[MODELO] Apelação – Erro na emissão de documento fiscal, multa fiscal, processo administrativo e inquérito policial.

Apelação. Erro na emissão de documento fiscal, com aplicação de multa fiscal, processo administrativo e inquérito policial.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA TERCEIRA VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL.

PROCESSO Nº

por seu advogado, in fine assinado, nos autos em referência, não se conformando, data vênia, com a respeitável decisão primária, que JULGOU IMPROCEDENTE a presente ação, objeto de embargos declaratórios, vem, tempestivamente, cumprida a finalidade prevista no artigo 511 do CPC, APELAR, consubstanciados nos motivos de fato e fundamentos de direito a seguir aduzidos:

I – INTRODUÇÃO

Os recursos devem ser vistos como verdadeiros instrumentos de reconstrução da verdade, na busca da decisão justa.

Do interior desse recurso fala uma esperança cabal na justiça.

A DECISÃO INJURIADA RECONHECEU O ERRO NA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS 181 E 182 (FLS. 69-70) DE RESPONSABILIDADE DA RECORRIDA, MESMO ASSIM, ACHOU TUDO NORMAL E REGULAR, NÃO VISLUMBRANDO NENHUMA ILICITUDE NO ATO DESVALIOSO, FATO QUE ENSEJOU O JULGAMENTO IMPROCEDENTE DA PRESENTE AÇÃO.

A decisão injuriada de fls. apesar de reconhecer que houve “Incontroverso o erro na emissão das notas fiscais 181 e 182 em 30.7.97 (fls. 69-70, 323, 325 e 518-519), pois dela constou como destinatária a matriz e não a filial da autora sediada em …, conforme solicitação feita em 10.5.97 (fl. 68). Porém, também não há duvida que o equivoco foi prontamente corrigido pela própria ré em 31.7.97, mediante cartas retificadoras (fls. 71-72, 322 e 324) e não há qualquer fundamento jurídico-legal que sustente sua obrigação de comunicar o Fisco, pois de fato os bens não foram remetidos ao Estado do …, mas sim diretamente ao terceiro que fazia a importação.”

Inegável que a decisão injuriada reconheceu o erro cometido pela apelada e mesmo assim julgou a ação improcedente.

Para o magistrado sentenciante, o fato de o erro, o ilícito, ter sido prontamente corrigido pela própria apelada em 31.7.97, mediante cartas retificadoras (fls. 71-72, 322 e 324), ilide a responsabilidade civil, mesmo tendo o ERRO ensejado várias medidas contra a recorrente, especialmente processo administrativo, inquérito policial, processo crime e execução fiscal com penhora de bens da recorrente, tudo em decorrência do erro, do ilícito praticado pela recorrida, fato esse reconhecido na própria decisão vergastada.

II – PRELIMINARMENTE

A – OBSERVAÇÃO PRELIMINAR INDISPENSÁVEL E DE SUMA IMPORTÂNCIA PARA A CONDUÇÃO CORRETA DO RECURSO

Toda a questão da responsabilidade civil enfrentada no presente caderno processual, reconhecido até pela decisão de piso, deriva do fato de ERRO NA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS DE NÚMEROS 181 E 182, DE FLS. 69 E 70, por parte da apelada, mesmo reconhecendo que a apelada efetivou retificação, conforme fls. 71 e 72.

Configura patente erro inescusável, equiparado a má-fé, aa emissão de nota fiscal em descompasso com as determinações da apelante, especialmente na emissão das notas fiscais de números 181 e 182, datadas de 30.07.1997, de fls. 69 e 70.

Por sua vez a recorrente já houvera emitido, corretamente, as notas fiscais números 0004 e 0005, de fls. 81 e 82.

Em decorrência do ERRO RECONHECIDO NA PRÓPRIA DECISÃO INJURIADA, a recorrida emitiu as CARTAS RETIFICADORAS de número 0154 e 0155, de fls. 71 e 72, estas, não custa nada lembrar, foram emitidas pela … para retificar o endereço ERRADO CONSIGNADO NAS NOTAS FISCAIS DE NÚMEROS 181 E 182, EMITIDAS PELA …, razão de todos os terríveis procedimentos adotados pelo Fisco Estadual do … contra a recorrente.

Ocorreu que os documentos de fls. 71 e 72, emitidos pela recorrida …, jamais foram encaminhados ao Fisco do Estado do …, conforme declaração do próprio Fisco Estadual do … de fl. 375, verbis:

“…”

Notar que o procedimento adotado pela apelada de fls. 71 e 72, segundo o Fisco do Estado do …, não tem previsão como documento fiscal, como também não a prevê como procedimento de retificação de documentos fiscais com erro de preenchimento, como se nota da fl. 376.

Segundo o Fisco Estadual do …, em resposta presente na fl. 376, a legislação considera a nota fiscal inidônea e sendo observado este fato pelos agentes fazendários que trabalham no trânsito de mercadoria, esta nota fiscal é desconsiderada e emitida uma nota fiscal avulsa, sendo antecipado o imposto até consumidor final.

Do RECONHECIDO ERRO, patente ilicitude, praticada pela apelada …, contra a apelante …, originou, a pedido do Fisco do Estado do …, PROCESSO ADMINISTRATIVO DE FLS. 102/105,115/116 E 117/118, INQUÉRITO POLICIAL POR CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA DE FLS. 106/114, EXECUÇÃO FISCAL DE FLS. 119, PENHORA DE BENS DA EXECUTADA APELANTE DE FLS. 120/121, EMBARGOS DO EXECUTADO DE FLS. 122/133 E IMPUGNAÇÃO DO FISCO DE FLS. 134/153.

A CONCLUSÃO DO FISCO ESTADUAL DO … PLASMA EXATAMENTE DO EQUIVOCO, DO ERRO, DA PATENTE ILICITUDE PRATICADA PELA RECORRIDA … DE FLS. 69 E 70 E, RATIFICADA POR PASSAGEM LANÇADA PELO FISCO ESTADUAL DO … DE FL. 105, verbis:

“…”

O que o parágrafo anteriormente descrito, da lavra da Fazenda Estadual do … quer dizer, é que os documentos fiscais de números 0004 e 0005, de fls. 81 e 82, emitidas corretamente pela apelante …, não foram recepcionadas pelos documentos fiscais de número 181 e 182, de fls. 69 e 70, emitidos ERRADOS, ILICITAMENTE, pela recorrida …, mesmo tendo a apelada … emitido, POR CONTA DE SEU PATENTE E RECONHECIDO ERRO, VERDADEIRA ILICITUDE E ILEGALIDADE, os documentos de fls. 71 e 72, não reconhecido como tal pelo Fisco do Estado do …, como se pode observar das fls. 375 e 376.

O PROVIMENTO PRIMÁRIO ACHOU TUDO NORMAL, NÃO VISLUMBRANDO NENHUMA ILICITUDE PRATICADA PELA PODEROSA RECORRIDA …, MESMO RECONHECENDO O ERRO, NA MEDIDA EM QUE AFASTOU QUALQUER CONDENAÇÃO EM DANO MATERIAL E MORAL, FATO QUE ENSEJOU O JULGAMENTO IMPROCEDENTE DA AÇÃO.

Insatisfeita com a decisão de piso a exponente aviou, a tempo e modo, o competente embargo de esclarecimento, o qual foi julgado improcedente, com a seguinte ementa, verbis:

“…”

Da referida decisão ajuíza a … recorrente o competente e adequado recuso apelatório, o qual deverá ser recebido no duplo efeito e julgado, ao final, totalmente procedente.

B – REFLEXÃO IMPORTANTE PARA COMPROVAR O ERRO E, POR CONSEGUINTE, A ILICITUDE PRATICADA PELA PODEROSA RECORRIDA …, RECONHECIDA NA PRÓPRIA DECISÃO DE PISO, A JUSTIFICAR A PROCEDÊNCIA DO PRESENTE RECURSO

A prova do ERRO, OU SEJA, DA ILICITUDE, DA ILEGALIDADE PRATICADA PELA RECORRIDA está demonstrada, reconhecida até mesmo pela decisão injuriada, quando esta reconhece, categoricamente, a prática de ERRO por parte da apelada …, e, mesmo assim, achou por bem julgar improcedente a ação.

A particularidade descrita no parágrafo anterior fez nascer as autuações por parte do Fisco Estadual do …, gerando segundo aquele ente Federativo, a incidência de tributo (ICMS), uma vez que o fisco estadual do Piauí entendeu que tal operação teve a incidência do fato gerador do imposto, mercê da suposta circulação da mercadoria entre os Estados do … e do …, originando, segundo o fisco Estadual, a incidência do Tributo ICMS, o que culminou em abertura de processo administrativo, execução fiscal e abertura de inquérito policial, para apurar crime de sonegação fiscal, processo crime, conforme documentos de fls. 102/153.

Os prejuízos sofridos pela recorrente, como é fácil perceber, resultaram da autuação administrativa, do inquérito policial, do processo crime e do processo de execução fiscal. Não pode ser crível que alguém venha aduzir que não acarreta dano material, lucros cessantes, danos emergentes e dano moral a uma empresa responder, indevidamente e injustamente, por serias acusações causadas pela forma com que agiu ERRADO a poderosa apelada …, EM RAZÃO DE TER TROCADO O ENDEREÇO DA MATRIZ, QUANDO ERA A DA FILIAL …, NA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS, RECONHECIDO E CONFESSADO PELA PRÓPRIA DECISÃO PRIMEIRA E PELA PRÓPRIA RECORRIDA, CONFORME FLS. 211, tópico 6, que tem o seguinte teor, verbis:

“…”

As razões da autuação estão bem explicitadas pelo Fisco Estadual do …, como se pode observar da fl. 105, verbis:

“…”

O Fisco Estadual do …, através de várias passagens, sempre referendou a tese da apelante de que a razão da autuação foi o ERRO, A ILICITUDE, ILEGALIDADE PRATICADA PELA RECORRIDA …, CONSTANTE DO RECONHECIDO CONFLITO DE ENDEREÇOS.

As seguintes passagens são esclarecedoras:

“…”

“…”

“…”

Não restam duvidas que o auto de infração de nº 24.170 refere-se a emissão das notas fiscais de números 0004 e 0005, emitidas pela apelante, porém conflitante com as notas fiscais de números 181 e 182, emitidas equivocadamente, com ERRO, pela …, mercê da troca, POR ERRO DA COINBRA, do endereço da apelante, quando declinou, por ERRA, o endereço da matriz em …, quando o correto seria o da filial do …, como se vê do documento emitido pela apelante de fl. 68, verdadeiro CONFLITO DE ENDEREÇOS motivador das medidas adotadas pelo Fisco Estadual do … contra a …, por ERRO RECONHECIDO, EM SENTENÇA, da ….

SE A APELADA COINBRA TIVESSE OBEDECIDO A DETERMINAÇÃO DA APELANTE DE FL. 68, E ASSIM EMITIDO AS NOTAS FISCAIS DE NÚMEROS 181 E 182, DE FLS. 69 E 70, CORRETAMENTE E SEM ERRO, E ASSIM DECLINADO O ENDEREÇO DA FILIAL DA APELANTE, TODO O DRAMA E O CALVÁRIO VIVENCIADOS PELA APELANTE NÃO TERIAM OCORRIDOS.

SE ASSIM TIVESSE PROCEDIDO A RECORRIDA …, INEXISTIRIA CONFLITO DE ENDEREÇOS ENTRE AS NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELA … DE FLS. 81 E 82 E AS NOTAS FISCAIS ERRADAS EMITIDAS PELA … DE FLS. 69 E 70, O QUAL OBRIGOU RETIFICAÇÃO ATRAVÉS DOS DOCUMENTOS DE FLS. 71 E 72.

III – ARGUMENTOS DA DECISÃO INJURIADA

A decisão injuriada reconhece como “Incontroverso o erro na emissão das notas fiscais 181 e 182 em 30.7.97 (fls. 69-70, 323, 325 e 518-519), pois delas constou como destinatária a matriz e não a filial da autora sediada em …, conforme solicitação feita em 10.6.97 (fl. 68). Porém, também não há dúvida que o equívoco foi prontamente corrigido pela própria ré em 31.7.97, mediante cartas retificatórias (fls. 71-72, 322 e 324) e não há qualquer fundamento jurídico-legal que sustente sua obrigação de comunicar o Fisco, pois de fato os bens não foram remetidos ao Estado do …, mas sim diretamente ao terceiro que fazia a importação.”

Em outra passagem a decisão vergastada deixa registrado o seguinte:

“…”

A suposta ausência de comprovação da relação de causalidade, declinada na decisão atacada, não tem, data vênia, nenhuma pertinência.

Logo se vê o total equivoco da decisão atacada, a qual n ao poderá ser prestigiada, sem esquecer da ofensa direta e frontal ao artigo 286, II, do CPC.

IV – MÉRITO

A – ERRO NA APRECIAÇÃO DA QUESTÃO JURÍDICA SUSCITADA

Mostra-se patente, no caso específico dos autos, a figura do erro na apreciação da questão jurídica.

Tais fatos demonstram que houve ERRO MATERIAL na apreciação do material probatório, o que justifica a correção via apelação, daí a razão da presente insatisfação, mostrando-se imperioso o julgamento procedente do presente recurso apelatório.

Havendo, como há, desvio na apreciação de questão jurídica, impõe-se, com base no artigo 535, I e II, do CPC, a correção, pela via apropriada da apelação.

V – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL POR PARTE DA APELADA EM DECORRÊNCIA DE ERRO, RECONHECIDO NA SENTENÇA, CONSTANTE DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS NÚMEROS 181 E 182 DE FLS. 69 E 70

A decisão de piso não vê o contrato como instrumento de beneficio para a sociedade. E o que é mais grave, acha perfeitamente compreensível e normal o ERRO praticado pela apelada, razão do julgamento improcedente da ação.

O contrato deve ser encarado como um dos meios pelos quais o homem procura o seu desenvolvimento, distribuição de oportunidades e riquezas, como escopo de atingir o bem comum, verdadeiro Consenso Comercial.

A decisão deixa fincada, com seus argumentos, total desprezo pelas regras elementares de Contrato, de Justiça e de Direito.

É bom lembrar que a boa-fé nem sempre implica ausência de culpa, na medida em que um dos contratantes pode, de boa-fé, violar o pactuado, pela má apreciação de certos fatos, ou pela errônea interpretação do contrato, fato que certamente não exonerará das responsabilidades pelos danos perpetrados contra a apelante, exatamente o que ocorreu com a decisão ferretada.

Na linha do raciocínio anterior, traz a apelante à lição, sempre abalizada, de AGOSTINHO ALVIM, in “DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES E SUAS CONSEQÜÊNCIAS”, edição SARAIVA, 1972, página 14, verbis:

“Com efeito, se o êrro for de fato, terá havido culpa, pela inadvertência ou negligência.

E se fôr de direito “êrro na interpretação do contrato” equivalerá ele ao erro na interpretação da lei, e tal erro não se escusa com a boa-fé (Lei de Introdução ao Cód. Civ. brasileiro, art. 3º, BEVILÁQUA, Código Civil, obs. nº 3 ao art. 86; RUI BARBOSA, “Parecer”, notas ao art. 5º).”

No mesmo caminho do defendido pela apelante, trilha a doutrina, conforme se vê da seguinte passagem:

“O devedor está obrigado a cumprir a obrigação assumida, e como corolário, deve se precaver contra o que possa impedi-lo de o fazer, porque, se não cumprir a obrigação, ou se a cumprir de modo imperfeito, responderá pelo respectivo dano, desde que haja culpa”. (AGOSTINHO ALVIM, in “DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES E SUAS CONSEQÜÊNCIAS”, edição SARAIVA, 1972, página 103).

Caracterizado está, com todas as tintas, a responsabilidade da apelada em indenizar a apelante nos termos do pedido inicial, ora ratificado, fato que comprova o equivoco da decisão injuriada.

VI – DA PRESENÇA DOS REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DA APELADA NA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS NÚMEROS 181 E 182 (FLS. 69 E 70)

O ordenamento jurídico exige, como requisitos da responsabilidade civil, o implemento da culpabilidade do agente, reconhecido em sentença pelo ERRO cometido pela apelada (ilicitude do ato), o dano decorrente do ato e o nexo de causalidade entre a atitude do agente e o prejuízo suportado pelo lesado.

Sobre a matéria, leciona RUI STOCO que "entende-se, pois, que os atos ilícitos, ou seja, praticados com desvio de conduta – em que o agente se afasta do comportamento médio ‘bonus pater familias’ – devem submeter o lesante à satisfação do dano causado a outrem. […] Assim sendo, para que haja ato ilícito, necessária se faz a conjugação dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a violação da ordem jurídica; a imputabilidade; a pretensão na esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou culpa (negligência, imprudência, ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou do contrato). Prossegue o doutrinador referindo que "o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior. Esse ilícito, como atentando a um bem juridicamente protegido, interessa à ordem normativa do Direito justamente porque produz um dano. Não há responsabilidade sem um resultado danoso. Mas a lesão a bem jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da culpa, está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo" (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. RT, 2012. p. 93-97).

No mesmo sentido a lição de MARIA HELENA DINIZ, quando aduz que há necessidade de "a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra básica é a que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa […] b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um, fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano […] c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano)" (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 7. p. 35-36).

Indiscutível, assim QUE, EM FACE DO RECONHECIDO ERRO, verdadeira ilicitude, é mais que suficiente para ensejar a condenação da recorrida no dano material e moral perseguidos na inicial.

VI.1 – PRESENÇA DO NEXO CAUSAL

Consiste na relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente, no caso a apelada, e o dano suportado pela vítima, a apelante. É importante pressuposto para configuração da responsabilidade civil.

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA leciona: "este é o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado, Aliás, sempre que um problema jurídico vai ter na indagação ou na pesquisa da causa, desponta a sua complexidade maior. Mesmo que haja culpa e dano, não existe obrigação de reparar, se entre ambos não se estabelecer a relação causal". (in: RUI STOCO Tratado de Responsabilidade Civil, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.106).

Como a apelante logrou êxito em comprovar os fatos conforme descritos na inicial, ou seja, que o ERRO COMO FATO GERADOR DAS AUTUAÇÕES POR PARTE DO FISCO ESTADUAL DO … FOI POR ERRO, OU SEJA, ATO CULPOSO DA APELADA, QUE COMETEU ERRO, ILICITUDE MESMO AO EMITIR AS NOTAS FISCAIS DE NÚMEROS 181 E 182 E COMUNICAÇÃO DE IRREGULARIDADE DE FL. 68, o pedido de indenização deveria e deve ser julgado procedente.

Patente, assim, a configuração do indispensável requisito do nexo causal.

VII – DAS RAZÕES QUE PATENTEIAM A VIOLAÇÃO, POR PARTE DA RECORRIDA, AOS ARTIGOS 159, 1056 E 1.059 DO CC/16, CORRESPONDENTES AOS ARTIGOS 186, 389 E 402 DO VIGENTE CÓDIGO CIVIL

A comprovação do equivoco da decisão de piso pode ser observada, facilmente, através dos argumentos anteriormente citados, ratificados pelo MATERIAL COMPROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS.

FICA CLARO, ASSIM, QUE NO PRESENTE PROCESSO EXISTE A FIGURA DA OFENSA DIRETA E FRONTAL AOS ARTIGOS 159, 1056 E 1059 DO CC/16, A JUSTIFICAR A PROCEDÊNCIA DA PRESENTE APELAÇÃO.

Tal fato comprova, sem nenhuma duvida, que o decisório está equivocado, afirmação esta que enseja o julgamento procedente da presente apelação, com todas as suas conseqüências.

VIII – DAS PERDAS E DANOS: DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES

O pedido indenizatório, plasmado que foi nos artigos 186 e 389 do vigente Código Civil, envolve a responsabilidade por perdas e danos, significa dizer o que a autora/embargante perdeu ou que venha a perder e deixou de ganhar. São os LUCROS CESSANTES E OS DANOS EMERGENTES.

Lucros Cessantes significa o que a autora/embargante terá que pagar, na eventualidade de vir a ser condenada na ação de execução fiscal em andamento, movida pelo Fisco Estadual do … (fl. 119/120/121), já objeto de embargos do executado, como se observa das fls.122/133 e impugnação de fls. 134/153, exatamente em decorrência do RECONHECIDO ERRO, ILÍCITO PRATICADO PELA RECORRIDA …, MERCÊ DE SUA AÇÃO CULPOSA, RECONHECIDA, NA FORMA DE ERRO NA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS NÚMEROS 181 E 182, DE EMISSÃO E CULPA DA APELADA, MESMO ASSIM NÃO RECONHECIDO COMO ATO ILÍCITO POR PARTE DA DECISÃO PLANICIAL.

É o caso dos danos emergentes capitulados nos artigos 389, 403 e 404 do vigente Código Civil.

Ao final, se a embargante for condenada a pagar o ICMS cobrado pelo Fisco Estadual, no valor de R$ 1.442.430,17, correspondente a UFIR´s 1.108.328,55, datado de agosto de 2000, de acordo com a fl. 119, por ERRO, ATO ILÍCITO PRATICADO E RECONHECIDO PELA APELADA, constante do equivoco, ERRO MESMO, quando da emissão das notas fiscais de números 181 e 182, de fls. 69 e 70, em descompasso com as notas fiscais de números 0004 e 0005, de fls. 81 e 82, reconhecida pelo documento emitido também pela embargada de fls 71 e 72, restará evidenciado o prejuízo da embargante, por ato ilícito da RECORRIDA ….

Evidente que referido numerário tem de ser de responsabilidade da apelada, autora do ilícito, por sua única e exclusiva culpa, sob pena de alimentar e referendar enriquecimento ilícito, proibido por todos os paises cultos, exatamente como não fez a decisão singular ora atacada.

Por isso mesmo é que se deve compreender tais verbas como danos emergentes, exatamente em decorrência de previsão legal capitulada nos artigos 186, 389, 403 e 404 do vigente Código Civil.

Os lucros cessantes são o reflexo futuro do ato ilícito sobre o patrimônio da embargante, aquele bem ou interesse futuro que ainda não pertencia ao lesado, mas que em razão da conduta ilícita da apelada venha a acarretar alguma perda a apelante.

São as transações não realizadas, concretizadas, em decorrência da restrição cadastral (auto de infração de numero 24.170/97 de fl. 115 e decisão de fls. 102/105), (execução fiscal de fls.119/121), (embargos do executado de fls. 122/133), impugnação de fls. 134/153) e (processo crime de fls. 106/114), tudo motivada, indiscutivelmente, pelo ILÍCITO PRATICADO PELA APELADA …, reconhecido, na forma de ERRO pela decisão injuriada.

Ninguém pode desconhecer os prejuízos advindos das praticas anteriormente citadas, nascida de ERRO, ATO CULPOSO – ILÍCITO – praticado pela apelada.

Ensina RUI STOCO, em sua obra Tratado de Responsabilidade Civil, fls. 1220/1221

“Lucros cessantes constitui a expressão usada para distinguir os lucros de que fomos privados, e que deveriam vir ao nosso patrimônio, em virtude de impedimento decorrente de fato ou ato não acontecido ou praticado por nossa vontade. São assim, os ganhos que eram certos ou próprios de nosso direito, que forma frustrados por ato alheio ou fato de outrem.

(…)

Para se computar o lucro cessante com exação, não se exige a certeza absoluta.

O critério mais acertado está em condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstâncias peculiares ao caso concreto.

O Código Civil estabelece no art. 402:

"Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor, abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (grifei).

Comentando o dispositivo do artigo 1059 do CC/16, semelhante ao artigo 402 do vigente Código Civil, Maria Helena Diniz, na sua obra, Código Civil Anotado, Editora Saraiva, 3ª edição, 1997, à fl. 748, ensina:

"Para conceder a indenização de perdas e danos, o juiz deverá considerar se houve: dano positivo ou emergente, que consiste num déficit real no patrimônio do credor, e dano negativo ou lucro cessante, relativo à privação de um ganho pelo credor, ou seja, o lucro que deixou de auferir em razão de descumprimento da obrigação pelo devedor."

(fls. 471⁄472)

Cabe, aqui, estabelecer-se à distinção entre dano emergente e lucro cessante.

Da doutrina, colhe a embargante as lições da Professora Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º volume, Teoria Geral das Obrigações, 2000, página 378 e seguintes):

O dano vem a ser a efetiva diminuição do patrimônio do credor ao tempo em que ocorreu o inadimplemento da obrigação, consistindo na diferença entre o valor atual desse patrimônio e aquele que teria se a relação obrigacional fosse exatamente cumprida. É, portanto, a diferença entre a situação patrimonial atual, provocada pelo descumprimento da obrigação, e a situação em que o credor se encontraria, se não tivesse havido esse fato lesivo. O dano corresponderia à perda de um valor patrimonial, pecuniariamente determinado. Seriam as perdas e danos o equivalente do prejuízo ou do dano suportado pelo credor, em virtude do devedor não ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado. As perdas e danos são uma conseqüência do inadimplemento do devedor.

Havendo inexecução da obrigação, o prejudicado terá direito a uma reparação que possibilite reequilibrar a sua posição jurídica, ressarcindo-lhe todos os prejuízos, mediante a estimação das perdas e danos, realizando-se, então, a composição por meio de certa quantia em dinheiro, correspondente ao valor da prestação descumprida e aos danos sofridos por esse inadimplemento.

(…)

As perdas e danos devidos ao credor abrangerão, segundo o Código Civil, art. 1.059, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Estabelece, ainda, esse diploma legal, no art. 1.060, que "ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato". Para conceder indenização de perdas e danos, o magistrado deverá considerar se houve:

1º) Dano positivo ou emergente, que consiste num deficit real e efetivo no patrimônio do credor, isto é, uma concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou ou ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que o credor tenha, efetivamente, experimentado um real prejuízo, visto que não são passíveis de indenização danos eventuais ou potenciais. Na condenação relativa a dano emergente, a indenização poderá processar-se de duas formas: o autor do dano será condenado a proceder à restauração do bem danificado ou a pagar o valor das obras necessárias a essa reparação. A indenização relativa ao dano emergente pretende restaurar o patrimônio do lesado no estado em que anteriormente se encontrava. Se a obrigação não cumprida consistir em pagamento em dinheiro, a estimativa do dano emergente já estará previamente estabelecida pelos juros de mora e custas processuais, sem prejuízo da pena convencional (CC, art. 1.061). Os juros moratórios funcionam como uma espécie de prefixação das perdas e danos; o mesmo se diz das custas processuais e honorários advocatícios (CPC, art. 20).

2º) Dano negativo ou lucro cessante ou frustrado, alusivo à privação de um ganho pelo credor, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor. Para se computar o lucro cessante, a mera possibilidade é insuficiente, embora não se exija uma certeza absoluta, de forma que o critério mais acertado estaria em condicioná-lo a uma probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugado às circunstâncias peculiares ao caso concreto (RT, 434:163, 494:133). Com o intuito de evitar o pedido de somas vultosas como lucro cessante, o Código Civil limitou seu alcance no parágrafo único do art. 1.059: "O devedor, porém, que não pagou no tempo e forma devidos, só responde pelos lucros, que foram ou podiam ser previstos na data da obrigação".

Para o Professor Sílvio Rodrigues (Direito Civil, Parte Geral das Obrigações, 1997, página 282):

(…)

A prova do lucro futuro é sempre incerta, pois, enquanto o prejudicado tende a aumentar os possíveis ganhos que experimentaria, o inadimplente tende a depreciar tais lucros, atribuindo-os à fantasia do credor.

A lei, deferindo ao juiz maior arbítrio no julgar da existência e montante dos eventuais proveitos do autor, emprega a palavra razoavelmente, cuja elasticidade salta aos olhos.

Parece-me que o acórdão recorrido, ao afirmar que "a indenização depende de exaustiva e efetiva prova e nos autos não se demonstrou a perda efetiva capaz de ensejar a condenação em quase 1⁄3 (um terço) do valor do crédito principal", não fez a devida distinção entre danos emergentes e lucros cessantes.

O STJ vem decidindo na mesma esteira da doutrina:

“LUCROS CESSANTES. PROVA. PRECEDENTES.

1. Já assentou a Corte que a "indenização dos danos emergentes e dos lucros cessantes não prescinde da sua particularização desde a inicial, assim como da prova cabal da sua existência, de sorte que, restando definida a sua ocorrência, reste apenas o seu quantum por liquidar".

2. Recurso especial não conhecido.

(REsp 192.834⁄SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, unânime, DJ de 07⁄02⁄2000, pág. 156)

IX – DO ENTENDIMENTO DO STJ ACERCA DA MATÉRIA

O STJ vem entendendo da mesma forma que a apelante, conforme se vê das decisões extraídas da Terceira e Quarta Turmas.

TERCEIRA TURMA

RELATORIA DA MINISTRA NANCY ANDRIGHI

“Recurso especial. Processual civil. Impugnação ao valor da causa.

Ação de conhecimento. Indenização. Danos emergentes e lucros cessantes. Pedido genérico. Valor da causa.

– Se não é possível a imediata determinação do quantum da pretendida indenização, é licito formular pedido genérico, hipótese em que se admite que o valor da causa seja estimado pelo autor, em quantia simbólica e provisória, passível de posterior adequação ao valor apurado pela sentença ou no procedimento de liquidação.

(REsp 363.445/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.02.2002, DJ 01.04.2002 p. 186).”

TERCEIRA TURMA

RELATORIA DO MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO

“Lucros cessantes. Prova. Precedentes.

1. Já assentou a Corte que a "indenização dos danos emergentes e dos lucros cessantes não prescinde da sua particularização desde a inicial, assim como da prova cabal da sua existência, de sorte que, restando definida a sua ocorrência, reste apenas o seu quantum por liquidar".

2. Recurso especial não conhecido.

(REsp 192.834/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.11.2012, DJ 07.02.2000 p. 156).”

QUARTA TURMA

RELATORIA DO MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA

“DIREITO CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

CULPA DA CONSTRUTORA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO PARA ENTREGA DO IMOVEL. INAPLICAÇÃO DA PENA CONVENCIONAL EM RAZÃO DA INTERPRETAÇÃO DA CLAUSULA QUE A ESTABELECEU. INCIDENCIA DO ENUNCIADO 5 DA SUM./STJ. INDENIZAÇÃO DOS DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES.

NECESSIDADES DA DEMONSTRAÇÃO DE SUA EFETIVA OCORRENCIA. RECURSO DESACOLHIDO.

I – MESMO AFIRMADA A CULPA DA CONSTRUTORA, QUE NÃO ENTREGOU O IMOVEL NO PRAZO CONVENCIONADO, E DEFERIDA A RESOLUÇÃO DO CONTRATO, COM O RETORNO DAS PARTES AO "STATUS QUO ANTE", NÃO HA SUPERFICIE NO RECURSO ESPECIAL, POR EXPRESSA VEDAÇÃO SUMULAR (VERBETE 5), PARA APRECIAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DADA NAS INSTANCIAS ORDINARIAS A CLAUSULA QUE ESTIPULOU A PENA CONVENCIONAL, CALCADA NA ASSERTIVA DE QUE NÃO SERIA A PENALIDADE APLICAVEL EM FACE DA INOCORRENCIA DO PRESSUPOSTO CONTRATUAL NELA INSCRITO.

II A INDENIZAÇÃO DOS DANOS EMERGENTES E DOS LUCROS CESSANTES NÃO PRESCINDE DA SUA PARTICULARIZAÇÃO DESDE A INICIAL, ASSIM COMO DA PROVA CABAL DA SUA EXISTENCIA, DE SORTE QUE, RESTANDO DEFINIDA A SUA OCORRENCIA, RESTE APENAS O SEU "QUANTUM" POR LIQUIDAR.

(REsp 72998/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17.03.1998, DJ 08.06.1998 p. 111).”

X – PROVA DO DANO MORAL

Indiscutíveis os graves e desumanos dissabores enfrentados pela recorrente …, constante de responder a processo administrativo, execução fiscal, inquérito policial e processo crime, tudo em razão de ilicitude praticada pela recorrida …, quando da emissão equivocada das notas fiscais de fls. 181 e 182, originadora de CONFLITO DE ENDEREÇOS, razão da autuação, execução fiscal e processo crime.

Insta gizar que conforme entendimento firmado no e. STJ "não há falar em prova de dano moral, mas sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam" (Precedentes: Resp. 261.028/RJ, Rel. Min. Menezes Direito, Resp. 294.561/RJ, Rel. Aldir Passarinho Júnior, Resp. 661.960/PB, Rel. Min. Nancy Andrighi).

XI – DA PROVA A SER CONDUZIDA PELA DECISÃO PLURAL

Inegável que laborou também em grande equivoco a decisão ferretada no item que atribuiu a prova, totalmente, a cargo da apelante.

Ocorre que se a ré/apelada atribuiu à autora/apelante alguma falha, deveria ela sim fazer a prova, nos termos do artigo 333, II do CPC, exatamente como não entendeu o magistrado de piso.

XII – CORRETO PEDIDO GENÉRICO DA APELANTE ALUSIVO AS PERDAS E DANOS (DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES) CONSTANTES DO PEDIDO INICIAL.

O artigo 286, inciso II do CPC corrobora com o pedido genérico efetivado pela apelante.

Estabelece o referido artigo:

“O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:

I – …

II – quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito.

III – …”

Indiscutível que a decisão injuriada também cometeu erro na apreciação jurídica posta em debate, além de contrariar escorreito entendimento da doutrina, da lei e do STJ.

XIII – ERRO RECONHECIDO NA SENTENÇA EM DECORRENCIA DA EMISSÃO EQUIVOCADA DAS NOTAS FISCAIS DE NUMEROS 181 E 182 (FLS. 69 E 70). ABRIGAÇÃODE INDENIZAR

Infelizmente volta a apelante a explicar o obvio, ou seja: a indiscutível obrigação de a apelada indenizar a recorrente.

Os argumentos ora renovados não são apenas criação da menta da apelante, mercê das reiteradas decisões do STJ acerca da mesma matéria.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. FALHA OPERACIONAL DE BANCO.

COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE CHEQUE QUE INDUZIU O CORRENTISTA EM ERRO.

ILICITUDE. PROVA DO PREJUÍZO.

– Acórdão recorrido que descreve ocorrência de fato operacional da instituição financeira. Pretensão descabida de transferir-se a responsabilidade pelo evento ao correntista. Incidência da Súmula nº 7-STJ.

– Basta a demonstração de que a vítima tenha passado por situação de transtorno, vexame ou humilhação para caracterizar-se o dano moral, passível de reparação. Circunstância que prescinde de prova, pois decorre da experiência comum.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 576.520/PB, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 20.05.2004, DJ 30.08.2004 p. 303).”

Basta que a apelante/vitima tenha passado por situação de transtorno, vexame ou humilhação ou que tenha sofrido perturbação de ordem psíquica para caracterizar-se o dano moral, passível de reparação. E isto prescinde de prova, pois decorre da experiência comum.

Pacificado o ilícito (reconhecido na sentença erro praticado pela apelada),o nexo de causalidade, o dano, surge o direito à indenização, exatamente o quer quer a apelante.

É presumido o dano que sofre a pessoa jurídica no conceito de que goza na praça em virtude de erro e suas implicações, como as dos autos, o que se apura por um juízo de experiência.

XIV – ARGUMENTOS DERRADEIROS

A parte apelante tem direito à entrega da prestação jurisdicional de forma clara e precisa.

Que a apelante foi vitima, POR CONTA DO RECONHECIDO ERRO, verdadeiro ato ilícito e culposo praticado pela apelada, CONSTANTE DE CONFLITOS DE ENDEREÇOS ENTRE AS NOTAS FISCAIS DE NÚMEROS 181 E 182, DE FLS. 69 E 70, EMITIDAS EQUIVOCADAMENTE PELA APELADA …, E AS NOTAS FISCAIS DE NÚMEROS 0004 E 0005 DE FLS. 81 E 82, EMITIDAS, CORRETAMENTE, PELA APELANTE …, não existe nenhuma dúvida, especialmente em razão de ter sido reconhecida pela própria decisão injuriada de fl.

Toda a situação de prejuízo moral e eventuais prejuízos materiais – perdas e danos – lucros cessantes e danos emergentes – em caso de a recorrente vir a ser obrigada a pagar ICMS por um ERRO, comparável a um ato ilícito e culposo, praticados pela apelada, já em via de execução fiscal, nasceu, brotou do equívoco anteriormente citado, fato bem provado e reconhecido em sentença, porém, não prestigiada pela própria decisão unipessoal.

Através de simples raciocínio analítico se vê que a razão e o direito estão ao lado da recorrente.

XV – DO PEDIDO FINAL

O FATO JUSTIFICADOR DA PROCEDÊNCIA DA PRESENTE APELAÇÃO SE RESUME NO COMPROVADO E RECONHECIDO ERRO DA APELADA AO EMITIR, COM EVIDENTE E RECONHECIDO EQUÍVOCO, ILICITUDE, AS NOTAS FISCAIS DE NÚMEROS 181 E 182 (FLS. 69 E 70) COM O ENDEREÇO DA MATRIZ, QUANDO AVISADA À FL. 68 DE QUE DEVERIA CONSTAR O ENDEREÇO DA FILIAL DO …, FATO QUE LEVOU O CONFLITO DE ENDEREÇOS ENTRE AS NOTAS FISCAIS EMITIDAS CORRETAMENTE PELA APELANTE … DE FL. 81 E 82 E AS NOTAS FISCAIS EMITIDAS INCORRETAMENTE, COM ERRO, PELA RECORRIDA … DE FLS. 69 E 70, CONFLITO GERADOR DE TODOS OS DISSABORES E CALVÁRIO TRILHADOS PELA RECORRENTE.

Requer seja o presente recurso recebido em seus efeitos regulares, intimando-se a apelada para se pronunciar, querendo, remetendo-se o presente caderno processual ao Tribunal de Justiça, o qual, ao final, julgará totalmente procedente a apelação ora movimentado, para condenar a recorrida nos termos do pedido vestibular, ora ratificado (PERDAS E DANOS – LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES E MORAL) – CPC, art. 286, II – , custas processuais e honorários advocatícios, frente ao indiscutível e reconhecido ERRO praticado pela apelada, propagado pela própria sentença injuriada, verdadeiro ato ilícito praticado pela poderosa recorrida, reconhecido até pela decisão de piso.

P. Deferimento.