[MODELO] Apelação – Reintegração de Posse – Argumentos Defensoria Pública

EXMO. SR. DR. JUIZ DA 8ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Autos n.º: 2/068712-1

, nos autos da Ação de Reintegração de Posse que lhe é movida por, vem, pela Defensoria Pública, inconformada com a r. decisão de fls. 277/280, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

com fulcro nos art. 496, I e 513 e seguintes do CPC., para uma das Colendas Turmas do Tribunal de Justiça, requerendo que se digne V. Exa., após cumpridas as medidas de estilo, recebê-lo como Juízo de admissibilidade e, após, remetê-lo a Egrégia Turma, para substituição do decisum, conforme art. 512 do Código Buzaid pelos motivos de fatos e fundamentos que passa a expor nas razões anexas.

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 31 de agosto de 2004.

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Apelante

Advogado:

Apelado

Advogado:

Autos n.º: 2002.001.068712-1

Origem: 8ª Vara Cível da Comarca da Capital

RAZÕES DE APELAÇÃO

COLENDA TURMA,

DA TEMPESTIVIDADE:

A Defensoria Pública infra-assinada, em exercício no órgão de atuação da 8ª Vara Cível da Comarca da Capital tomou ciência da r. sentença ora recorrida, em 03 de agosto de 2004, fazendo uso da prerrogativa concedida pelo artigo 5º, parágrafo 5º da Lei 1.060/50, utilizando o prazo em dobro para recorrer, sendo, portanto, completamente tempestivo o presente recurso.

DO PREQUESTIONAMENTO:

A apelante entende que houve violação dos artigos 14, 17, 18, 941 todos do Código de Processo Civil, artigos 1240, 1241 do Código Civil. E finalmente, violação aos artigos 1º,III, 3º, III, 5º, caput, XXIII, 6º, 170, III, VII, 183 todos da Constituição Federal.

Assim, impõe-se o prequestionamento explícito para possibilitar eventual interposição de Recurso Especial para o Colendo Superior Tribunal de Justiça e Recurso Extraordinário para o Colendo Supremo Tribunal Federal.

DO MÉRITO DA APELAÇÃO:

Merece substituição para retificar in totum os termos da r. decisum, pois, s.m.j., sua fundamentação, deu-se com a inobservância das normas consolidadas e dos elementos dos autos, senão vejamos.

DOS FATOS:

A ação teve por fundamento, pedido de reintegração da posse com base no título de propriedade (fl. 14) registrado no 10º Ofício. Requereu liminarmente a reintegração de posse, o que fora indeferido, conforme decisão de fls. 61:

“Não se vislumbra, pois, relação de comodato e de conseqüente esbulho em face da notificação para retomada.

Indefiro, pois a liminar.”

Em resposta em forma de contestação, a ré manifestou-se no sentido de haver uma ação em trâmite em outro Juízo (18ª Vara de Família, que declinou competência, hoje na 35ª Vara Cível). Esta ação, inicialmente tinha como fundamento à Dissolução de Sociedade, posteriormente transformada em Indenizatória cumulada com Perdas e Danos. Alega também todas as matérias para elidir o direito autoral.

O autor, em uma extrema má-fé, afirma na inicial que em meados dos anos 70 iniciou relação amorosa com a ré, ora apelante, porém, conforme se comprova à fl. 76, esta relação existia já em 1965, quando ambos trocavam inúmeras cartas de amor. O autor tenta, modificando a verdade dos fatos, enganar o MM. Juízo, com êxito. Não pode os Eméritos Desembargadores manterem esta decisão, eis que viciada por pautar-se em fatos inverídicos.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ:

Conforme art. 14 do CPC., são deveres das partes expor os fatos em juízo conforme a verdade e proceder com lealdade e boa-fé. E importa litigância de má-fé, de acordo com o art. 17 do mesmo diploma legal, aquele que alterar a verdade dos fatos.

O que se verifica nos autos é a clara litigância de má-fé da autora em cobrar valores já pagos pela ré. Não pode prevalecer tal conduta, devendo ser penalizada com a inteligência do art. 18 do CPC., impondo-se uma multa de 1%.

Ressalta-se que estas normas citadas têm natureza de ordem pública, podendo ser concedido ex oficio.

DA FRAGILIDADE DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS DO AUTOR:

O Sr. Alfredo, sem eu depoimento, à fl. 54, informa :

“que o Sr. Antônio por várias vezes requereu a Sra. Lea o imóvel por necessitar do mesmo para corroborar com a sua renda;”

(…)

“que algumas vezes foi com o autor no imóvel, sem subir ao mesmo, pois o autor nestas ocasiões preferiria subir sozinho para permanecer a sós com a ré.”

Eméritos Desembargadores, como uma pessoa que não tivesse intimidade com o autor poderia saber que ele “estaria passando por dificuldades financeiras” e que o mesmo ia sempre ao imóvel para pedi-lo a ré, se ele não subia para presenciar as conversas alegadas?

No mínimo, este depoimento é viciado, eis que não estava presente para verificar o conteúdo das supostas conversas. Informa ainda, que acompanhava o autor nestas diligências ao imóvel, e se o depoente não for, no mínimo, amigo de trabalho, é amigo de longos anos, já que sabe da suposta dificuldade financeira do mesmo, além de saber somente “pelo próprio autor” o conteúdo das conversas, já que, repita-se, nunca subiu para presenciar absolutamente nada.

A outra testemunha trazida pelo autor, Sr. Jamil, à fl. 55, informa que a esposa do autor sindica, o que faz com que a mesma receba um salário pela função, além de não pagar o condomínio, conforme mencionado.

“sendo que sua esposa neste momento possui o cargo de sindica no prédio em que residem, a fim de evitar o pagamento mensal do condomínio.”

Assim, verifica-se que além da renda do autor, a família ainda recebe a renda da esposa do autor, como sindica, podendo ainda ter complemento de renda, o que a ré não sabe informar.

O que se verifica é que todas as testemunhas trazidas pelo autor informaram que o mesmo passava por dificuldades financeiras, mas esta prova normalmente não se faz por depoimento pessoal, já que é uma situação particular em que somente os AMIGOS saberiam da real situação financeira do autor. A prova para convencer os Eméritos Desembargadores seria a documental, trazendo empréstimos, pagamento de plano de saúde, colégio dos filhos, …, porém, o autor limitou-se a informar que passava dificuldades financeiras, e como o brocado jurídico está em vigor, este deverá ser aplicado, qual seja, fato não provado e alegado é fato não alegado.

DAS TESTEMUNHAS DA RÉ, ORA APELANTE:

À fl. 256, a Sra. Gisela confirma a tese defensiva que o autor teve um relacionamento amoroso com a ré anterior ao alegado por ele, eis que a depoente foi vizinha do casal em julho de 1968, o que corrobora e confirma a data alegada do início do relacionamento, meados dos anos 60, eis que há nos autos uma carta, conforme já mencionado, de 1965.

Assim, mais do que está caracterizada a união estável que a mesma tinha com o autor, diferentemente do que este pretendia demonstrar.

DA SENTENÇA DE FLS. 277/280:

O MM. Magistrado evidencia o relacionamento amoroso entre o autor e a ré. Reconheceu que o autor saiu da residência onde ambos moravam, justamente por viver com sua atual companheira, com quem tem dois filhos.

Reconhece que não há provas seguras de quando terminou o relacionamento, pautando-se apenas a alegar o ocorrido. Independentemente de qual período estejamos falando, seja em 1980, seja em 1997, a ré, ora apelante, faz jus ao usucapião constitucional, conferindo-lhe o direito de posse, eis que sempre teve a posse direita do imóvel.

Interessante notar que depois de tantos anos, o possuidor indireto quis reaver a posse, para, embora alegado e não provado, acrescentar a renda familiar. Porém, estes anos se passaram e a ré, ora apelante, sempre residiu no imóvel, utilizando-o para sua moradia, arcando com as dívidas condominiais, além da realização de obras no mesmo, enfim, dando a destinação social que a Constituição impõe, diferentemente do autor.

Tema recente, porém já abalizado na doutrina e jurisprudência é a função social da posse e da propriedade, e no caso em tela, infelizmente não observado pelo Juízo a quo, é que estávamos e estamos diante de um imóvel ocupado e tendo sido destinado para a moradia, por um prazo considerável, o que, por si só, é um limitador da própria propriedade, eis a sua função.

O MM. Juízo qualificou a posse da ré como sendo inicialmente de co-possuidora (fls. 61), porém, diante ao afastamento do lar do autor, passou-se a comodatária, eis que “por tolerância do autor” (fls. 279). S.m.j., não estamos diante de um comodato verbal, até porque não tinha o autor à intenção de residir no imóvel e nem a tem, não tinha também a intenção de deixar o imóvel para a ré, ao contrário, reconhecia o direito desta em residir no imóvel, face ao longo tempo de amor, iniciado em meados dos anos 60, conforme carta acostada aos autos à fl. 76.

Corroborando a r. sentença, o I. Magistrado reconheceu o esbulho possessório a partir do momento em que a ré se recusou a desocupar o imóvel, o que ensejou o referido remédio processual. Porém, mas uma vez, data venia, equivoca-se o MM. Juízo, eis que, como antes se manifestado à fl. 61, repita-se:

“Conforme se verifica, a ré passou a ocupar o imóvel em tela na qualidade de co-possuidora por estar coabitando com o autor.

O fato do mesmo ter se afastado de casa não transmuda a qualidade da posse em tela.

Não se vislumbra, pois, relação de comodato e de conseqüente esbulho em face da notificação para retomada.

Indefiro, pois a liminar. (…).”

Assim, não estamos diante, afirma-se, de comodato verbal, mas sim reconhecimento pelo próprio autor do direito da ré em residir no imóvel. Corrobora-se este fato, pelo grande tempo sem que o mesmo reivindica-se a posse do imóvel, embora de sua propriedade (posse indireta).

Por todas estas fundamentações, s.m.j., equivocadas, o MM. Juízo julgou procedente o pedido para reintegrar o autor no imóvel.

NÃO EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO:

A doutrina já pacificou o entendimento que para que haja comodato, ainda que verbal, é necessário a entrega, ou melhor, tradição da coisa. No caso em tela, não estamos diante de uma entrega, já que o imóvel já estava na posse da ré, o que por si só já elide a tentativa do autor, e a sentença do MM. Juízo, em qualificar a relação jurídica como Comodato.

“Faz-se necessária à necessidade da tradição, para seu aperfeiçoamento torna-o um contrato real.” RIOS, André Ricardo de Oliveira Comodato – conceitos e características. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a.2, nº 62. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=203> Acesso em 29/8/2004.

DO DIREITO DE RETENÇÃO DO IMÓVEL:

É notório, tanto no corpo dos autos quanto na própria r. sentença que a ré realizou benfeitorias no imóvel, o que por si só gera-lhe o direito de retenção do mesmo até o efetivo pagamento das mesmas.

Outro não é o entendimento de nosso Tribunal:

DA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE:

Os autos deste processo estão carreados de provas que corroboram a tese defensiva e não a autoral, senão vejamos.

Nos dizeres de Ana Rita Vieira Albuquerque em sua obra “Da Função Social da Posse e sua conseqüência frente à situação proprietária”, p. XVIII:

“A Constituição Federal, ao dispor sobre família, a pessoa e o patrimônio, causando uma tensão entre as normas privatísticas dispostas no Código Civil, principalmente as ed cunho eminentemente patrimonialista. Isso requer uma reflexão mais profunda por parte do intérprete acerca da unidade, da coerência e da completude do ordenamento jurídico, a fim de que possamos sempre compreender que nenhuma instituição jurídica, a exemplo da propriedade, pode estar acima da pessoa humana, de sua dignidade e de seu livre desenvolvimento.“ (original sem grifo)

Estamos diante, face a Constituição de 1988 de um novo foco acerca dos institutos do direito, principalmente da propriedade e da posse, onde aquela NECESSARIAMENTE deve destinar-se a uma função social. E sofre uma série de limitações da segunda, da posse, conforme dito por Ana Rita Vieira Albuquerque, p.13:

“Desta forma, não significa a função social da posse uma limitação ao direito de posse, senão a exteriorização do conteúdo imanente da posse, permitindo uma visão mais ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia diante de outros institutos jurídicos, como o direito de propriedade, até mesmo porque a posse dotada de função social pode competir no terreno da concretude jurídica com o direito de propriedade, na medida em que possa haver colisão entre os princípios da função social da propriedade e da função social da posse.”

Segue o mesmo posicionamento o Prof. Luiz Edson Fachin quando diz que a função social da propriedade é o próprio limitador do direito de propriedade. E neste caso, repita-se, a ré, ora apelante, destina-se socialmente a posse, com sua moradia, cuidando-se de sua saúde, que é debilitada, conforme comprovantes acostados aos autos, além do cuidado com o próprio imóvel para a sua manutenção e conservação.

Verifica-se uma vinculação entre os princípios fundamentais da justiça, igualdade e dignidade da pessoa humana com a função social da posse respondendo à concretização dos mais elevados valores sociais que o ordenamento visa proteger, como a liberdade e a vida, o que deveria ter sido levado em conta neste Julgamento e não fora. Mas espera-se que os E. Julgadores apliquem a função social da posse neste caso, alterando-se a r. sentença, pela improcedência da ação.

Nos dizeres de Ana Rita Vieira Albuquerque em sua obra “Da Função Social da Posse e sua conseqüência frente à situação proprietária”:

“A função social da posse tende a valorizar a posse direta do bem, já que somente assim pode-se melhor valorar, na análise do caso concreto, o proveito que se tira da coisa para o próprio possuidor e sua família.”

Enrico Cimbali, em Del Possesso, categoricamente afirma:

“O que se verifica é que a posse é protegida, e deve ser protegida por si mesma, independentemente de qualquer outra consideração. O possuidor deve ser protegido pelo simples fato de possuir, por isso só que possui, qualquer que seja a origem de sua posse. A posse não é protegida por ser proibida a violência; a violência é que é proibida porque a posse é e deve ser protegida. È na posse mesma, na posse em si, e não no caráter ilícito ou delituoso da turbação que se deve buscar a razão de ser da proteção possessória.” (original sem grifo). Astolho Rezende. A Posse e a sua Proteção, v. I, paginas 47-48.

O ordenamento jurídico está ditado pelo cujo social dos institutos, voltados para a Dignidade da Pessoa Humana, para a Vida, para a Moradia do indivíduo.

“(…) este gérmen da funcionalização social do instituto da posse é ditada pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a MORADIA, enfim, necessidades básicas que pressupõem o valor de dignidade do ser humano, o conceito de cidadania, o direito de proteção è personalidade e a própria VIDA.” (original sem grifo). Ana Rita Vieira Albuquerque, Da Função Social da Posse e sua conseqüência frente à situação proprietária p. 12.

Devemos nos ater aos princípios constitucionais e nos conscientizarmos que estamos num Estado Democrático de Direito, e para se chegar a este ponto, Ana Rita sintetiza muito bem:

“(…) a posse que atenda aos valores constitucionais e aos objetivos do Estado Democrático previstos constitucionalmente, como a cidadania, a dignidade da pessoa humana, que vise uma sociedade mais justa, livre e solidária e que reduza as desigualdades sociais, tem um valor diferenciado.

A função social da posse como princípio constitucional positivado, além de atender à unidade e completude do ordenamento jurídico, é exigência da funcionalização das situações patrimoniais, especificamente para atender as exigências de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicação da pobreza, elevando o conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e não meramente formal. É forma ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessório, já que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autônomo e independente da propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho, para se impor perante todos.” (original sem grifo)

Assim, a positivação constitucional da função social da posse advém do próprio princípio constitucional de igualdade de todos e principalmente os objetivos do estado Democrático, como a erradicação da pobreza e o direito a uma existência digna.

“(…) o princípio da função social da posse tem como conseqüência direta a garantia de efetividade dos princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito, principalmente do princípio da dignidade da pessoa humana, além de dar maior efetividade às normas infraconstitucionais acerca da posse, e, como conseqüência indireta, a de emoldurar e efetivar o subprincípio constitucional da função social da propriedade.” Ana Rita Vieira Albuquerque, Da Função Social da Posse e sua conseqüência frente à situação proprietária p. 202.

Os ensinamentos da função social da posse que não foram observados pelo I. Magistrado vão além:

“A função social da posse, mais do que responder ao problema da justiça no Direito e sua concretização ser um modo eficaz de se atender à justiça distributiva, é essencial à compreensão de que os interesses e as forças econômicas não podem superar o plano jurídico, sob pena de verdadeiro caos social. Por isto, a necessidade de compreensão do plano jurídico não só através da norma, mas também do fato social.” Ana Rita Vieira Albuquerque, Da Função Social da Posse e sua conseqüência frente à situação proprietária p. 203.

Neste estudo que a Ana Rita faz sobre a função social da posse, verifica-se que quando estamos diante de conflitos advindo da posse (função social da posse e a propriedade), a posse deve prevalecer, justamente por estarmos diante da função social: moradia.

“Através da interpretação sistemática e da integração fato, valor e norma, a posse afasta-se do ‘fetiche da propriedade’ e passa a ser informada por nossa realidade econômica, cultural e social, fruto da nossa história de posse do solo por seu aproveitamento útil, para fins de moradia e beneficiamento da terra, diminuindo as desigualdades sociais geradas principalmente por grandes proporções de território mal distribuído e mal explorado, e por efeitos de desmedida atividade de grilagem, que geraram e que ainda vêm gerando milhões de despossuídos.”

(…)

“Em função da dimensão de peso e da ausência de hierarquia entre os princípios jurídicos, podemos concluir que o princípio da função social da posse encontra-se em patamar de igualdade com o princípio da função social da propriedade. E isto significa, como expomos, a possibilidade de existência de uma colisão entre ambos os princípios, a ser solucionado no caso concreto pelo princípio da proporcionalidade dos bens, exigindo a ponderação de bens e valores por parte do julgador.”

(…)

“Dos princípios de igualdade e dignidade da pessoa humana, bem como do Estado Democrático e Social de Direito deflui certamente a base para se inferir como principio positivado no ordenamento jurídico a função social da posse. Isto implica que, em caso de eventual conflito no caso concreto entre a função social da posse e demais princípios constitucionais, a exemplo da função social da propriedade, exigir-se-á naturalmente que a ponderação dos bens em confronto não privilegie os interesses do Estado ou os interesses dos proprietários, pois estará em conflito, ao lado do princípio da função social da posse, o interesse de milhares de excluídos que não têm como efetivar o direito constitucional de propriedade, tampouco o direito à cidadania, o direito à vida, à liberdade e a uma existência digna.”

“A importância de tal comprovação reside na necessidade de destacarmos o instituto da posse em nosso ordenamento jurídico, colocando a função social da posse no mesmo patamar com a função social da propriedade. Isto significa que tanto o instituto da propriedade como da posse estão aptos a caminharem juntos, sendo possível em campo do direito privado, e , face ao caso concreto, como vimos, uma colisão entre o princípio da função social da propriedade e o da função social da posse, caso em que prevalecerá o que melhor atender à função social.” (original sem grifo). Ana Rita Vieira Albuquerque, Da Função Social da Posse e sua conseqüência frente à situação proprietária p. 208-212.

No caso em tela, não resta dúvida que prevalece a função social da posse em face do direito de propriedade.

DO DIREITO DE MORADIA:

A Constituição Federal de 1988 consagra em seu artigo 1º, III a dignidade da pessoa humana, e em seu artigo 3º, III, objetivos fundamentais, tais como a erradicação da pobreza e a marginalização, reduzindo também as desigualdades sociais.

A dignidade da pessoa humana é garantida através do respeito aos direitos fundamentais, que são os direitos humanos garantidos constitucionalmente .

O art. 5 da CRFB. estabelece como direito fundamental que a propriedade atenderá a sua função social, reconhecendo que a moradia é direito fundamental do ser humano, pois sem ela não pode se falar em vida digna.

Conforme já mencionado, a ré, ora apelante, não tem outro local para residir, passa por problemas de saúde, conforme fls. 201/224 dos autos.

Como se não bastasse, notória foi a união estável que o autor e a ré tiveram, por longo período, e se, houvesse a dissolução de sociedade de fato, na partilha, a ré teria direito ao imóvel.

Assim, diante a situação acima esplanada, faz a ré jus a moradia do imóvel, mesmo que não haja transferência da propriedade, que pelo menos tenha o direito de habitação do mesmo, até a sua morte, justamente por estar ela na posse ininterrupta do imóvel há vários anos, sem interferência do autor ou de terceiros reivindicando o imóvel.

DO USUCAPIÃO:

Conforme cediço na doutrina e jurisprudência, estamos diante de um fato onde, sem sombra de dúvidas, pode ser argüido a usucapião constitucional como defesa, já que restou-se confesso no depoimento pessoal o autor quando informa que o mesmo saiu do imóvel em 1980, fl. 52 dos autos:

“ que residiu com a ré na rua São Fco. Xavier, 357/302 de 1974 à 1980;”

Desde então a ré passou a residir no imóvel como se seu fosse, já que o autor nunca falou que seria temporária sua estada, até porque, como anteriormente mencionado, o próprio autor reconhecia que a ré teria direito ao imóvel, tanto assim o é, que nunca o requereu, ou sequer cobrou aluguel, ou outra cobrança que descaracterizaria o direito da ré residir no imóvel. Ressalte-se que a ré reside neste imóvel desde 1973.

Assim, faz jus ao usucapião alegado como defesa.

Ainda que este não seja reconhecido, informa desde já, que estará sendo ajuizado a ação de usucapião constitucional.

Tem seu direito inscrito nos artigos 1240 e 1241 do Código Civil e 183 da Constituição Federal.

DO PEDIDO:

Em face de todos os fundamentos ora expostos nas presentes razões e demonstrados nos autos do processo em referência e, por ser medida da mais lídima Justiça, requer a V. Exa.:

1. RECEBIMENTO DA PRESENTE EM SEU EFEITO SUSPENSIVO, COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DO DIREITO À MORADIA, DA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE, MANTENDO A RÉ NO IMÓVEL ATÉ O EFETIVO JULGAMENTO DESTA APELAÇÃO,
2. reformada a r. decisão recorrida, julgando-se improcedente o pedido inicial, por todos os fundamentos expostos nas presentes razões, por ser medida da mais lídima Justiça, reconhecendo a usucapião em defesa;
3. caso assim não entenda, que seja reconhecido o direito da ré, ora apelante, em residir no imóvel, em face de sua destinação social, julgando improcedente o pedido inicial;
4. ad argumentandum, seja reconhecida o direito de habitação da ré no imóvel face ao relacionamento amoroso que tivera com o autor desde meados dos anos 60 durando, julgando improcedente o pedido autoral;
5. ultrapassado os pedidos anteriores, seja concedido a ré o direito de retenção pelas benfeitorias realizadas no imóvel até o efetivo pagamento;
6. aplicação da multa de litigância de má-fé, pelos fundamentos já mencionados.

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 31 de agosto de 2004.