuais e, assim, manifestar ou não a vontade de se aposentar ou de continuar aposentado.

A irrevogabilidade, portanto, tem por principal escopo a proteção do segurado, que fica garantido contra alterações da análise do mérito do ato administrativo. Afinal, por conferir fundamental importância à proteção contra os riscos sociais, o legislador, antecipadamente, já indica com precisão o motivo e o objeto do ato de concessão. Todavia, se é o próprio segurado quem deseja deixar de exercer o direito à aposentadoria, abrindo mão dos proventos, é paradoxal que a norma, cujo objetivo é protegê-lo, o impeça de assumir postura que lhe pareça mais benéfica.

Desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, inexistirá o elemento vontade e o fato gerador do direito aos proventos tornará a ficar incompleto, sendo vedado à Administração continuar a pagar as parcelas remuneratórias."

(SOUZA, Fábio. In: Tavares, Marcelo Leonardo (org.). Direito em Foco: Direito Previdenciário. Niterói: Impetus, 2005)

Nesse sentido, a aposentadoria, na acepção de ato jurídico é um verdadeiro direito social dos segurados, com caráter personalíssimo, patrimonial, individual e disponível. Por consequência, a desaposentação não está condicionada à tutela exclusiva do órgão previdenciário, inserindo-se na vontade do beneficiário em desfazer o ato concessório da aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso.

Oportuno o magistério de João Batista Lazzari e Alberto Pereira de Castro, definindo desaposentação como o "ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário." (LAZZARI, João Batista e CASTRO, Alberto Pereira. Manual de Direito Previdenciário. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 488.)

Nesse sentido são as decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO EXCELSO PRETÓRIO. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A via especial, destinada à uniformização do Direito federal, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena, inclusive, de usurpação de competência da Suprema Corte.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia à aposentadoria, por constituir direito patrimonial disponível.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1055431, Min. Og Fernandes, 6ª Turma, julgado em 15/10/2009, sem grifo no original).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.

1. É firme a compreensão desta Corte Superior de Justiça que, sendo a aposentadoria direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a tal benefício, não havendo, ainda, impedimento para que o segurado que continue a contribuir para o sistema formule novo pedido de aposentação que lhe seja mais vantajoso. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1121427, Min. Og Fernandes, 6ª Turma, julgado em 23/11/2010, sem grifo no original).

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

[…]

4. Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1236285, Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 14/04/2011, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. DIREITO DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA. PESSOA IDOSA. COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO DE RISCO. NECESSIDADE. ART. 43 DA LEI Nº 10.741/2003. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I – Conforme entendimento desta Corte Superior, o direito à Previdência Social envolve direitos disponíveis dos segurados. Por tal motivo, é possível que o segurado renuncie à aposentadoria, com o objetivo de aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, muitas vezes mais vantajoso.

[…] (REsp n. 1235375, Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, julgado em 12/04/2011, sem grifo no original).

Portanto, é plenamente possível a renúncia ao benefício previdenciário que atualmente percebe o(a) Apelante, por constituir direito patrimonial disponível.

Não há que se falar, na hipótese, em devolução dos valores recebidos pelo(a) Apelante para o fim de renunciar ao benefício que atualmente percebe.

Em primeiro porque não houve enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas contribuições previdenciárias e atendimento do período de carência. Logo, trata-se de ato jurídico perfectibilizado que também não enseja devolução.

Esta é a lição do ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello

O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído. (in Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 272).

Ademais, trata-se de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele usufruiu dentro dos limites legais. E “as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, têm como destinatários os indivíduos que delas possam usufruir em seu proveito, sendo distorção flagrante da norma constitucional qualquer tentativa de utilizá-las sem sentido contrário aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção.” (IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação – O Caminho para uma Melhor Aposentadoria. 5ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2011. p. 59).

Não fosse isso, o retorno do(a) Apelante à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, merecem ser considerados na busca de um melhor amparo previdenciário. Mais que isso, o segurado não recebe cumulativamente com novo benefício e tal verba possui natureza alimentar, segundo tem destacado o STJ, ao reforçar o descabimento da devolução:

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos (Resp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira seção.

2. Recurso especial provido. (REsp 1.113.682/SC, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado em 25/04/2010, sem grifo no original).

Frise-se, mais uma vez, que o recebimento de benefício na condição de aposentado foi exercido pelo(a) Apelante como direito pelo implemento dos atuais requisitos legais, apenas aproveitando o tempo anterior. Ademais, a nova aposentadoria – depois da renúncia da antiga – atende ainda ao preceito constitucional da não cumulação desse benefício.

Importa, ainda, agregar que o exercício pretérito da aposentadoria não decorreu de liberalidade plena do(a) Apelante, mas de situação excepcional, em razão das reformas previdenciárias levadas a efeito pelo poder legislativo brasileiro e que usurparam direitos dos trabalhadores pela redução dos benefícios previdenciários e aumento de tempo e contribuições exigidas. Esse contexto gerou insegurança, remetendo milhões de trabalhadores a anteciparem sua aposentadoria, normalmente obtidas de forma proporcional, como uma garantia mínima de sobrevivência.

Logo, mais que compreensível e justo entender o atropelo, pelo(a) Apelante, no exercício do seu direito, devendo hoje ser-lhe oportunizada a possibilidade de ‘revisa-lo’ pelas novas condições que adquiriu, em especial pela manutenção da atividade laboral e respectiva contribuição ao sistema previdenciário. Trata-se de uma mínima recuperação do status de segurado pleno, já que a opção no passado conferiu-lhe benefício de menor proporção.

Portanto, é certo que o interessado na desaposentação continua integrado no sistema previdenciário, não só pela condição incontroversa de contribuinte ativo, mas como sujeito tutelado pela previsão constitucional previdenciária, almejando uma melhoria das condições de vida pelo substrato constitucional que fundamenta os direitos sociais e a proteção da dignidade da pessoa humana.

A desaposentação deve ser entendida pela sua finalidade protetiva, inserida no plano especial da tutela estatal previdenciária, devendo contemplar os infortúnios da vida, decorrentes de eventos futuros e incertos, na busca de uma melhor proteção social do cidadão.

Ainda, do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que nesse momento o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a este benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa, gera novas contribuições, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade e financiamento coletivo.

Pela contributividade dos sistemas previdenciários, o regime gera ao mesmo tempo um ônus financeiro aos segurados – contribuição, mas também produz um bônus, materializado na possibilidade de aplicar tais recursos nos benefícios previdenciários. Logo, não há como a Administração Pública ignorar esta prerrogativa ao segurado, que pode se desfazer de um benefício atual visando à transferência de seu tempo de contribuição para o novo benefício.

Nesta esteira, é o entendimento recente dos Tribunais Regionais do país:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE.

1. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é possível, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial disponível e inexistir vedação legal a respeito. 2. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido. 3. Precedentes: STJ: AgRg no REsp 1247651/SC, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 10/08/2011; AgRg no REsp 1240362/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 18/05/2011. […] (TRF1, AC n. 200938000298079, 1ª Turma, Juíza Federal Ângela Catão, julgado em 30/03/2012, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. NÃO EXIGIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES MENSAIS DEVIDAMENTE RECEBIDOS. CARÁTER ALIMENTAR DA PRESTAÇÃO EM FOCO. PRECEDENTES DO EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DA AUTORA.

1. A hipótese é de apelação da autora contra a sentença pela qual se julgou improcedente o pedido, em ação objetivando a renúncia de aposentadoria para a concessão de um novo benefício. 2. Não obstante inexistir previsão legal expressa quanto à renúncia de aposentadoria, ou desaposentação, como tem sido chamado o instituto, tanto no que tange à legislação previdenciária como em relação à Constituição Federal, por outro lado não existe preceito legal que, expressamente, estabeleça óbice ao ato de cancelamento de aposentadoria. 3. A Constituição Federal é clara quando dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II), de modo que a inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício, mormente considerando que o fenômeno jurídico em questão não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, não havendo que falar, por isso, em prejuízo para o indivíduo ou mesmo para sociedade. 4. A renúncia à aposentadoria é um direito personalíssimo, eminentemente disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica constituída entre o segurado e a Previdência Social, sendo, portanto, passível de renúncia independentemente de anuência da outra parte, sem que tal opção exclua o direito à contagem de tempo de contribuição para obtenção de nova aposentadoria. 5. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela possibilidade de desaposentação, restando expresso em recente acórdão que o entendimento daquela colenda Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de um novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontre o segurado. 6. No que se refere à discussão sobre a obrigatoriedade ou não de devolução dos valores recebidos durante o tempo de duração do benefício original, o eg. Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento no sentido de que a renúncia não importa em devolução dos valores percebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. Precedentes do eg. STJ. 7. Não prospera a tese de que a desaposentação implicaria desequilíbrio atuarial ou financeiro do sistema, pois tendo a autora continuado a contribuir para a Previdência Social, mesmo após a aposentadoria, não subsiste vedação atuarial ou financeira à renúncia da aposentadoria para a concessão de um novo benefício no qual se estabeleça a revisão da renda mensal inicial. 8. Destarte, conclui-se que a segurada possui direito de renunciar à aposentadoria atual para concessão de um novo benefício, com acréscimo do tempo de contribuição prestado após o deferimento da aposentadoria originária, no caso concreto, após 03/07/1997 (fl. 28), para efeito de cálculo de renda mensal inicial. […] (TRF2, AC n. 201151180006029, 1ª Turma Especializada, Juiz Federal Abel Gomes, julgado em 19/03/2012, sem grifo no original).

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE.

1. Segundo entendimento pacificado em nossos Tribunais, fundado na ausência de vedação no ordenamento jurídico brasileiro, ao segurado é conferida a possibilidade de renunciar à aposentadoria recebida, haja vista tratar-se de um direito patrimonial de caráter disponível, não podendo a instituição previdenciária oferecer resistência a tal ato para compeli-lo a continuar aposentado, visto carecer de interesse. 2. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. 3. Os argumentos trazidos na irresignação da parte agravante foram devidamente analisados pela r. decisão hostilizada, a qual se encontra alicerçada na legislação vigente e na jurisprudência dominante do C. Superior Tribunal de Justiça. […] (TRF3, AC 00131972920104036183, 10ª Turma, Juiz Federal Walter do Amaral, julgado em 28/03/2012, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL.

[…] 2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ). 3. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento, com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os limites da regulamentação. 4. A admissão da possibilidade da desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Este dispositivo disciplina sobre outras vedações, não incluída a desaposentação. A constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário. 5. O reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição dos valores percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil ou impraticável efetivação, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão. 6. A tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em especial quando versam sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social. 7. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação de enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas contribuições previdenciárias e atendimento do período de carência. De outra parte, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, este também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário. 8. Do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a este benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa, gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade e financiamento coletivo. 9. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação. 10. Os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou, recebidos após o termo inicial da nova aposentadoria, deverão ser com eles compensados em liquidação de sentença. 11. Diante da possibilidade de proceder-se à nova aposentação, independentemente do ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, o termo a quo do novo benefício de ser a data do prévio requerimento administrativo ou, na ausência deste, a data do ajuizamento da ação. (TRF4, 5ª Turma, AC n. 5000143-42.2012.404.7207, Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 07/05/2012, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO PARA OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE OPÇÃO DO SEGURADO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.

– Trata-se de apelação do autor contra sentença que, julgou improcedente o pedido do autor, que pleiteava a desaposentação e a concessão de uma nova aposentadoria, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos. […] – Diante da inexistência de vedação constitucional ou legal, mostra-se possível a renúncia à aposentadoria, com objetivo de se computar o tempo de serviço posterior à obtenção do benefício, para fins de concessão de aposentadoria mais vantajosa. – In casu, tendo o autor se aposentado por tempo de contribuição, em 07/03/96, com o tempo de serviço de 35 anos, 04 meses e 13 dias, e continuado trabalhando por mais 05(cinco) anos e 10(dez) meses, deve ser computado as novas contribuições vertidas para o RGPS relativas a esse período com o tempo de serviço da aposentadoria originária de forma a conceder a nova aposentadoria. – Quanto ao termo a quo da nova aposentadoria, este deve ser a contar da data do ajuizamento da ação, porquanto não há nos autos prova de houve requerimento na via administrativa. […] (TRF5, AC n. 00048629720104058500, 2ª Turma, Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, julgado em 30/06/2011, sem grifo no original).

Cumpre assinalar que a desaposentação deve ser entendida como um verdadeiro ato desconstitutivo negativo por excelência, mantendo o segurado na tutela previdenciária, apenas com nova conformação fática e de direito.

Neste norte, adequada mostra-se a conceituação oferecida pelo advogado especialista em Direito Previdenciário, Sérgio Henrique Salvador:

Portanto, desaposentar-se é refazer algo, ou seja, alterar uma situação jurídica existente e positivada para outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e feitos jurídicos futuros, se valendo, do tempo de fruição da pretérita aposentadoria.

(in A desaposentação e a Teoria Escisionista do Direito Previdenciário. Revista de Direito Previdenciário. n. 4 – Ano II – 2011. São Paulo: Conceito Editorial, p. 37).

Afora todos esses argumentos, devemos ainda prestigiar a maciça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que tem atribuído efeitos ex nunc ao ato de renúncia do benefício, dispensando o segurado de qualquer devolução dos valores recebidos pela aposentadoria a que busca renunciar. Nessa direção, aponto os seguintes precedentes:

[…] PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. […] (AgRg no REsp. n. 1250614, Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 27/03/2012, sem grifo no original).

Do corpo do acórdão extrai-se que:

Por fim, cumpre destacar que no julgamento do presente recurso aplicou-se a reiterada compreensão de que a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos.

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PERCEBIDAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.

[…]

2. É assente nesta Corte o entendimento no sentido da possibilidade de desaposentação e de utilização das contribuições vertidas para cálculo de novo benefício previdenciário, sendo desnecessária a devolução de parcelas pretéritas percebidas a título de proventos de aposentadoria.

3. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos.

4. Agravo interno ao qual se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1240362, Min. Celso Limongi, 6ª Turma, julgado em 03/05/2011, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador.

2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 328.101/SC, Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 20/10/2008, sem grifo no original).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOS ‘EX NUNC’. DESNECESSIDADE.

1. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de se aditir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado.

2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ‘ex nunc’ e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.250.632/SC, 6ª Turma, Min. Haroldo Rodrigues, julgado em 28/06/2011, sem grifo no original).

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS. DESNECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

[…] 3. Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido de que a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, não implica devolução dos valores percebidos.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.237.843/PR, 5ª Turma, Min. Laurita Vaz, julgado em 18/05/2011, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SOBRESTAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO. RECURSO ESPECIAL JÁ JULGADO. DESCABIMENTO. OFENSA À RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

[…] IV – O entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos.

V – Agravo interno desprovido. (AgRg no REsp 1.216.770/RS, 5ª Turma, Min. Gilson Dipp, julgado em 04/04/2011, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.

1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual ‘não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro, uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.

3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.

4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

[…] (REsp 557.231/RS, Min. Paulo Gallotti, 6ª Turma, julgado em 08/04/2008, sem grifo no original).

Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito do STJ, tanto que os ministros têm decidido monocraticamente as demandas que versam sobre o tema, como indicam os seguintes precedentes: REsp. n. 1.267.804, Min. Laurita Vaz e REsp. n. 1.250.597, Min. Gilson Dipp.

Afora isso, convém registrar que o próprio Supremo Tribunal Federal já iniciou julgamento da matéria (RE n. 381.367/RS), em que o relator, Min. Marco Aurélio, sinalizou pela viabilidade da desaposentação, independente de devolução dos valores percebidos no jubilamento anterior.

Portanto, imperativa a reforma do julgado guerreado, restando claro o direito do(a) Apelante de renunciar ao beneficio que atualmente recebe, e, em ato contínuo, a concessão de nova aposentadoria com a adição das contribuições previdenciárias vertidas após a jubilação.

Ante todo o exposto, requer seja o presente Recurso de Apelação conhecido e provido em sua integralidade, para reformar a sentença e declarar o direito do(a) Apelante de renunciar ao beneficio que atualmente recebe, e, em ato contínuo, a concessão de nova aposentadoria com a adição das contribuições previdenciárias vertidas após a aposentacão, para efeito de cálculo de sua nova Renda Mensal inicial.

Pede deferimento.

______________________, _____ de _____________ de __________.

ADVOGADO

OAB