[MODELO] APELAÇÃO – Embargos à Execução – Nota Promissória – Carência da ação executiva
EXECUÇÃO – NOTA PROMISSÓRIA – FINANCIAMENTO
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da
Comarca de …, Estado de …
AUTOS N.º ……………
DAVID, devidamente qualificado nos autos em epígrafe – Embargos à
Execução opostos em face de …………… -, por intermédio de seu
procurador abaixo assinado, inconformado com a r. sentença de fls.
…../…., que julgou improcedente a pretensão inicial, vem com o devido
respeito e acatamento diante de Vossa Excelência., com fundamento no
artigo 513 do Código de Processo Civil, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO,
requerendo, após recebido e cumpridas as formalidades de estilo,
sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal de Alçada do Estado
do ………, a fim de que o mesmo seja conhecido e provido.
N. Termos,
P. Deferimento.
Local e data.
(a) Advogado
EXCELENTÍSSIMOS DOUTORES JUÍZES DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DE …
EMBARGOS À EXECUÇÃO N.º ………/…..
ORIGEM: VARA CÍVEL DA COMARCA DE ……………
APELANTE: …………….
APELADO: ……………..
Colenda Câmara
Preclaros Juízes:
DAVID, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por intermédio
de seu procurador abaixo assinado, vem com o devido respeito e
acatamento diante de Vossas Excelências, com fundamento no artigo
513 do Código de Processo Civil, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
contra a respeitável sentença de fls. …./…., que
julgou improcedente a pretensão deduzida em face de …………….,
passando, para tanto, a aduzir as seguintes razões de fato e de direito:
1. Breve retrospecto:
Tratam os autos de Embargos à Execução opostos pelo Apelante em
face do Apelado.
Na inicial (fls. …..), afirmou-se a inocorrência da entrega espontânea da
nota promissória objeto da execução, assim como não ser devida a
quantia nela representada. Sustentou-se que o Apelado, em …./…./….,
furtou o título executivo do escritório do Apelante (cfme. Boletim de
Ocorrência de fls. ….) e, valendo-se da assinatura em branco aposta no
mesmo, preencheu os demais campos abusivamente, ao seu talante.
Assim, somente após o ajuizamento da execução, passou a ser
conhecido o real destino da promissória.
Alegando vício do consentimento – por faltar o elemento volitivo por
parte do emitente – e invocando o artigo 51 do Decreto n.º
2.044/1.00008, o Apelante propugnou pela anulação do título cambial,
bem como pela improcedência da execução contra si proposta.
Em sede de impugnação aos embargos (fls. ….), o Apelado aduziu ter
recebido o título espontaneamente do Apelante, "em garantia dos
contratos de financiamento contraídos por este último, junto ao Banco
……….. do …………… […] bem como por débitos decorrentes da
extinção da sociedade de fato havida entre as parte" (fls. ….).
Sustentou má-fé do Apelante, o qual teria simulado delito não ocorrido
perante a autoridade policial, a qual, por sua vez, nada apurou nos
vários meses decorridos desde o registro do fato. Ao final, postulou
pela improcedência dos embargos à execução.
Após a réplica do Apelante (fls. ….) e especificadas as provas (fls. …. e
….), foi realizada a audiência de conciliação (fls. ….), na qual se decidiu
pela suspensão do feito, ante a possibilidade de composição amigável.
Frustrada a conciliação, restou proferido o despacho saneador de fls.
…, verso, indeferindo-se a produção da prova pericial requerida às fls.
… e designando-se audiência de instrução. Realizada a mesma (fls. ….),
na qual se deu o depoimento pessoal do Apelado e a oitiva das
testemunhas das partes, foram oferecidos os memoriais.
Em suas razões (fls. ….), após apontar a carência da ação executiva
pela falta de requisitos essenciais à validade e eficácia da nota
promissória e com apoio na prova testemunhal, o Apelante ratificou os
argumentos expendidos na inicial. De seu lado (fls. ….), o Apelado
repisou na inexistência de furto da nota promissória e na sua entrega
espontânea.
Na seqüência, a MMª julgadora singular prolatou a r. sentença
recorrida (fls. ….), julgando improcedentes os embargos, declarando
válida a cambial e condenando o Apelante no pagamento das custas
processuais e dos honorários advocatícios, estes no importe R$
……………
A r. sentença, data venia, merece reforma, senão veja-se.
2. Das razões de recurso:
2.1 Carência da ação executiva
Como se percebe das alegações finais do Apelante (fls. …., item …), o
mesmo propugnou pela carência da ação, diante da ausência de
preenchimento de requisitos essenciais da nota promissória executada.
Com efeito, do exame do título observa-se a falta da indicação da data
e do local da sua emissão (fls. … dos autos da execução).
Não obstante, a r. sentença guerreada entendeu pela impossibilidade da
discussão da matéria naquela oportunidade "posto que os limites do
pedido foram delimitados quando da intimação do embargado para
impugnação." (fls. ….).
Estabelecem os arts. 745 e 745-A, que:
“Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:
I – nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;
II – penhora incorreta ou avaliação errônea;
III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título
para entrega de coisa certa (art. 621);
V – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em
processo de conhecimento.
§ 1o Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente
requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos
considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a
apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve
prazo para entrega do laudo.
§ 2o O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da
coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas
benfeitorias ou resultante da compensação.
Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do
exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do
valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá
o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis)
parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um
por cento) ao mês.
§ 1o Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a
quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso
indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito.
§ 2o O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno
direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do
processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao
executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações
não pagas e vedada a oposição de embargos.”
Logo, tratando-se de questão afeta à carência da ação (CPC – art.
267, VI), ainda que os vícios de preenchimento do título tenham sido
apontados em sede de alegações finais, conforme dispõe o § 3º, do
artigo 267 do Código de Processo Civil, o juiz poderá conhecer da
matéria de ofício "em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto
não proferida a sentença de mérito". Em contrapartida, aquele que
alega deverá "arcar com as custas de retardamento.".
E não se diga que o fato da sentença de mérito, em primeiro grau, já ter
sido proferida, apontaria para a impossibilidade de se agitar a matéria
relativa à carência da ação executiva. É que os tribunais manifestam
tranqüilo entendimento no sentido de autorizar tal discussão, enquanto
não alcançada a sede do recurso especial, verbis:
"Nas instâncias ordinárias não há preclusão para o órgão julgador, em
matéria de condições da ação, enquanto não proferida por ele a
decisão de mérito, podendo até mesmo apreciá-la sem provocação
(CPC, arts. 267, § 3º, 301, § 4º e 463)." .
"EXECUÇÃO – NOTA PROMISSÓRIA – AUSÊNCIA DA DATA
DE EMISSÃO – FORMALIDADE EXIGIDA – NULIDADE –
ARGUIÇÃO QUE INDEPENDE DE EMBARGOS –
RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL – AGRAVO PROVIDO.
A ausência de data de emissão da nota promissória que embasa a
execução, que é requisito essencial à caracterização do título (arts. 75 e
76, da Lei Uniforme de Genebra), conduz à carência da ação de
execução por perda de sua cambiariedade."
"EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. INVALIDADE.
CARÊNCIA DE AÇÃO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. FALTA
DO NOME DO BENEFICIÁRIO.
A nota promissória, para ser considerada como tal, deve preencher
todos os requisitos do art. 75 da Lei Uniforme de Genebra. Um deles é
a indicação do nome do beneficiário já que não admite a emissão de
promissória ao portador. A ausência dessa indicação leva a invalidade
do título, já que não pode mais ser suprida. Incidência do art. 76 da
LUG. Mesmo não versada a matéria em primeiro grau pode ela
conhecer o tribunal de ofício, porque diz com as condições da ação,
cujo exame não preclui. Possibilidade de decretação da carência da
ação, ainda que o recurso seja só do exeqüente. Inocorrência de
reforma ‘in pejus’." .
Constatada a possibilidade de alegação da matéria relativa à carência
da ação executiva proposta pelo Apelado, mesmo que suscitada a
questão já na fase das alegações finais, resta apontar em que medida tal
vício se verificou. Basta ver que o artigo 75 do Decreto n.º 57.663/66
(Lei Uniforme), elenca os requisitos essenciais para a emissão de notas
promissórias.
Entre eles, encontramos, no item 6 do dispositivo, "a indicação da data
em que e do lugar onde a nota promissória é passada" (grifos nossos).
Na seqüência, o artigo 76 deste Decreto, proclama, na primeira parte,
que "O título em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo
anterior não produzirá efeito como nota promissória" (grifos nossos). E,
logo em seguida, elenca duas exceções à regra geral, dentre as quais
não se encontra a indicação da data da emissão da cambial.
Portanto, salta aos olhos que a intenção do legislador foi a de
considerar requisito essencial a indicação da data da emissão. A sua
falta, por disposição da primeira parte do artigo 76, do Decreto
57.663/66, acarreta na impossibilidade do título produzir qualquer
efeito como nota promissória.
A despeito desta evidência ululante, oportuna a doutrina do saudoso
mestre RUBENS REQUIÃO, para quem "São requisitos essenciais,
sem o que o título não será cambiário, os seguintes, exigidos pela Lei
Uniforme (art. 75): […] e) a indicação da data em que a nota
promissória é emitida." .
Diferente não é a posição de SÉRGIO SHIMURA, pois "faltando tal
requisito, não produz efeito como nota promissória, levando à carência
da ação executiva" .
Ausente a indicação da data da emissão da cambial, no momento da
propositura da execução, data venia, outro caminho não resta senão a
extinção da ação executiva, ante a sua carência. O posicionamento dos
tribunais não têm divergido, verbis:
"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CAMBIAL –
CONTRATO DE FINANCIAMENTO – DOCUMENTO NÃO
ASSINADO POR DUAS TESTEMUNHAS – ARTIGO 585, II DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INEXECUTIVIDADE
RECONHECIDA – EMBARGOS DO DEVEDOR PROCEDENTES
– RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM. EXECUÇÃO POR
TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CAMBIAL – NOTA PROMISSÓRIA
– EMISSÃO VINCULADA A CONTRATO – REQUISITOS –
AUSÊNCIA DA DATA DE EMISSÃO, DO VENCIMENTO E DO
NOME DO FAVORECIDO – INEXECUTIVIDADE – CARÊNCIA
RECONHECIDA – EMBARGOS DO DEVEDOR PROCEDENTES
– RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM." .
"EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. DATA DE EMISSÃO.
REQUISITO ESSENCIAL.
RIGOR FORMAL. AUSÊNCIA. CARÊNCIA DA AÇÃO.
PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
I – Na linha de precedentes das Turmas que compõem a Seção de
Direito Privado, é imprescindível constar da nota promissória a data em
que foi emitida, nos termos dos arts. 75, item 6, e 76, ambos da Lei
Uniforme.
II – A ausência da data de emissão da nota promissória a
descaracteriza como título executivo.
III – O rigor formal é próprio dos títulos de crédito, conduzindo a sua
inobservância à carência da ação executiva." .
E, mais que isso, o Excelso Supremo Tribunal Federal, editou a Súmula
n.º 387, exatamente para coibir procedimentos abusivos, como o aqui
adotado pelo Apelado. Segundo o verbete, "A cambial emitida e aceita
com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de
boa-fé antes da cobrança ou do protesto." Ora, claramente o
Recorrido deixou de observar esta orientação da Suprema Corte, pois
promoveu ação de execução, sem promover o correto preenchimento
do título.
Portanto, inexistindo nota promissória hábil a amparar a pretensão do
Apelado (Decreto n.º 57.663/66 – arts. 75, item 6, e 76), é a presente
para requerer seja reformada a r. sentença recorrida, para julgar
procedentes os embargos à execução e, de conseqüência, extinguir a
ação executiva ante a sua carência (CPC – art. 267, VI c/c § 3º).
2.2 Nulidade da sentença (CF – art. 5º, LV e CPC – art. 130)
Ultrapassada a preliminar acima, o que não se espera, cumpre destacar
o vício que macula a r. sentença, na forma abaixo.
Do exame dos autos, denota-se que às fls. …., verso, a MMª julgadora
singular indeferiu a produção de prova pericial requerida pelo Apelante
às fls. …., sob o entendimento de que "não houve contestação quanto
às alegações de que a nota promissória tivesse sido preenchida
posteriormente. Contesta-se tão só sua validade. Foi furtada ou
entregue para acerto de contas?".
A decisão, entretanto, olvidou que o objetivo da perícia não consistia
unicamente em evidenciar o preenchimento posterior do título
executivo, mas também a forma em que tal procedimento se deu. De
fato, o valor nela consignado nem de longe corresponde ao da causa
debendi apontada pelo Apelado pois, a) a uma, a quantia financiada
junto ao …………. (doc. em anexo), revela-se extremamente inferior; e,
b) a duas, quanto aos débitos oriundos da extinção da sociedade de
fato existente entre as partes, em momento algum o Recorrido logrou
comprová-los. Aliás, sequer juntou documento que permitisse apurar a
importância executada.
Oportuno, portanto, considerar que o indeferimento da perícia somente
encontra respaldo numa das hipóteses elencadas no parágrafo único, do
artigo 420 do Código de Processo Civil, quais sejam: a) a prova do
fato não depender de conhecimento técnico específico (inciso I); b) for
desnecessária diante de outras provas já produzidas (inciso II); e, c) a
verificação for impossível (inciso III).
No caso, nenhum deles aplica-se ao caso, vez que considerando o
inciso I, tem-se que a perícia reclama conhecimentos técnicos
específicos. Para MOACYR AMARAL SANTOS afigura-se
desnecessária a perícia, nos moldes deste inciso, "se por sua natureza o
fato puder ser provado por testemunhas e essa prova se mostrar fácil
em relação à hipótese" . A se observar o fato objeto da perícia –
preenchimento posterior e abusivo da nota promissória -, constata-se
que o simples testemunho não se mostra idôneo a fornecer qualquer
elucidação segura.
O inciso II, de seu lado, também se afigura inaplicável, pois inexiste nos
autos qualquer laudo, ainda que particular, produzido neste sentido!!!
Por fim, o inciso III nem de longe se aplica, uma vez que diz respeito ao
fato de "não haver ficado sinal ou marca sobre o qual possa recair o
exame pericial." .
A verdade, Excelências, é que o indeferimento da produção da prova
pericial, implicou em cerceamento de defesa do Apelante, que viu
ceifada a possibilidade de calçar a sua pretensão com argumentos
técnicos. Neste sentido, aliás, têm se posicionado a jurisprudência,
verbis:
"EMBARGOS DO DEVEDOR – NOTAS PROMISSÓRIAS QUE
TERIAM SIDO EMITIDAS COMO GARANTIA DE OUTRO
NEGÓCIO – PROVA PERICIAL – NECESSIDADE –
ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
De acordo com o STJ o indeferimento de perícia, oportuna e
fundamentadamente requerida, que se revela essencial ao deslinde da
controvérsia posta em juízo implica cerceamento de defesa. […] (RSTJ
73/382 THEOTONIO – CPC ANOTADO – 28 ED., PAG. 327)." .
"AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGAÇÃO DE
CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE
PERÍCIA – RECURSO PROVIDO.
‘In casu’, não há como prescindir-se de conhecimento científico, não se
antevendo, portanto, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 420 do
C. Civil. A prova pericial é considerada como útil e relevante para a
solução da lide." .
Ademais, a r. sentença recorrida admitiu a existência de causa
subjacente para a emissão da nota promissória, fundada num "acerto de
contas que não foi solucionado até a presente data" (fls. …). Como se
percebe, a mesma respaldou a tese do Apelado, o qual sustentou a
existência de contratos de financiamento junto ao ……….. e de débitos
oriundos da extinção de sociedade de fato, como motivo ensejador da
emissão da cambial.
Desta sorte, não poderia ter decidido a demanda, sem antes propiciar
ao Recorrente a oportunidade de demonstrar a incongruência entre os
valores do malsinado financiamento – mediante inclusive a discussão do
respectivo instrumento – e dos outros supostos débitos, com aquele
lançado na promissória. De fato, dessa forma poderia ter sido
desvelado o real propósito da execução movida pelo Apelado:
forrar-se em valor que jamais fez jus.
Aliás, na inicial o Apelante advertiu que "A Nota Promissória estava
simplesmente assinada, ou seja, os demais campos estavam em branco,
e foram preenchidos ao bel prazer do Embargado." (fls. ….). Portanto,
ainda que se admita que a nota promissória em branco consista em
mandato outorgado ao portador, imperiosa a produção da prova
técnica, a fim de desvelar o preenchimento abusivo desde logo
apontado na inicial.
Os tribunais não têm vacilado em casos
análogos:
"EMBARGOS DO DEVEDOR – EXECUÇÃO DE TÍTULO
EXTRAJUDICIAL – NOTA PROMISSÓRIA – AVALISTA –
FALSIDADE DA ASSINATURA – PERÍCIA – COMPROVAÇÃO
– TÍTULO EM BRANCO – PREENCHIMENTO ABUSIVO –
CONFIANÇA – CARACTERIZAÇÃO MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA.
[…]
Comprovado que documentos foram assinados em branco e em
confiança, e que seu preenchimento foi abusivo, impõe-se a
procedência dos embargos. Recurso improvido." .
"CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA – PERÍCIA –
INDEFERIMENTO – CAMBIAL – NOTA PROMISSÓRIA –
ENDOSSO EM BRANCO – EXISTÊNCIA, TODAVIA, DE
ANOTAÇÃO NO VERSO, VINCULANDO-A À CONTRATO
SUBJACENTE – CIRCUNSTÂNCIA QUE DÁ CIÊNCIA AO
ENDOSSATÁRIO, EMBORA TERCEIRO, DO NEGÓCIO
SUBJACENTE VINCULANDO A CÁRTULA – POSSIBIBIDADE
DE SUA DISCUSSÃO – CERCEAMENTO RECO- NHECIDO –
SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO." .
E mais:
"PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA.
– Constitui-se cerceamento de defesa, impedir-se a parte de, via
perícia, provar fatos que embasem a sua pretensão." .
Isto posto, requer seja anulada a r. sentença hostilizada, na esteira do
artigo 5º, LV da Constituição Federal, assim como do artigo 130 do
Código de Processo Civil, a fim de que os autos retornem à vara de
origem, realizando-se perícia sobre a cambial objeto da execução, nos
termos acima postos.
2.3 No mérito
Não sendo o entendimento de Vossas Excelências em acolher as
preliminares acima suscitadas, o que se alega somente para argumentar,
cumpre examinar as questões abaixo, as quais apontam para a
procedência da pretensão deduzida na inicial dos embargos à execução.
Segundo a r. sentença guerreada as testemunhas arroladas pelo
Apelante "não confirmam sua versão, se limitando a dizer que o
escritório de onde houve a suposta subtração permanecia aberto, com
acesso livre, não só para o embargado, como para quem lá quisesse
adentrar" (fls. …).
Em primeiro lugar, cumpre destacar que o escritório do Apelante não
tinha acesso livre para quem desejasse entrar, ao contrário do
entendimento da r. sentença. Testemunha alguma afirmou tal fato. Muito
ao contrário, pois a testemunha …………. (secretária do Apelante – fls.
….) asseverou que "não sabe dizer se outras pessoas tinham acesso ao
escritório".
Basta uma simples leitura dos depoimentos para se chegar a essa
conclusão. Se outras pessoas, que não o Apelado ou a secretária,
entravam na ausência do Recorrido, o faziam sem autorização!
Ademais, os depoimentos confirmaram que inúmeras vezes o Apelado
esteve sozinho no local. A testemunha ………….. (fls. ….) afirmou "que
muitas vezes viu o embargado entrar sozinho naqueles escritórios".
Por sua vez, ………….. (fls. ….), esclareceu que "o embargado usava os
telefones dos escritórios; que havia somente um telefone e este estava
na sala do embargante" (grifos nossos). Portanto, inegável que o
Apelado contou com várias oportunidades para subtrair a nota
promissória da sala do Apelante.
Maxime, tendo em conta que o mesmo esteve no local no dia do furto,
fato afirmado na inicial (fls. ….) e não impugnado em momento algum!
Se a autoridade policial não deu prosseguimento ao inquérito, trata-se
de questão que foge ao controle do Apelante, não lhe podendo ser
imputada qualquer responsabilidade.
Revelador, também, é o fato do Apelado ter indicado como causa
debendi para a emissão da nota promissória a garantia prestada em
"contratos de financiamento contraídos por este último, junto ao Banco
………. do …………. […] bem como por débitos decorrentes da extinção
da sociedade de fato havida entre as parte" (fls. …).
Ora, ignorando a regra do artigo 333, I do CPC, deixou de juntar
qualquer documento que comprovasse a realização do financiamento
junto ao Banco …………., bem como outros que permitissem averiguar a
real existência de débitos – decorrentes da dissolução da sociedade
havida entre as partes – e a exatidão do valor lançado na cambial
executada.
A propósito, ao contrário da r. sentença hostilizada, a qual concluiu que
restou claro "um acerto de contas que não foi solucionado até a
presente data" (fls. ….), nenhuma testemunha manifestou ter
conhecimento desse fato. …………. (fls. …..), enfatizou que "desconhece
qualquer acerto de conta". ……… (fls. ….), deixou claro que
"desconhece se houve algum acerto de contas entre as partes". E,
……….. (fls. …) – testemunha convidada pelo Apelado -, afirmou que
"não sabe dizer se houve um acerto de contas e que teria originado a
nota promissória dos autos de execução".
Quanto à alegação de celebração do financiamento, ……….. (fls. ….),
afirmou que "não sabe se algum maquinário foi financiado pelo Banco
……….".
Como se percebe, Excelências, os fatos suscitados pelo Apelado como
ensejadores da emissão da promissória, nem de longe restaram
demonstrados, o que passou completamente desapercebido pela MMª
julgadora singular.
Portanto, o entendimento da r. decisão recorrida, segundo o qual "não
é verdade que não havia razões para a emissão da nota promissória"
(fls. …), encontra obstáculo intransponível nas próprias provas
carreadas aos autos, bem como em outras que, devendo juntar, o
Apelado deixou de fazê-lo.
Os tribunais têm manifestado o entendimento firme de repelir
pretensões nas quais o pretenso credor deixa de comprovar os fatos
constitutivos do seu direito (CPC – art. 333, I), verbis:
"DIREITO CAMBIAL. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO.
EMBARGOS. PROMISSÓRIA. CREDOR E DEVEDOR DA
RELAÇÃO ORIGINÁRIA. NEGÓCIO SUBJACENTE.
PREENCHIMENTO ABUSIVO. CONFISSÃO. DEPOIMENTO
PESSOAL DO EMBARGADO. PROVA. ÔNUS.
I – Sendo exeqüente e executado, respectivamente, credor e devedor
da relação fundamental que deu ensejo ao surgimento do título, pode o
último, em sede de embargos à execução, opor as exceções pessoais
que lhe assistam, inclusive ausência do próprio vínculo obrigacional e
preenchimento abusivo da cártula.
II – Entendendo o acórdão caracterizado o abuso no preenchimento do
título, descabe ao Superior Tribunal de Justiça avaliar os motivos
determinantes de tal decisão, por demandar tal proceder revolvimento
de matéria fática.
III – omissis" .
"ÔNUS DA PROVA – […] AO TOMADOR DE NOTA
PROMISSÓRIA EM BRANCO COMPETE O ENCARGO DE
PROVAR QUE O VALOR NELA INSERIDO ESTÁ EM
CONSONÂNCIA COM O NEGÓCIO JURÍDICO SUBJACENTE,
SOB PENA DE VER DECLARADA A INEXIGIBILIDADE DO
TÍTULO EXEQUENDO…" .
“Número do processo: 2.0000.00.462458-0/000(1)
Relator: PEDRO BERNARDES
Relator do Acordão: Não informado
Data do acordão: 03/05/2012
Data da publicação: 21/05/2012
Inteiro Teor:
EMENTA
EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. PROMESSA
INCONDICIONADA DE PAGAMENTO DE CERTO VALOR.
"NOTA PROMISSÓRIA" QUE, EM SEU VERSO, CONTÉM
CONDIÇÃO PARA PAGAMENTO DO VALOR. TÍTULO QUE
NÃO SE CONSTITUI DE NOTA PROMISSÓRIA
PROPRIAMENTE. DÍVIDA INCERTA. AUSÊNCIA DE TÍTULO
EXECUTIVO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.
1 – Para que se fale propriamente em nota promissória, deve haver
promessa, incondicional, de pagar quantia determinada.
2 – Se o executado assinou documento nomeado nota promissória, mas
no verso do mesmo consta condição para pagamento do valor nele
consubstanciado, não se trata, propriamente, de nota promissória.
3 – Nos termos do CPC, art.583, toda execução tem por base título
executivo judicial ou extrajudicial.
4 – São requisitos do título executivo: a certeza, a exigibilidade e a
liquidez.
5 – Não havendo certeza em torno da dívida executada, não há título
executivo, sendo inviável o ajuizamento de ação de execução.
6 – Deve a execução ser extinta, restando insubsistente a penhora.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº
462.458-0, da Comarca de UBERLÂNDIA, sendo Apelante(s):
FLORIVAN CARVALHO VILELA e Apelado(s)(a)(s):
SEBASTIÃO LINTZ e OUTRO,
ACORDA, em Turma, a Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, DE OFÍCIO, EXTINGUIR A EXECUÇÃO,
PREJUDICADOS OS EMBARGOS.
Presidiu o julgamento o Desembargador PEDRO BERNARDES
(Relator) e dele participaram os Desembargadores TARCÍSIO
MARTINS COSTA (Revisor) e ANTÔNIO DE PÁDUA (Vogal).
O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na
íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.
Assistiu ao julgamento, pelo apelante, a Dra. Flávia Safadi Ubaldo.
Belo Horizonte, 03 de maio de 2012.
DESEMBARGADOR PEDRO BERNARDES
Relator
V O T O
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO BERNARDES:
Trata-se de embargos do devedor apresentados por Florivan Carvalho
Vilela em face da execução que lhe promovem Sebastião Lintz e
Roberto Santana Pioli. A MM. Juíza da causa, às fls.4000-53, julgou
improcedente o pedido inicial.
Inconformado com a r. sentença, apela o embargante (fls.54-62)
alegando, em suma, preliminarmente, que os apelados não
compareceram à audiência para tentativa de conciliação e nem à
audiência de instrução e julgamento, mas a MM. Juíza não aplicou a
eles a pena de confissão; que a ausência de qualquer dos embargados
bem como de prepostos ou procuradores às audiências, além de
comprovar seu desinteresse com a demanda, leva à aplicação
automática da pena de confissão; que deve ser reformada a sentença
para que seja aplicada aos apelados a pena de confissão, restando
considerados verdadeiros os fatos narrados na inicial. No mérito, diz
que o que restou pactuado no contrato de prestação de serviços
advocatícios foi que o valor consignado na Nota Promissória só seria
devido se o apelante exercesse, normalmente, seu cargo de vereador, o
que não ocorreu; que somente após dez meses de iniciado o mandato é
que o apelante foi conduzido ao cargo de vereador, sendo que já foi
afastado novamente; que não se verificou a condição de exigibilidade
do título de crédito executado, pelo que deve ser reformada a decisão.
Os apelados apresentaram resposta às fls.67-70 alegando, em
essência, que todas as providências para manter o vereador eleito
foram tomadas pelos recorridos; que o título de crédito não comporta
condições nem termos, pois se assim fosse estaria descaracterizado
como tal, conforme consta da Lei Uniforme; que a exigibilidade do
título depende do que nele está escrito, obedecendo ao princípio da
cartularidade; que cabia ao apelante o ônus da prova de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito mencionado no título;
que a MM. Juíza sentenciante entendeu que não existe menção, na nota
promissória, a nenhum data para a posse do apelante no cargo de
vereador, restringindo somente a se manter no cargo; que a MM. Juíza
acentuou que o documento de fls.43 comprova que o apelante foi
diplomado em seu cargo no dia 0000.10.2012, sendo que os documentos
de fls.20/24 comprovam o labor dos apelados, pelo qual garantira a
posse do apelante.
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do
recurso.
Analisando os autos, tenho que a execução em apenso não pode
prosperar, por ausência de título executivo extrajudicial, conforme será
esclarecido a seguir.
Nos termos do CPC, art.583, toda execução tem por base título
executivo judicial ou extrajudicial.
A execução em apenso está aparelhada com o documento de fls.03.
Assim sendo, primeiramente, deve-se analisar se a execução está ou
não aparelhada em título executivo, ou seja, se o documento de fls.03
se trata realmente de nota promissória e, como tal, título executivo
extrajudicial.
Acerca das notas promissórias, ensina Rubens Requião:
"A nota promissória é uma promessa direta de pagamento do devedor
ao credor. Integra o direito cambiário, pois é uma espécie de cambial.
Constitui compromisso escrito e solene, pelo qual alguém se obriga a
pagar a outrem certa soma em dinheiro (Magarinos Torres). O emitente
é o obrigado principal.
A nota promissória é, portanto, um título de crédito (literal e abstrato),
pelo qual o emitente se obriga, para com o beneficiário, ou portador
declarado no texto, a lhe pagar, ou à sua ordem, certa soma em
dinheiro. É, por definição legal, vale insistir, uma promessa de
pagamento.
(…)
São requisitos essenciais, sem o que o título não será cambiário, os
seguintes, exigidos pela Lei Uniforme (art.75): (…) b) a promessa pura
e simples de pagar uma quantia determinada; (…)" (Curso de Direito
Comercial – 2º Volume – Editora Saraiva – págs.41000 e 421).
Acerca ainda das notas promissórias, ensina Fábio Ulhôa Coelho:
"A nota promissória deve atender aos requisitos definidos pelos arts.75
e 76 da LU, a saber:
(…) b) a promessa, incondicional, de pagar quantia determinada, (…)"
(Manual de Direito Comercial – Editora Saraiva – 13ª edição –
pág.265).
Ou seja, para que se possa falar em nota promissória, é preciso que
haja uma promessa pura e simples, ou seja, incondicionada, de pagar
quantia determinada.
No caso em tela, tal requisito não foi observado.
O apelante-executado assinou o documento de fls.03 da execução,
chamado "nota promissória", mas no verso do mesmo consta o
seguinte: "Esta N.P. somente será devida se o emitente se mantiver no
cargo de vereador, tendo em vista as investigações judiciais que
tramitam contra Ele em Monte Alegre."
Embora o documento em questão tenha sido chamado de "nota
promissória", no seu verso constou uma condição para pagamento do
valor nela consubstanciado, o que é incompatível com tal título de
crédito, pois a nota promissória se constitui de "promessa,
incondicional, de pagar quantia determinada", o que não se verifica na
hipótese em tela.
Para que um determinado título seja considerado nota promissória, não
basta ser assim nomeada; é preciso que atenda aos requisitos legais
próprios deste título de crédito. E, no caso em análise, tais requisitos,
data venia, não foram atendidos, o que desconfigura o documento em
questão como nota promissória.
Assim sendo, conclui-se que a execução em questão não está
aparelhada com nota promissória, já que o documento de fls.03 não
pode assim ser considerado.
E, a meu ver, não há título executivo extrajudicial na ação em apenso.
Acerca do processo de execução, ensina Humberto Theodoro Júnior:
"Já demonstramos que o processo de execução não tem conteúdo
cognitivo e que, por isso, todo acertamento de direito do credor deve
preceder à execução forçada.
Não há, por isso mesmo, execução sem título, isto é, sem o documento
de que resulte certificada, ou legalmente acertada, a tutela que o direito
concede ao interesse do credor.
(…)
Mas, para que o título tenha essa força, não basta a sua denominação
legal. É indispensável que, por seu conteúdo, se revele um título certo,
líquido e exigível, como dispõe textualmente o art.586 do nosso Código
de Processo Civil. (…)
Em outras palavras, mas com o mesmo alcance, ensina Calamandrei,
que ocorre a certeza em torno de um crédito quando, em face do título,
não há controvérsia sobre a sua existência (an); a liquidez, quando é
determinada a importância da prestação (quantum); e a exigibilidade,
quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está
sujeito a outras limitações.
(…)
Não cabendo ao Juiz pesquisar em torno da existência e extensão do
direito do credor, no curso da execução, toda fonte de convicção ou
certeza deve se concentrar no título executivo." (Curso de Direito
Processual Civil – Vol. II – 2000ª edição – Editora Forense – págs.30 e
31).
A meu ver, no caso em tela, não há dívida certa. As partes são
dissonantes no que se refere ao alcance e interpretação a serem dados
à condição imposta no verso do documento de fls.03. Os exeqüentes
dizem que a condição foi cumprida, já que o executado tomou posse no
cargo de vereador; já o executado, diz que não foi cumprida, pois sua
posse não ocorreu em 01.01.2012. Assim sendo, é preciso que se
defina, em processo de conhecimento, se a condição foi cumprida e se
o valor em questão é ou não devido. Caberá ao Juiz decidir tal questão,
e antes disto, inviável se mostra o pleito executivo.
Em suma, não havendo certeza quanto à existência do crédito dos
exeqüentes, não há título executivo; logo, inviável se mostra a utilização
da ação executiva.
Por todo o exposto, estou a entender que a execução em apenso não
está lastreada em título executivo, devendo ser extinta.
Com essas razões e por tudo mais que dos autos consta, de ofício,
DECLARO NULA a execução em apenso, por ausência de título
executivo, extinguindo a execução proposta e julgando insubsistente a
penhora. Resta prejudicado o conhecimento dos embargos.
Condeno os apelados/embargados ao pagamento das custas dos dois
processos, inclusive recursais, e em honorários advocatícios que fixo
em dez por cento do valor atribuído à causa na execução.
DESEMBARGADOR PEDRO BERNARDES”
Como se percebe, Excelências, o Apelado não se desincumbiu do ônus
de carrear aos autos as provas necessárias à demonstração dos fatos
narrados na sua impugnação aos embargos do devedor. Não por outro
motivo e, considerando a comprovação da subtração ilícita do título
executado, cumpre seja decretada a procedência dos embargos.
DOS PEDIDOS
Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, é a presente para
requerer seja provido o presente recurso, para o fim de:
a) julgar procedentes os embargos à execução, extinguindo a ação
executiva diante da sua carência (CPC – art. 267, VI c/c § 3º c/c
Decreto n.º 57.663/66 – arts. 75, item 6, e 76);
b) sucessivamente ao pedido acima, anular a r. sentença e determinar a
baixa dos autos à vara de origem, com a realização da perícia sobre o
título cambial objeto da execução, nos termos expostos na
fundamentação;
c) no mérito, reformar a r. sentença objurgada, declarando-se a
nulidade do título sub judice e, de conseqüência, extinguindo a
execução por ele ensejada, com a condenação do Apelado nas verbas
de sucumbência.
N. Termos,
P. Provimento.
Local e data.
(a) Advogado
