[MODELO] Apelação – Nulidade da Sentença – Cerceamento de Defesa
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
Ação Revisional
Proc. nº. 0011223-44.2018.5.66.7777
Autor: Antônio das Quantas
Réu: Banco Zeta S/A
ANTÔNIO DAS QUANTAS (“Apelante”), solteiro, empresário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000. Apto. 1201 –Cidade (PP) – CEP nº 55666-777, possuidor do CPF(MF) nº. 555.444.333-22, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a sentença meritória exarada às fls. 89/96, para interpor, tempestivamente (CPC, art. 1.003, § 5º), com suporte no art. 1.009 e segs. do Código de Processo Civil, o presente recurso de
APELAÇÃO,
tendo como recorrido BANCO ZETA S/A (“Apelada”), instituição de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.111.222/0000-33, com sede em São Paulo(SP) na Rua Y, nº. 0000 – CEP nº. 66777-888, em virtude dos argumentos fáticos e de direito expostos nas RAZÕES acostadas.
Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência declare os efeitos com que recebe este recurso, determinando, de logo, que a Apelada se manifeste sobre o presente (CPC, art. 1.010, § 1º).
Depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa desses autos, com as Razões de Apelação, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Estado.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de maio do ano de 0000.
Beltrano de Tal
Advogado – OAB (PP) 112233
RAZÕES DE APELAÇÃO
Processo nº. 0011223-44.2018.5.66.7777
Originário da 00ª Vara Cível de Cidade
Recorrente: Antônio das Quantas
Recorrido: Banco Zeta S/A
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
Em que pese à reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e à proficiência com que o mesmo se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando, portanto, a realização da Justiça.
(1) – DA TEMPESTIVIDADE
(CPC, art. 1.003, § 5º)
O presente recurso há de ser considerado tempestivo, vez que a sentença em questão fora publicada no Diário da Justiça nº. 0000, em sua edição do dia 00/11/2222, o qual circulou no dia 11/00/2222.
Nesse ínterim, à luz da regência da Legislação Adjetiva Civil (art. 1.003, § 5º), este recurso é interposto dentro do lapso de tempo fixado em lei.
(2) – PREPARO
(CPC, art. 1.007, caput)
O Recorrente acosta o comprovante de recolhimento do preparo (CPC, art. 1.007, caput), cuja guia, correspondente ao valor de R$ 00,00 ( .x.x.x. ), atende à tabela de custas deste Tribunal.
(3) – SÍNTESE DO PROCESSADO
(CPC, art. 1.010, inc. II)
O Autora/Apelante ajuizou demanda pelo rito ordinário, requerendo, como plano de fundo, a pretensão de reexaminar as condições acertadas em contrato de adesão a cartão de crédito.
Anotou-se, na peça vestibular, que existira, no enlace contratual, cobrança abusiva de encargos, no período de normalidade e nas eventuais fases de inadimplência.
Dentre as matérias ventiladas na peça vestibular, argumentou-se a cobrança de juros capitalizados diários, sem a devida previsão legal e contratual, o que resvalaria na ausência de mora do Apelante. Formulou-se, por esse norte, pedido de produção de prova pericial, para comprovar os fatos alegados, na medida de seu ônus processual (CPC, art. 373, inc. I).
Citada, a Ré ofereceu defesa em 17 laudas, rebatendo, em parte, o quanto alegado pelo Autor.
Ultrapassada essa fase processual, o Apelante fora surpreendido com o julgamento antecipado da lide (fls. 47/55), onde o magistrado, em seu bojo, evidenciou a seguinte fundamentação para tal desiderato processual:
"… julgo o feito como está, visto que a matéria ora tratada é somente de direito, não sendo necessária a produção de nenhuma outra prova além daquelas que as partes já trouxeram ao processo.”
O julgamento antecipado do mérito, sem sombra de dúvidas, deslocou ao Apelante cerceamento da produção de sua prova, concorrendo, destarte, pela nulidade do ato processual ora vergastado.
(4) – PRELIMINARMENTE (CPC, art. 1009, § 1º)
NULIDADE DA SENTENÇA
Error in procedendo
4.1. Cerceamento de defesa. Ausência de produção de provas requeridas
O Recorrente, com a peça inaugural, requereu, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, fosse saneado o processo e destacada tal prova. Na hipótese, necessitava-se provar fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora do Apelante.
Outrossim, procurava-se comprovar, com a produção da prova em liça (perícia contábil), a eventual cobrança de encargos moratórios indevidos (período de inadimplência), o que na sentença foi rechaçado justamente pelo motivo do Apelante “não haver comprovado” a ocorrência de tal anomalia, quando extraímos da sentença a seguinte passagem:
“No caso dos autos, verifica-se que o pacto foi celebrado em 00/00/0000, e já em agosto do mesmo ano veio o mutuário a propôs(sic) a presente ação revisional, sem, contudo, demonstrar, ainda que de forma indiciária, qualquer cumulação proibida de encargos contratuais, conforme ressai da análise dos extratos de movimentação da conta 999.001.0000442233-2, alusiva aos meses de abril, maior e junho do mesmo ano. Assim sendo, não se desincumbindo a parte autora do ônus de provar os fatos constitutivos de seu alegado direito, só resta ao Estado Juiz desacolher o pedido. “
( destacamos )
Percebe-se, portanto, in casu, não foi oportunizada ao Apelante a produção da prova técnica. Essa, certamente, iria corroborar sua tese, sustentada quanto à cobrança de juros abusivos pela Apelada.
Na espécie, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos ilegais.
De outro bordo, a parte, em uma relação processual, sobretudo o Autor da querela, tem o direito e ônus (CPC, art. 373, inc. I) de produzir as provas que julgar necessárias, imprescindíveis à demonstração cabal da veracidade de seus argumentos.
Embora o juízo a quo tenha entendido, concessa venia, equivocadamente que a questão dos autos seria de direito, conclui-se que, em verdade, a questão da cobrança de encargos ilegais (e não de sua licitude ou ilicitude) requer a verificação por um expert.
Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão posta sob sua apreciação, a teor do disposto no art. 370 do CPC.
Entrementes, no estudo do caso em vertente, ao ser prolatado o "decisum" combatido, incorreu em verdadeiro cerceio do direito de defesa do Apelante, posto que o feito não se encontrava “maduro” o suficiente para ser decidido.
Diante da ausência de elementos técnicos quanto à incidência de juros remuneratórios acima do patamar legal, a prática de capitalização diária de juros e, mais, da descabida cobrança de encargos moratórios, cumpria ao julgador deferir a produção da prova pericial. É a única capaz de elucidar tais fatos. Destarte, a ação demandava uma instrução probatória mais acurada, especialmente em relação à cobrança de encargos abusivos durante o período de normalidade contratual, à cobrança ilegal de encargos moratórios. Desse modo, apenas do que consta dos autos, não autorizava o julgamento antecipado havido.
Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA CONTÁBIL. CDC. INTELIGÊNCIA DO ART. 6,VII, CDC. ART. 373, §1º CPC/15. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Assim, como já venho decidindo em reiterados julgados, a parte Autora/Apelante instruiu a petição inicial com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do [seu] direito (art. 311, IV do CPC/2015), pois demonstrou a existência do empréstimo celebrado, ao colacionar o carnê de pagamento das prestações acordadas. Cumpre, agora, ao Banco Réu, ora Apelado, fazer prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II do CPC/2015). 2. Acentuo que a ação originária não possui como requisito essencial para a sua propositura a juntada de todas as provas pré-constituídas, uma vez que é possibilitada a dilação probatória no âmbito da instrução processual. Desse modo, faz-se necessária a instrução processual, com a inversão do ônus da prova, com vistas a comprovação por parte do Banco apelado, da regularidade dos encargos aplicados no empréstimo firmado para a aquisição de um veículo automotor. 3. Com efeito, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor,. e aqui destaco que a relação de direito material controvertida é de cunho consumerista -, já consagrava, à época da decisão recursada, a inversão do ônus da prova. 4. Assim, ao se atentar para as peculiaridades do caso concreto, percebe-se que a parte Autora, ora Apelante, tanto é mais hipossuficiente no quesito econômico, quanto o é no quesito técnico, o que justifica, nos termos do CDC, a inversão do ônus da prova. Afinal, para o Banco Réu, ora Apelado, não será oneroso, nem excessivo, comprovar a regularidade do contrato impugnado. 5. Desse modo, a inversão do ônus da prova a favor da parte autora, ora Apelante, é a medida jurídica que se impõe, no sentido de se determinar à instituição bancária o ônus a respeito da comprovação da regularidade do contrato em discussão, bem como demonstrar os encargos que foram aplicados para análise da abusividade. 6. Se não bastasse essa previsão normativa no CDC, o art. 373, § 1º, do CPC/2015, permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição distinta do ônus probatório entre as partes, toda vez que houver impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir-se o encargo probatório na forma estabelecida em Lei, ou mesmo diante da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 7. Registro, ainda, que esta Colenda Câmara Especializada Cível já tratou, em diversas ocasiões, a respeito da controvérsia, concluindo pela aplicação do CDC, com a inversão do ônus da prova em desfavor da instituição financeira, a qual terá ampla capacidade em provar a regularidade dos encargos aplicados ao empréstimo firmado em nome da parte demandante. 8. Conclui-se daí que, em virtude da hipossuficiência tanto financeira da Autora, ora Apelante, é perfeitamente possível a inversão do ônus da prova, com a exibição do contrato de empréstimo celebrado, impondo-se, na espécie, a anulação da sentença, com o consequente prosseguimento do feito e instrução processual, em primeira instância. 9. Ante o exposto, determino o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que promova a instrução processual, aplicando-se à espécie as normas consumeristas, face à hipossuficiência econômica e técnica da parte autora/ora apelante, e invertendo o ônus da prova em desfavor do banco, com vistas a comprovação, por parte do banco apelado, da regularidade do contrato, e consequente análise da suposta abusividade dos encargos aplicados. 10. Recurso conhecido e provido. (TJPI; AC 2013.0001.004766-7; Terceira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho; DJPI 09/05/2018; Pág. 39)
APELAÇÃO.
Ação revisional de contrato (de prestações, de saldo devedor e de cláusulas contratuais) com pedido de repetição de indébito. Julgamento do mérito da demanda, sem a realização da perícia requerida, meio de prova hábil e imprescindível a demonstrar a prática (ou não) dos juros capitalizados (anatocismo), apontados na exordial do feito revisional. Cerceamento de defesa caracterizado. Nulidade processual reconhecida, a fim de determinar a retomada do procedimento em Primeira Instância, com a necessidade de produção da prova pericial. Sentença anulada RECURSO PROVIDO, para anular a r. Sentença e determinar a realização da prova pericial, prejudicado o exame dos demais pontos do mérito recursal. (TJSP; APL 1020226-84.2014.8.26.0562; Ac. 9057780; Santos; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Beretta da Silveira; Julg. 09/12/2015; rep. DJESP 08/05/2018; Pág. 1599)
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS.
Há cerceamento de defesa pelo julgamento no estado do processo quando a parte de forma justificada indica a necessidade de produção de provas pertinentes e que podem ser indispensáveis à adequada solução do feito. – Circunstância dos autos em que se trata de contrato pelo sistema financeiro de habitação; há necessidade de realização de perícia para verificar se há aplicação da capitalização; e se impõe acolher a preliminar para desconstituir a sentença e assegurar a produção da prova pericial. Recurso provido. (TJRS; AC 0088305-23.2018.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. João Moreno Pomar; Julg. 26/04/2018; DJERS 03/05/2018)
De outro importe, era necessário que o Juiz a quo proferisse despacho saneador (CPC, art. 357), destacando a(s) prova(s) a ser(em) produzida(s)(ou rechaçando-as) e, inclusive, apontar os pontos controvertidos da querela, o que não ocorreu.
Quanto ao julgamento antecipado do pedido, como na hipótese, somente poderia ocorrer quando:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I – não houver necessidade de produção de outras provas;
II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
( os destaques são nossos )
Entrementes, a questão em debate, para constatar fatos, a produção de prova pericial. Portanto, por esse ângulo, o caso não seria de julgamento antecipado.
Nem mesmo a produção de prova técnica simplificada fora oportunizada (CPC, art. 464, § 2º).
De outro bordo, mister que o magistrado tivesse registrado, motivadamente, as razões que o levaram a não se utilizar da prova contábil (CPC, art. 370, parágrafo único).
Assim, a regra processual, abaixo em ênfase, pressupõe que a sentença não poderia ter sido proferida sem a prolação de despacho saneador, em que se decidissem as questões processuais pendentes, se deliberasse sobre as provas a serem produzidas, designando-se audiência de instrução e julgamento, se necessário.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 357 – Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
( . . . )
II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
( . . . )
V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
( . . . )
§ 3º – Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes …”
Com esse enfoque, urge transcrever as lições de José Miguel Garcia Medina:
“III. Julgamento imediato do mérito e cerceamento de defesa. Havendo necessidade de produção de provas, não se admite o julgamento imediato do mérito. Ocorre, nesse caso, cerceamento de defesa, devendo ser decretada a nulidade da sentença (cf. STJ, AgRg no AREsp 371.238/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., j. 03/01/2013), salvo se, por ocasião do julgamento do recurso, for possível julgar o mérito em favor daquele a quem aproveitaria o reconhecimento da nulidade …
É tranquila no STJ a orientação de que ´resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, indeferindo a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, considerando improcedente a pretensão veiculada justamente porque a parte não comprovou suas alegações’ (STJ, REsp 783.185/RJ, 1ª T., j. 24.04.2007, rel. Min. Luiz Fux).” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com … – São Paulo: RT, 2015, p. 595)
(sublinhamos)
Apropriadas igualmente as lições de Humberto Theodoro Júnior:
“ Na ordem lógica das questões, só haverá despacho saneador quando não couber a extinção do processo, nos termos do art. 354, nem for possível o julgamento antecipado do mérito (art. 355).
Pressupõe, destarte, a inexistência de vícios na relação processual ou a eliminação daqueles que acaso tivessem existido, bem como a necessidade de outras provas além dos elementos de convicção produzidos na fase postulacional.
( . . . )
Se for o caso de exame pericial, o momento de deferi-lo, com a nomeação do perito e abertura de prazo para indicação de assistente pelas partes, é, também, a decisão de saneamento (vide, infra, nº 629 e segs. ) ( In, Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, vol. I., pp. 829-830)
Pela necessidade do despacho saneador, vejamos o seguinte julgado:
APELAÇÃO CIVIL. Civil.
Julgamento antecipado da lide. Nulidade de sentença. Ausência de oportunidade da parte se manifestar quanto às provas a serem produzidas. Ausência de despacho saneador. Recurso conhecido e provido. Unânime. (TJSE; AC 201700823652; Ac. 461/2018; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Alberto Romeu Gouvei Aleite; Julg. 30/01/2018; DJSE 05/02/2018)
Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento antecipado do mérito, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, imprescindível que o juízo a quo viabilize ao Apelante a produção da prova requerida. Ao caso em liça, imprescindível a prova pericial, porquanto, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tal ônus pertence ao Apelante, não podendo ter sido proferida sentença sem a sua realização, incorrendo, por esse norte, no notório cerceamento de defesa.
Portanto, por entender que, na espécie, é imprescindível a realização de prova pericial para delimitar a existência, ou não, da cobrança de encargos abusivos na relação contratual em espécie, além da circunstância de que a "vexata quaestio" não é exclusivamente de direito e, também, fática, imperioso é o decreto de nulidade do "decisum" fustigado, com a finalidade de se reabrir a instrução probatória.
Com tais fundamentos, deve ser acolhida a presente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, cassando-se a sentença vergastada e determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que se produza prova pericial contábil.
Inaplicável, portanto, o “princípio da causa madura”, com a apreciação do mérito por este Tribunal (CPC, art. 1.013, § 3º), porquanto: ( i ) a matéria não versa exclusivamente de direito e, mais; ( ii ) há necessidade de produção de provas.
4.2. Ausência de fundamentação
É consabido que o magistrado deve julgar o mérito nos limites do quanto fora proposto em juízo. Assim, defeso examinar-se matéria alheia que exige a iniciativa da parte.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 141 – O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Ora, a sentença é nula por não apreciar toda matéria ventilada e requerida na inicial, quando, no tocante aos juros capitalizados, o Apelante pediu a procedência de seus pedidos argumentando que:
“Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.
Entrementes, o ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza: (…)
É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.
Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.
Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Diante disso, conclui-se que uma vez declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.”
Dessarte, nesse aspecto, tocante aos juros capitalizados, abordou-se a inviabilidade da capitalização diária.
Todavia, ao revés disso, o Magistrado a quo, ao examinar a questão em espécie, conduziu-se por outros argumentos distintos, sem apreciar aqueles levantados na exordial:
“Quanto à capitalização de juros, sua aplicabilidade restou autorizada desde a edição da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº. 2.170-36/2001, bem como em decorrência da redação contida na Súmula 539 e 541 do STJ, condicionada apenas à expressa pactuação entre as partes … “
Seguramente essa deliberação merece reparo.
Com esse enfoque dispõe o Código de Processo Civil que:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
( . . . )
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
Sem sombra de dúvida, a regra, supra-aludida, encaixa-se à decisão hostilizada. Essa, seguramente, passa longe de invocar argumentos capazes de motivar a rejeição ao pedido buscado.
A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno gizar o magistério de José Miguel Garcia Medina:
“O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. “( MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … – São Paulo: RT, 2015, p. 1.415)
(itálicos do texto original)
Nesse mesmo passo são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:
“ Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.
Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al.]. – São Paulo: RT, 2015, p. 1.473)
(itálicos e negritos do texto original)
Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:
“Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela … vol. 2. – São Paulo: RT, 2015, p. 540)
É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. OMISSÃO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. Ocorre nulidade no julgamento quando matéria relevante para a solução da causa deixa de ser decidida pela Corte, apesar de oportunamente suscitada pela parte. 2. No caso em exame, é possível verificar que o acórdão combatido deixou de manifestar-se sobre diversos pontos fáticos e jurídicos expressa e oportunamente suscitados pelo ora recorrente, essenciais ao deslinde da causa. 3. Com o intuito de demonstrar o grau de omissão cometido pelo Tribunal de origem, transcrevem-se as passagens do acórdão que decidiu a apelação, as quais revelam verdadeiramente que os argumentos tecidos pelo recorrente não foram analisados. Observem-se as considerações da Corte a quo ante a apelação e a remessa oficial interpostas nos autos: "[…] Por força da remessa oficial, passo à análise das demais questões discutidas na sentença. Devem ser acatadas as conclusões do perito oficial, quando apresentadas em laudo bem elaborado e fundamentado, por ser ele terceiro imparcial e equidistante dos interesses das partes. Os juros compensatórios devem incidir no percentual de 12% ao ano, a partir da imissão na posse do expropriante. Os juros moratórios devem incidir no percentual de 6% (seis por cento) ao ano, a partir do trânsito em julgado. O valor da indenização deve ser corrigido monetariamente a partir da data do laudo do perito judicial. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA para condenar o DNIT ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 5% (cinco por cento) sobre o valor da indenização, E NEGO PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL". 4. Ao julgar os embargos de declaração, a Corte regional ponderou precisamente que: "[…] Por maior que seja a elasticidade reconhecida aos embargos de declaração, não se justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a sua desconstituição. Concluindo pela existência de erro no julgamento, deve a parte utilizar-se da via recursal cabível, eis que o remédio em apreço não se presta para isso. Ressalte-se que cabe ao órgão julgador enfrentar a questão posta em juízo, sendo desnecessário pronunciamento expresso acerca dos dispositivos apontados pelas partes. Ademais, a fundamentação constante da decisão embargada é suficiente para dar-lhe embasamento, e o órgão julgador não é obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos da parte, podendo deixar de analisar alguns quando a apreciação dos demais der ensejo à formação do seu convencimento". 5. Nas razões do apelo especial, por sua vez, o recorrente aponta a existência de omissão quanto a diversos pontos da lide, demonstrando claramente a ausência de fundamentação explícita em torno deles. 6. Em suma, pela leitura dos excertos acima transcritos, atesta-se que assiste razão à parte recorrente. Na verdade, ao deliberar sobre os aspectos trazidos pelo recurso de apelação, o Tribunal a quo não declinou fundamentação mínima necessária, limitando-se a apresentar tão somente juízos conclusivos acerca das questões recursais controvertidas. Tal circunstância invisibilizou os fundamentos que levaram a Corte local a dar provimento à apelação e negar provimento à remessa necessária, o que impede, por consequência, o adequado exercício da dialeticidade recursal perante esta instância. 7. Sendo assim, diante da falta de manifestação concreta sobre pontos relevantes da causa, forçoso o reconhecimento da nulidade do acórdão que julgou os embargos de declaração. 8. Recurso Especial provido, com determinação de retorno dos autos ao Tribunal deorigem, para que, em novo julgamento dos embargos, se manifeste quanto ao alegado pela parte recorrente. (STJ; REsp 1.266.385; Proc. 2011/0166455-2; RN; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 24/04/2018; DJE 30/04/2018; Pág. 1657)
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE PUBLICAÇÃO. NULIDADE.
A decisão judicial de recebimento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa deve ser fundamentada, nos termos do artigo 17, §8º, da Lei Federal nº 8.429/1992, sob pena de ofensa, ainda, ao artigo 93, IX, da Constituição da República e ao artigo 11 do Código de Processo Civil, devendo as partes serem validamente intimadas do seu teor para que possam exercer seu direito de interpor o recurso cabível, sob pena de cerceamento do direito de defesa. (TJMG; APCV 1.0071.11.003426-2/001; Rel. Des. Moacyr Lobato; Julg. 03/05/2018; DJEMG 08/05/2018)
Diante disso, ou seja, face à carência de fundamentação, mostra-se necessária a anulação do decisum combatido, e, por tal motivo, seja determinada a baixa dos autos para que haja o regular processamento (CPC, art. 1.013, § 3º, inc. IV).
(5) – NO MÉRITO
(CPC, art. 1.010, inc. II)
4.1. Juros capitalizados mensalmente. Matéria incontroversa.
Quanto à cobrança de juros capitalizados sem a devida cláusula, pela periodicidade mensal, a matéria é incontroversa. A defesa não rebateu precisamente esse aspecto fático (CPC, art. 341, caput) ou, quando muito, vagamente argumentou que era legal a cobrança “dos encargos” porquanto pretensamente estavam entabulados pela via contratual.
Já a sentença, em seus fundamentos, também sustentou a existência dos juros capitalizados, inclusive citando que ficou acertado entre as partes sua cobrança, quando assim se destacou:
“Quanto à capitalização de juros, sua aplicabilidade restou autorizada desde a edição da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº. 2.170-36/2001, bem como em decorrência da redação contida na Súmula 539 e 541 do STJ, condicionada apenas à expressa pactuação entre as partes … “
Infere-se, por esse ângulo, que, para o Magistrado: ( i ) há a cobrança de juros capitalizados; ( ii ) concorda o mesmo que a cobrança de tal encargo tão-somente pode ocorrer caso as partes tenham convencionado expressamente no contrato de mútuo financeiro; ( iii ) para esse, houve convenção entre as partes da cobrança de juros capitalizados, quando a expressão “taxa efetiva de juros”, verificada no contrato, nada mais é que o acerto para a cobrança de “juros nominais capitalizados”; ( iv ) diante da convenção para a cobrança de juros entabulada entre as partes ora litigantes, não havia ilegalidade a ser rebatida na sentença; ( v ) existe autorização legal para cobrança de juros capitalizados nesta modalidade contratual.
Diante desse contexto, passemos, então, a verificar se, de fato, houvera a convenção expressa entre as partes acerca da cobrança de juros capitalizados.
Como bem salientado na própria sentença combatida, a legalidade da capitalização dos juros encontra-se atrelada ao preenchimento de dois requisitos: a) autorização legal nesse sentido e; b) disposição contratual expressa prevendo a possibilidade.
Relativamente à necessidade de preceito contratual apontando pela pactuação de juros capitalizados, mister se faz o exame da aludida “cláusula” mencionada pelo magistrado.
É consabido que a convenção acerca da capitalização, seja qual for a periodicidade, bem como o tipo de contrato, há de estar, imprescindivelmente, consignada no instrumento de forma expressa.
Ao revés disso, inexiste qualquer cláusula que no contrato de cartão de crédito autorizando tal conclusão.
Por esse motivo, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS.
A aplicação em taxa substancialmente superior à média de mercado divulgada pelo BACEN (30% acima, conforme entendimento desta câmara) é abusiva, sendo passível de limitação à referida taxa média. Na hipótese, não há abusividade dos juros remuneratórios pactuados. Provido no ponto. Capitalização dos juros. É possível a capitalização dos juros em periodicidade inferior a um ano nos contratos celebrados após 31.03.2000, data da publicação da MP nº 1.963-17/2000, (em vigor como MP nº 2.170-36/2001), desde que haja cláusula expressa nesse sentido ou, se ausente, na hipótese de ser a taxa de juros anual contratada superior ao duodécuplo da mensal, quando será aplicada a efetiva taxa anual, que já contempla a capitalização mensal (RESP. 973.827/RS). No caso, embora não haja pactuação expressa, a taxa de juros anual contratada é superior ao duodécuplo da mensal. Provido no tópico. Comissão de permanência. Permitida a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento, desde que expressamente pactuada, não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, moratórios e multa, não podendo seu valor exceder a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, conforme Súmulas nºs 30, 294, 296 e 472 do STJ. Na espécie, ante a ausência de demonstração de sua contratação, inviável a cobrança do encargo. Desprovido no particular. Juros moratórios. Cabíveis no equivalente a 1% ao mês em contratos não regidos por legislação específica. Súmula nº 379, do STJ. Na hipótese, diante da não juntada aos autos de informações quanto ao percentual pactuado, deve ser mantida a limitação do encargo à taxa de 1% ao mês. Mantida a sentença no ponto. Prequestionamento. O prequestionamento de normas constitucionais e infraconstitucionais fica implicitamente atendido nas razões de decidir, o que dispensa manifestação individual de cada dispositivo legal suscitado. Apelação parcialmente provida. (TJRS; AC 0071439-37.2018.8.21.7000; Santa Maria; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Cairo Roberto Rodrigues Madruga; Julg. 25/04/2018; DJERS 30/04/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS DESPESAS NOS CARTÕES DE CRÉDITO – ANTERIORES A MARÇO DE 2011 – MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
1 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados com instituições financeiras (STJ, Súmula nº 297), impondo-se, dessa forma, a flexibilização do princípio da autonomia da vontade (pacta sunt servanda), sendo permitido ao poder judiciário intervir nas relações entre particulares, para restabelecer o equilíbrio contratual, mormente quando se tratar de relação de consumo. 2 – As faturas, que dormitam nos autos às fls. 10/21 compreendem o período de 11/2001 até 09/2002, ou seja, após a entrada em vigor da MP 1.963-17, publicada em 31/03/2000 e revigorada pela MP 2.170-36, e se encontram sob a vigência da norma que autoriza a capitalização de juros. Ante a ausência de cláusula expressa e de informações sobre as taxas anuais de juros pactuados nas faturas juntadas, impossibilitando, também, a verificação se a taxa anual é ou não superior ao duodécuplo da mensal, deve ser afastada a incidência da capitalização mensal dos juros. 3 – Na hipótese de revisão de juros do contrato de cartão de crédito, diante da inexistência de divulgação de taxa média de mercado para esse tipo de operação pelo BACEN, nesse período anterior a março de 2011, necessário se faz que a parte autora demonstre por outros meios de prova a alegada abusividade das taxas cobradas, nos termos do art. 333, I, do CPC/73. Na espécie, como a parte autora não se desincumbiu desse ônus, devem ser os juros mantidos como pactuados. 4 – Apelação conhecida e parcialmente sprovida. (TJCE; APL 0652470-17.2000.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Teodoro Silva Santos; Julg. 04/04/2018; DJCE 11/04/2018; Pág. 28)
Por isso igualmente são descabidos os fundamentos de que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17(art. 5º) e 2.170-36(art. 5º) – visto que o pacto é posterior a vigência das mesmas –, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, posto que também, para essas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.
Portanto, ante à inexistência de cláusula expressa nesse sentido, os juros capitalizados devem ser afastados, maiormente em face do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, assim como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça:
STF – Súmula nº 121 – É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
STJ – Súmula nº 93 – A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.
A sentença (fl. 54), ademais, nesse ponto também é nula por ausência de fundamentação. Resumiu-se a destacar que ““ Quanto à capitalização de juros, sua aplicabilidade restou autorizada desde a edição da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº. 2.170-36/2001, condicionada apenas à expressa pactuação entre as partes … “
(6) – RAZÕES DO PEDIDO DA REFORMA
(CPC, art. 1.010, inc. III)
Em conta disso, é inarredável que a sentença merece ser anulada ou, subsidiariamente, reformada, porquanto:
( i ) houve notório cerceamento de defesa;
( ii ) a sentença não analisou todos os fundamentos debatidos pela parte recorrente;
( iii ) não existiu acerto no tocante à cobrança da capitalização diária dos juros e, por isso, afasta-se a mora da parte recorrente.
(7) – PEDIDO DE NOVA DECISÃO
(CPC, art. 1.010, inc. IV)
Nessas condições, requer o Apelante que esta Egrégia Corte reedite mais uma de suas brilhantes atuações, para, em considerando tudo o mais que dos autos constam, conheça das presentes razões recursais, dando provimento ao apelo para cassar a sentença em face do cerceamento de defesa, declarando-a nula (CPC, art. 1.013, § 3º, inc. IV). Por conseguinte, seja determinado o retorno dos autos ao juízo monocrático, para que esse realize a produção das provas requeridas pelo Apelante.
Subsidiariamente, pede seja declarada abusiva a cobrança de juros capitalizados, sob qualquer periodicidade, uma vez que no contrato em espécie inexiste cláusula expressa prevendo sua cobrança. Via reflexa, seja acolhido o pleito do Apelante no sentido de afastar-se a mora em face da cobrança de encargos abusivos no período de normalidade contratual, invertendo-se o ônus da sucumbência e com majoração recursal (CPC, art. 85, § 1º).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de maio do ano de 0000.