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[MODELO] Apelação – Fornecimento de Medicamentos e Tratamento Fisioterápico

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DA 3ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

Proc. 2012.001.125607-3

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO (PG-08) , nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA que, perante esse R. Juízo lhe move JOSÉ MACRINI SOBRINHO, com fundamento nos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Civil, vem, pela Procuradora do Estado abaixo-assinado, interpor o presente recurso de

A P E L A Ç Ã O

contra a sentença de fls. 71/78, consoante as relevantes razões de fato e de direito expostas em anexo.

Rio de Janeiro, 18 de junho de 2002.

.

Fabiana andrada do amaral rudge braga

procuradora do estado

RAZÕES DO APELANTE

EGRÉGIA CÂMARA,

EXPOSIÇÃO DOS FATOS:

Trata-se de ação onde pretende o autor, portador do Mal de Parkinson, a condenação do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro a fornecerem-lhe gratuitamente o medicamento Levodopa e Carbidopa, bem como tratamento fisioterápico, sob alegação de que este suposto direito decorreria do artigo 196 da Constituição Federal.

O Juízo a quo houve por julgar procedente in totum o pedido, todavia, como se passa a demonstrar, merece reforma a r. sentença.

DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO QUE IMPÕEM A REFORMA DA SENTENÇA:

Da competência do Município:

Destacou o Estado Réu que a competência para o fornecimento do medicamento pleiteado pelo autor é do Município do Rio de Janeiro.

O constituinte de 1.988, rompendo com o modelo até então vigente, inovou ao instituir o Sistema Único de Saúde como forma de garantir a todos o direito universal e igualitário à saúde, estabelecendo a descentralização como diretriz básica (arts. 196 e 198, I, da CF).

O Sistema Único de Saúde veio a ser efetivamente instituído a nível infraconstitucional quando da promulgação da Lei nº 8.080/90, sendo certo que está sendo de fato implementado gradualmente, e assim também a descentralização dos serviços.

A teor do art. 17, III, do diploma legal mencionado, compete aos Estados prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde. De outro lado, a mesma norma confere aos Municípios competência para gerir e executar os serviços públicos de saúde (art. 18, I).

Dentro, portanto, da idéia de descentralização das ações e serviços de saúde, estabeleceu o legislador que a competência primeira de sua gestão e execução é dos entes municipais. Somente por exceção tal responsabilidade irá ser transferida aos Estados, e será sempre subsidiária. Todavia, a responsabilização não ocorrerá automaticamente pelo simples fato do descumprimento da obrigação originária do Município.

Em 06.11.96 o Ministério da Saúde, dentro do âmbito de sua competência, publicou no Diário Oficial da União a Portaria nº 2.203/96 estabelecendo a Norma Operacional Básica do Sistema Único de Saúde/SUS que tratou, entre outras coisas, da descentralização dos serviços de saúde.

No corpo da norma é importante destacar as seguintes passagens:

“A presente Norma Operacional Básica tem por finalidade primordial promover e consolidar o pleno exercício, por parte do poder público municipal e do Distrito Federal, da função de gestor da atenção à saúde dos seus munícipes.

……………………………………………………………………………

Isso implica aperfeiçoar a gestão dos serviços de saúde no país e a própria organização do sistema, visto que o município passa a ser, de fato, o responsável imediato pelo atendimento das necessidades e demandas de saúde do seu povo e das exigências de intervenções saneadoras em seu território.

……………………………………………………………………………

Os sistemas municipais de saúde apresentam níveis diferentes de complexidade, sendo comum estabelecimentos ou órgãos de saúde de um município atenderem usuários encaminhados por outro. Em vista disso, quando o serviço requerido para o atendimento da população estiver localizado em outro município, as negociações para tanto devem ser efetivadas exclusivamente entre os gestores municipais.

……………………………………………………………………………

São identificados quatro papéis básicos para o estado, os quais não são, necessariamente, exclusivos e seqüenciais. A explicitação a seguir apresentada tem por finalidade permitir o entendimento da função estratégica perseguida para a gestão neste nível de Governo.

O primeiro desses papéis é exercer a gestão do SUS, no âmbito estadual.

O segundo papel é promover as condições e incentivar o poder municipal para que assuma a gestão da atenção à saúde de seus munícipes, sempre na perspectiva da atenção integral.

O terceiro é assumir, em caráter transitório (o que não significa caráter complementar ou concorrente), a gestão da atenção à saúde daquelas populações pertencentes a municípios que ainda não tomaram para si a responsabilidade.

As necessidades reais não atendidas são sempre a força motriz para exercer este papel, no entanto, é necessário um esforço do gestor estadual para superar tendências históricas de complementar a responsabilidade do município e concorrer com esta função, o que exige o pleno exercício do segundo papel.” .

Como se vê, ao Estado só se imputa responsabilidade subsidiária pelas obrigações dos Municípios quando esses ainda não assumiram a gestão dos serviços de saúde, o que não ocorre na hipótese sub judice.

Considerando que a municipalidade já avocou para si a gestão e execução dos serviços de saúde de seus munícipes, há clara exclusão legal de qualquer responsabilidade do Estado, mesmo que subsidiária, na hipótese destes autos.

A prova de que a competência para o fornecimento pleiteado pelo autor é do Município e não do Estado está às fls. 60 dos autos, onde o mesmo reconhece a procedência do pedido autoral.

Deveria o MM XXXXXXXXXXXX, portanto, ter julgado extinto o processo em relação ao Estado. Está mais do que provado que a atribuição para o fornecimento do medicamento é do Município.

A permanecer a condenação do Estado e do Município no fornecimento do medicamento, o Poder Judiciário, em verdadeiro desvio de perspectiva, estará permitindo que o Autor receba, em duplicidade, a medicação, uma vez que o Estado e o Município terão que colocar à sua disposição os referidos medicamentos.

Em sendo assim, espera e confia o apelante que esta E. Câmara conheça e dê provimento ao presente para julgar improcedente o pedido em relação ao Estado do Rio de Janeiro, pois flagrante e reconhecida a competência do Município.

Ainda que assim não o fosse, impende ressaltar que as regras constitucionais previstas nos artigos 196 da Constituição da República e 287 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que qualificam o direito à saúde como dever da administração, têm todas as características de normas programáticas.

As normas programáticas, como é sabido, não geram, de imediato, direito subjetivo. Em outras palavras, a interpretação de tais normas não conduz ao entendimento de que as pessoas possam obter da Administração Pública, em juízo, todos e quaisquer meios necessários à manutenção da saúde.

O próprio Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua colenda 1a Turma, ao julgar o Mandado de Segurança n. 6568, relatado pelo Ministro Demócrito Reinaldo, esposando a tese acima sustentada, decidiu que:

“Normas constitucionais meramente programáticas – ad exemplum o direito à saúde, protegem um interesse geral, todavia, não conferem ao beneficiários desse interesse o poder de exigir sua satisfação pela via do mandamus – eis que não delimitado o seu objeto, nem fixada a sua extensão, antes que o legislador exerça o munus de complementá-las através de legislação integrativa. Essas normas (arts. 195, 196, 208 e 227 da CF) são de eficácia limitada, ou em outras palavras, não tem força suficiente para desenvolver-se integralmente, ou não dispõem de eficácia plena, posto que dependem, para terem incidência sobre os interesses tutelados de legislação complementar.”

Afigura-se bastante claro e evidente ao bom senso que o asseguramento constitucional do direito à saúde não torna o cidadão credor universal da Administração Pública nessa área, sujeito ativo de uma relação jurídica ex legge, cujo objeto descambaria para um poder ilimitado de exigir toda e qualquer prestação relacionada com ela.

Neste sentido é o entendimento da quase unanimidade dos comentaristas da Constituição Federal de 1988, como são exemplos as lições de J. Cretella Júnior e Pinto Ferreira , que, ao tratarem sobre o citado artigo 196 , são categóricos em negar lhe efetividade, a saber:

“A proposição concretizada na regra ordinária civil “a todo direito corresponde uma ação que o assegura”(Código Civil , art. 75), é válida apenas para a relação jurídica em que as partes são reciprocamente credores e devedores de direitos e obrigações. Na regra jurídica constitucional que dispõe “todos têm direitos e o Estado tem dever”- dever de saúde – na realidade, “todos não têm direito, porque a relação jurídica entre o cidadão-credor e o Estado-devedor não se fundamenta em vinculum iuris gerador de obrigações, pelo que falta ao cidadão o direito subjetivo público , oponível ao Estado, de exigir em juízo, as prestações prometidas, a educacional e a saúde , a que o Estado se obrigara, por proposição ineficaz dos constituintes, representantes do povo. O Estado deve, mas o debet tem conteúdo ético, apenas, conteúdo que o bônus administrador procurará proporcionar a todos, embora a tanto não seja obrigado.”

(J. Cretella Jr- Comentários à Constituição de 1988, Vol. VIII, 1ª Ed. pág. 8338 )

“A saúde é direito de todos e um dever do Estado (art. 196).

Tal direito de saúde na realidade é bastante inócuo, pois não cabe a determinada pessoa uma ação para exigir do Estado o cumprimento de tal direito.

Apesar de o CC estabelecer em seu art. 75 que “A todo direito corresponde uma ação que lhe assegura”, não há nenhuma ação conferida à pessoa para tornar completo o direito à saúde.

Um direito sem ação a assegurá-lo nada é: também uma ação sem direito que o fundamente não é nada.

Assim sendo, o direito à saúde é uma mera ilusão constitucional caso não seja estatuído como direito público subjetivo acionável contra o Estado ou o Poder Público. Mesmo assim só terá possibilidade prática de realização se houver uma infra-estrutura econômica e material que permita a construção de hospitais, fabricação de medicamentos e a elevação de números de médicos e a sua eficiência no combate à doença.”

(Pinto Ferreira, in Comentários à Constituição Brasileira, 7º Volume, Ed. Saraiva, pág. 16)

De ver-se que, mesmo os constitucionalistas que incluem o referido art. 196 no grupo de normas conferidoras de direitos sociais, que ensejam a exigibilidade de prestações positivas do Estado, reconhecem que a verificação do cumprimento da norma pelo Estado é complexa e verdadeiramente cercada de limites. Neste sentido é a lição de Luiz Roberto Barroso, em sua obra prestigiada obra O DIREITO CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DE SUAS NORMAS (Ed. Renovar, 1996), verbis:

“Na Constituição de 1988, são exemplos dessa espécie os direitos à proteção da saúde (art. 196) , previdência social ( art. 6 e 201), à aposentadoria da mulher após 30 anos de trabalho (art. 202, II).

Nesse último dispositivo , o teor de objetividade da norma permite a pronta verificação do seu cumprimento ou não. Nos dois outros, muitos mais fluidos, esta verificação é complexa, e encontra limites, assim de cunho econômico como político. Os limites econômicos derivam do fato de que certas prestações hão de situar-se dentro da “reserva do possível”, das disponibilidades do erário. Atente-se bem para esta questão delicada: a ausência da prestação será sempre inconstitucional e sancionável; mas determinar se ela é plenamente satisfatória é tarefa árdua e impossível outras tantas, existem , igualmente, fronteiras políticas, tome-se, como exemplo, a determinação de melhor medida de caráter médico-preventivo, dentre as diversas existentes para conter uma epidemias. Salvo os casos extremos de inércia , ou manifesta inadequação das providências tomadas, esta será uma decisão que resvala para a discricionariedade dos poderes públicos e, pois, insindicável em via jurisdicional.”

A condenação do Estado, no presente caso, a par de todas as outras considerações lançadas acima, importa em violação dos princípios da independência dos Poderes e do orçamento (arts. 20 e 167, inc. II, ambos da Constituição Federal) e de um rosário de dispositivos relativos à despesa pública, dentre os quais se pode apontar os arts. 2º, 8º, 8º e 59 da Lei n.º 8.320/68. Violenta, também, o disposto no art. 195, § 5º da Carta Federal, segundo o qual “nenhum benefício ou serviço de seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido, sem a correspondente fonte de custeio total”.

Cabe à Administração Pública gerir seus parcos recursos. Acolhidos os pedidos veiculados através desta ação, com tão grave repercussão no orçamento estadual, está o Judiciário “administrando”, em manifesta violação ao princípio constitucional da harmonia e independência dos Poderes.

Aliás, o Eg. Tribunal de Justiça Fluminense, no julgamento da Apelação Cível n.º 1.789/98, relatada pelo eminente Desembargador CARPENA AMORIM, decidiu:

“Medida cautelar inominada destinada ao fornecimento de remédio de alto custo indispensável para a sobrevivência de pessoa com deficiência renal. Dada a carência de recurso não pode o Estado privilegiar um doente em detrimento de centenas de outros também carentes, que se conformam com as deficiências do aparelho estatal. Não pode o Poder Judiciário, a pretexto de amparar a autora, imiscuir-se na política da administração pública destinada ao atendimento da população. Manutenção da sentença.”

A assertiva também é evidenciada pelo artigo 61, parágrafo primeiro, inciso II, “e”c/c art. 25, caput, da Constituição Federal, que expressamente confere ao Chefe do Poder Executivo a competência privativa para apresentação de projetos de lei que disponham sobre as atribuições dos órgãos da Administração Pública, ou seja, que estabeleçam normas a respeito dos serviços a serem por ela prestados.

A interpretação sistemática corrobora a invasão da competência pelo Poder Judiciário em seara que aumenta as despesas do Poder Executivo.

Ora, se não é permitido o aumento de despesas em processos legislativos deflagrados pelo próprio Poder Executivo, a fortiori, não o será a criação originária de despesas mediante decisões judiciais, mormente em se tratando de serviços de saúde.

CONCLUSÃO

Por tudo o quanto se expôs, o apelante confia no provimento do presente recurso para que seja o pedido autoral julgado improcedente in totum em relação ao Estado do Rio de Janeiro por ser medida da mais lídima e conatural Justiça.

Rio de Janeiro, 18 de junho de 2002.

Fabiana andrada do amaral rudge braga

procuradora do estado

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