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[MODELO] APELAÇÃO – Embargos à Execução – Nota Promissória – Carência da ação executiva

EXECUÇÃO – NOTA PROMISSÓRIA – FINANCIAMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da

Comarca de …, Estado de …

AUTOS N.º ……………

DAVID, devidamente qualificado nos autos em epígrafe – Embargos à

Execução opostos em face de …………… -, por intermédio de seu

procurador abaixo assinado, inconformado com a r. sentença de fls.

…../…., que julgou improcedente a pretensão inicial, vem com o devido

respeito e acatamento diante de Vossa Excelência., com fundamento no

artigo 513 do Código de Processo Civil, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO,

requerendo, após recebido e cumpridas as formalidades de estilo,

sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal de Alçada do Estado

do ………, a fim de que o mesmo seja conhecido e provido.

N. Termos,

P. Deferimento.

Local e data.

(a) Advogado

EXCELENTÍSSIMOS DOUTORES JUÍZES DO EGRÉGIO

TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DE …

EMBARGOS À EXECUÇÃO N.º ………/…..

ORIGEM: VARA CÍVEL DA COMARCA DE ……………

APELANTE: …………….

APELADO: ……………..

Colenda Câmara

Preclaros Juízes:

DAVID, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por intermédio

de seu procurador abaixo assinado, vem com o devido respeito e

acatamento diante de Vossas Excelências, com fundamento no artigo

513 do Código de Processo Civil, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a respeitável sentença de fls. …./…., que

julgou improcedente a pretensão deduzida em face de …………….,

passando, para tanto, a aduzir as seguintes razões de fato e de direito:

1. Breve retrospecto:

Tratam os autos de Embargos à Execução opostos pelo Apelante em

face do Apelado.

Na inicial (fls. …..), afirmou-se a inocorrência da entrega espontânea da

nota promissória objeto da execução, assim como não ser devida a

quantia nela representada. Sustentou-se que o Apelado, em …./…./….,

furtou o título executivo do escritório do Apelante (cfme. Boletim de

Ocorrência de fls. ….) e, valendo-se da assinatura em branco aposta no

mesmo, preencheu os demais campos abusivamente, ao seu talante.

Assim, somente após o ajuizamento da execução, passou a ser

conhecido o real destino da promissória.

Alegando vício do consentimento – por faltar o elemento volitivo por

parte do emitente – e invocando o artigo 51 do Decreto n.º

2.044/1.00008, o Apelante propugnou pela anulação do título cambial,

bem como pela improcedência da execução contra si proposta.

Em sede de impugnação aos embargos (fls. ….), o Apelado aduziu ter

recebido o título espontaneamente do Apelante, "em garantia dos

contratos de financiamento contraídos por este último, junto ao Banco

……….. do …………… […] bem como por débitos decorrentes da

extinção da sociedade de fato havida entre as parte" (fls. ….).

Sustentou má-fé do Apelante, o qual teria simulado delito não ocorrido

perante a autoridade policial, a qual, por sua vez, nada apurou nos

vários meses decorridos desde o registro do fato. Ao final, postulou

pela improcedência dos embargos à execução.

Após a réplica do Apelante (fls. ….) e especificadas as provas (fls. …. e

….), foi realizada a audiência de conciliação (fls. ….), na qual se decidiu

pela suspensão do feito, ante a possibilidade de composição amigável.

Frustrada a conciliação, restou proferido o despacho saneador de fls.

…, verso, indeferindo-se a produção da prova pericial requerida às fls.

… e designando-se audiência de instrução. Realizada a mesma (fls. ….),

na qual se deu o depoimento pessoal do Apelado e a oitiva das

testemunhas das partes, foram oferecidos os memoriais.

Em suas razões (fls. ….), após apontar a carência da ação executiva

pela falta de requisitos essenciais à validade e eficácia da nota

promissória e com apoio na prova testemunhal, o Apelante ratificou os

argumentos expendidos na inicial. De seu lado (fls. ….), o Apelado

repisou na inexistência de furto da nota promissória e na sua entrega

espontânea.

Na seqüência, a MMª julgadora singular prolatou a r. sentença

recorrida (fls. ….), julgando improcedentes os embargos, declarando

válida a cambial e condenando o Apelante no pagamento das custas

processuais e dos honorários advocatícios, estes no importe R$

……………

A r. sentença, data venia, merece reforma, senão veja-se.

2. Das razões de recurso:

2.1 Carência da ação executiva

Como se percebe das alegações finais do Apelante (fls. …., item …), o

mesmo propugnou pela carência da ação, diante da ausência de

preenchimento de requisitos essenciais da nota promissória executada.

Com efeito, do exame do título observa-se a falta da indicação da data

e do local da sua emissão (fls. … dos autos da execução).

Não obstante, a r. sentença guerreada entendeu pela impossibilidade da

discussão da matéria naquela oportunidade "posto que os limites do

pedido foram delimitados quando da intimação do embargado para

impugnação." (fls. ….).

Estabelecem os arts. 745 e 745-A, que:

“Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:

I – nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II – penhora incorreta ou avaliação errônea;

III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título

para entrega de coisa certa (art. 621);

V – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em

processo de conhecimento.

§ 1o Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente

requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos

considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a

apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve

prazo para entrega do laudo.

§ 2o O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da

coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas

benfeitorias ou resultante da compensação.

Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do

exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do

valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá

o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis)

parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um

por cento) ao mês.

§ 1o Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a

quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso

indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito.

§ 2o O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno

direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do

processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao

executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações

não pagas e vedada a oposição de embargos.”

Logo, tratando-se de questão afeta à carência da ação (CPC – art.

267, VI), ainda que os vícios de preenchimento do título tenham sido

apontados em sede de alegações finais, conforme dispõe o § 3º, do

artigo 267 do Código de Processo Civil, o juiz poderá conhecer da

matéria de ofício "em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto

não proferida a sentença de mérito". Em contrapartida, aquele que

alega deverá "arcar com as custas de retardamento.".

E não se diga que o fato da sentença de mérito, em primeiro grau, já ter

sido proferida, apontaria para a impossibilidade de se agitar a matéria

relativa à carência da ação executiva. É que os tribunais manifestam

tranqüilo entendimento no sentido de autorizar tal discussão, enquanto

não alcançada a sede do recurso especial, verbis:

"Nas instâncias ordinárias não há preclusão para o órgão julgador, em

matéria de condições da ação, enquanto não proferida por ele a

decisão de mérito, podendo até mesmo apreciá-la sem provocação

(CPC, arts. 267, § 3º, 301, § 4º e 463)." .

"EXECUÇÃO – NOTA PROMISSÓRIA – AUSÊNCIA DA DATA

DE EMISSÃO – FORMALIDADE EXIGIDA – NULIDADE –

ARGUIÇÃO QUE INDEPENDE DE EMBARGOS –

RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL – AGRAVO PROVIDO.

A ausência de data de emissão da nota promissória que embasa a

execução, que é requisito essencial à caracterização do título (arts. 75 e

76, da Lei Uniforme de Genebra), conduz à carência da ação de

execução por perda de sua cambiariedade."

"EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. INVALIDADE.

CARÊNCIA DE AÇÃO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. FALTA

DO NOME DO BENEFICIÁRIO.

A nota promissória, para ser considerada como tal, deve preencher

todos os requisitos do art. 75 da Lei Uniforme de Genebra. Um deles é

a indicação do nome do beneficiário já que não admite a emissão de

promissória ao portador. A ausência dessa indicação leva a invalidade

do título, já que não pode mais ser suprida. Incidência do art. 76 da

LUG. Mesmo não versada a matéria em primeiro grau pode ela

conhecer o tribunal de ofício, porque diz com as condições da ação,

cujo exame não preclui. Possibilidade de decretação da carência da

ação, ainda que o recurso seja só do exeqüente. Inocorrência de

reforma ‘in pejus’." .

Constatada a possibilidade de alegação da matéria relativa à carência

da ação executiva proposta pelo Apelado, mesmo que suscitada a

questão já na fase das alegações finais, resta apontar em que medida tal

vício se verificou. Basta ver que o artigo 75 do Decreto n.º 57.663/66

(Lei Uniforme), elenca os requisitos essenciais para a emissão de notas

promissórias.

Entre eles, encontramos, no item 6 do dispositivo, "a indicação da data

em que e do lugar onde a nota promissória é passada" (grifos nossos).

Na seqüência, o artigo 76 deste Decreto, proclama, na primeira parte,

que "O título em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo

anterior não produzirá efeito como nota promissória" (grifos nossos). E,

logo em seguida, elenca duas exceções à regra geral, dentre as quais

não se encontra a indicação da data da emissão da cambial.

Portanto, salta aos olhos que a intenção do legislador foi a de

considerar requisito essencial a indicação da data da emissão. A sua

falta, por disposição da primeira parte do artigo 76, do Decreto

57.663/66, acarreta na impossibilidade do título produzir qualquer

efeito como nota promissória.

A despeito desta evidência ululante, oportuna a doutrina do saudoso

mestre RUBENS REQUIÃO, para quem "São requisitos essenciais,

sem o que o título não será cambiário, os seguintes, exigidos pela Lei

Uniforme (art. 75): […] e) a indicação da data em que a nota

promissória é emitida." .

Diferente não é a posição de SÉRGIO SHIMURA, pois "faltando tal

requisito, não produz efeito como nota promissória, levando à carência

da ação executiva" .

Ausente a indicação da data da emissão da cambial, no momento da

propositura da execução, data venia, outro caminho não resta senão a

extinção da ação executiva, ante a sua carência. O posicionamento dos

tribunais não têm divergido, verbis:

"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CAMBIAL –

CONTRATO DE FINANCIAMENTO – DOCUMENTO NÃO

ASSINADO POR DUAS TESTEMUNHAS – ARTIGO 585, II DO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INEXECUTIVIDADE

RECONHECIDA – EMBARGOS DO DEVEDOR PROCEDENTES

– RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM. EXECUÇÃO POR

TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CAMBIAL – NOTA PROMISSÓRIA

– EMISSÃO VINCULADA A CONTRATO – REQUISITOS –

AUSÊNCIA DA DATA DE EMISSÃO, DO VENCIMENTO E DO

NOME DO FAVORECIDO – INEXECUTIVIDADE – CARÊNCIA

RECONHECIDA – EMBARGOS DO DEVEDOR PROCEDENTES

– RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM." .

"EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. DATA DE EMISSÃO.

REQUISITO ESSENCIAL.

RIGOR FORMAL. AUSÊNCIA. CARÊNCIA DA AÇÃO.

PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

I – Na linha de precedentes das Turmas que compõem a Seção de

Direito Privado, é imprescindível constar da nota promissória a data em

que foi emitida, nos termos dos arts. 75, item 6, e 76, ambos da Lei

Uniforme.

II – A ausência da data de emissão da nota promissória a

descaracteriza como título executivo.

III – O rigor formal é próprio dos títulos de crédito, conduzindo a sua

inobservância à carência da ação executiva." .

E, mais que isso, o Excelso Supremo Tribunal Federal, editou a Súmula

n.º 387, exatamente para coibir procedimentos abusivos, como o aqui

adotado pelo Apelado. Segundo o verbete, "A cambial emitida e aceita

com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de

boa-fé antes da cobrança ou do protesto." Ora, claramente o

Recorrido deixou de observar esta orientação da Suprema Corte, pois

promoveu ação de execução, sem promover o correto preenchimento

do título.

Portanto, inexistindo nota promissória hábil a amparar a pretensão do

Apelado (Decreto n.º 57.663/66 – arts. 75, item 6, e 76), é a presente

para requerer seja reformada a r. sentença recorrida, para julgar

procedentes os embargos à execução e, de conseqüência, extinguir a

ação executiva ante a sua carência (CPC – art. 267, VI c/c § 3º).

2.2 Nulidade da sentença (CF – art. 5º, LV e CPC – art. 130)

Ultrapassada a preliminar acima, o que não se espera, cumpre destacar

o vício que macula a r. sentença, na forma abaixo.

Do exame dos autos, denota-se que às fls. …., verso, a MMª julgadora

singular indeferiu a produção de prova pericial requerida pelo Apelante

às fls. …., sob o entendimento de que "não houve contestação quanto

às alegações de que a nota promissória tivesse sido preenchida

posteriormente. Contesta-se tão só sua validade. Foi furtada ou

entregue para acerto de contas?".

A decisão, entretanto, olvidou que o objetivo da perícia não consistia

unicamente em evidenciar o preenchimento posterior do título

executivo, mas também a forma em que tal procedimento se deu. De

fato, o valor nela consignado nem de longe corresponde ao da causa

debendi apontada pelo Apelado pois, a) a uma, a quantia financiada

junto ao …………. (doc. em anexo), revela-se extremamente inferior; e,

b) a duas, quanto aos débitos oriundos da extinção da sociedade de

fato existente entre as partes, em momento algum o Recorrido logrou

comprová-los. Aliás, sequer juntou documento que permitisse apurar a

importância executada.

Oportuno, portanto, considerar que o indeferimento da perícia somente

encontra respaldo numa das hipóteses elencadas no parágrafo único, do

artigo 420 do Código de Processo Civil, quais sejam: a) a prova do

fato não depender de conhecimento técnico específico (inciso I); b) for

desnecessária diante de outras provas já produzidas (inciso II); e, c) a

verificação for impossível (inciso III).

No caso, nenhum deles aplica-se ao caso, vez que considerando o

inciso I, tem-se que a perícia reclama conhecimentos técnicos

específicos. Para MOACYR AMARAL SANTOS afigura-se

desnecessária a perícia, nos moldes deste inciso, "se por sua natureza o

fato puder ser provado por testemunhas e essa prova se mostrar fácil

em relação à hipótese" . A se observar o fato objeto da perícia –

preenchimento posterior e abusivo da nota promissória -, constata-se

que o simples testemunho não se mostra idôneo a fornecer qualquer

elucidação segura.

O inciso II, de seu lado, também se afigura inaplicável, pois inexiste nos

autos qualquer laudo, ainda que particular, produzido neste sentido!!!

Por fim, o inciso III nem de longe se aplica, uma vez que diz respeito ao

fato de "não haver ficado sinal ou marca sobre o qual possa recair o

exame pericial." .

A verdade, Excelências, é que o indeferimento da produção da prova

pericial, implicou em cerceamento de defesa do Apelante, que viu

ceifada a possibilidade de calçar a sua pretensão com argumentos

técnicos. Neste sentido, aliás, têm se posicionado a jurisprudência,

verbis:

"EMBARGOS DO DEVEDOR – NOTAS PROMISSÓRIAS QUE

TERIAM SIDO EMITIDAS COMO GARANTIA DE OUTRO

NEGÓCIO – PROVA PERICIAL – NECESSIDADE –

ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

De acordo com o STJ o indeferimento de perícia, oportuna e

fundamentadamente requerida, que se revela essencial ao deslinde da

controvérsia posta em juízo implica cerceamento de defesa. […] (RSTJ

73/382 THEOTONIO – CPC ANOTADO – 28 ED., PAG. 327)." .

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGAÇÃO DE

CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE

PERÍCIA – RECURSO PROVIDO.

‘In casu’, não há como prescindir-se de conhecimento científico, não se

antevendo, portanto, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 420 do

C. Civil. A prova pericial é considerada como útil e relevante para a

solução da lide." .

Ademais, a r. sentença recorrida admitiu a existência de causa

subjacente para a emissão da nota promissória, fundada num "acerto de

contas que não foi solucionado até a presente data" (fls. …). Como se

percebe, a mesma respaldou a tese do Apelado, o qual sustentou a

existência de contratos de financiamento junto ao ……….. e de débitos

oriundos da extinção de sociedade de fato, como motivo ensejador da

emissão da cambial.

Desta sorte, não poderia ter decidido a demanda, sem antes propiciar

ao Recorrente a oportunidade de demonstrar a incongruência entre os

valores do malsinado financiamento – mediante inclusive a discussão do

respectivo instrumento – e dos outros supostos débitos, com aquele

lançado na promissória. De fato, dessa forma poderia ter sido

desvelado o real propósito da execução movida pelo Apelado:

forrar-se em valor que jamais fez jus.

Aliás, na inicial o Apelante advertiu que "A Nota Promissória estava

simplesmente assinada, ou seja, os demais campos estavam em branco,

e foram preenchidos ao bel prazer do Embargado." (fls. ….). Portanto,

ainda que se admita que a nota promissória em branco consista em

mandato outorgado ao portador, imperiosa a produção da prova

técnica, a fim de desvelar o preenchimento abusivo desde logo

apontado na inicial.

Os tribunais não têm vacilado em casos

análogos:

"EMBARGOS DO DEVEDOR – EXECUÇÃO DE TÍTULO

EXTRAJUDICIAL – NOTA PROMISSÓRIA – AVALISTA –

FALSIDADE DA ASSINATURA – PERÍCIA – COMPROVAÇÃO

– TÍTULO EM BRANCO – PREENCHIMENTO ABUSIVO –

CONFIANÇA – CARACTERIZAÇÃO MANUTENÇÃO DA

SENTENÇA.

[…]

Comprovado que documentos foram assinados em branco e em

confiança, e que seu preenchimento foi abusivo, impõe-se a

procedência dos embargos. Recurso improvido." .

"CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA – PERÍCIA –

INDEFERIMENTO – CAMBIAL – NOTA PROMISSÓRIA –

ENDOSSO EM BRANCO – EXISTÊNCIA, TODAVIA, DE

ANOTAÇÃO NO VERSO, VINCULANDO-A À CONTRATO

SUBJACENTE – CIRCUNSTÂNCIA QUE DÁ CIÊNCIA AO

ENDOSSATÁRIO, EMBORA TERCEIRO, DO NEGÓCIO

SUBJACENTE VINCULANDO A CÁRTULA – POSSIBIBIDADE

DE SUA DISCUSSÃO – CERCEAMENTO RECO- NHECIDO –

SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO." .

E mais:

"PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA.

– Constitui-se cerceamento de defesa, impedir-se a parte de, via

perícia, provar fatos que embasem a sua pretensão." .

Isto posto, requer seja anulada a r. sentença hostilizada, na esteira do

artigo 5º, LV da Constituição Federal, assim como do artigo 130 do

Código de Processo Civil, a fim de que os autos retornem à vara de

origem, realizando-se perícia sobre a cambial objeto da execução, nos

termos acima postos.

2.3 No mérito

Não sendo o entendimento de Vossas Excelências em acolher as

preliminares acima suscitadas, o que se alega somente para argumentar,

cumpre examinar as questões abaixo, as quais apontam para a

procedência da pretensão deduzida na inicial dos embargos à execução.

Segundo a r. sentença guerreada as testemunhas arroladas pelo

Apelante "não confirmam sua versão, se limitando a dizer que o

escritório de onde houve a suposta subtração permanecia aberto, com

acesso livre, não só para o embargado, como para quem lá quisesse

adentrar" (fls. …).

Em primeiro lugar, cumpre destacar que o escritório do Apelante não

tinha acesso livre para quem desejasse entrar, ao contrário do

entendimento da r. sentença. Testemunha alguma afirmou tal fato. Muito

ao contrário, pois a testemunha …………. (secretária do Apelante – fls.

….) asseverou que "não sabe dizer se outras pessoas tinham acesso ao

escritório".

Basta uma simples leitura dos depoimentos para se chegar a essa

conclusão. Se outras pessoas, que não o Apelado ou a secretária,

entravam na ausência do Recorrido, o faziam sem autorização!

Ademais, os depoimentos confirmaram que inúmeras vezes o Apelado

esteve sozinho no local. A testemunha ………….. (fls. ….) afirmou "que

muitas vezes viu o embargado entrar sozinho naqueles escritórios".

Por sua vez, ………….. (fls. ….), esclareceu que "o embargado usava os

telefones dos escritórios; que havia somente um telefone e este estava

na sala do embargante" (grifos nossos). Portanto, inegável que o

Apelado contou com várias oportunidades para subtrair a nota

promissória da sala do Apelante.

Maxime, tendo em conta que o mesmo esteve no local no dia do furto,

fato afirmado na inicial (fls. ….) e não impugnado em momento algum!

Se a autoridade policial não deu prosseguimento ao inquérito, trata-se

de questão que foge ao controle do Apelante, não lhe podendo ser

imputada qualquer responsabilidade.

Revelador, também, é o fato do Apelado ter indicado como causa

debendi para a emissão da nota promissória a garantia prestada em

"contratos de financiamento contraídos por este último, junto ao Banco

………. do …………. […] bem como por débitos decorrentes da extinção

da sociedade de fato havida entre as parte" (fls. …).

Ora, ignorando a regra do artigo 333, I do CPC, deixou de juntar

qualquer documento que comprovasse a realização do financiamento

junto ao Banco …………., bem como outros que permitissem averiguar a

real existência de débitos – decorrentes da dissolução da sociedade

havida entre as partes – e a exatidão do valor lançado na cambial

executada.

A propósito, ao contrário da r. sentença hostilizada, a qual concluiu que

restou claro "um acerto de contas que não foi solucionado até a

presente data" (fls. ….), nenhuma testemunha manifestou ter

conhecimento desse fato. …………. (fls. …..), enfatizou que "desconhece

qualquer acerto de conta". ……… (fls. ….), deixou claro que

"desconhece se houve algum acerto de contas entre as partes". E,

……….. (fls. …) – testemunha convidada pelo Apelado -, afirmou que

"não sabe dizer se houve um acerto de contas e que teria originado a

nota promissória dos autos de execução".

Quanto à alegação de celebração do financiamento, ……….. (fls. ….),

afirmou que "não sabe se algum maquinário foi financiado pelo Banco

……….".

Como se percebe, Excelências, os fatos suscitados pelo Apelado como

ensejadores da emissão da promissória, nem de longe restaram

demonstrados, o que passou completamente desapercebido pela MMª

julgadora singular.

Portanto, o entendimento da r. decisão recorrida, segundo o qual "não

é verdade que não havia razões para a emissão da nota promissória"

(fls. …), encontra obstáculo intransponível nas próprias provas

carreadas aos autos, bem como em outras que, devendo juntar, o

Apelado deixou de fazê-lo.

Os tribunais têm manifestado o entendimento firme de repelir

pretensões nas quais o pretenso credor deixa de comprovar os fatos

constitutivos do seu direito (CPC – art. 333, I), verbis:

"DIREITO CAMBIAL. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO.

EMBARGOS. PROMISSÓRIA. CREDOR E DEVEDOR DA

RELAÇÃO ORIGINÁRIA. NEGÓCIO SUBJACENTE.

PREENCHIMENTO ABUSIVO. CONFISSÃO. DEPOIMENTO

PESSOAL DO EMBARGADO. PROVA. ÔNUS.

I – Sendo exeqüente e executado, respectivamente, credor e devedor

da relação fundamental que deu ensejo ao surgimento do título, pode o

último, em sede de embargos à execução, opor as exceções pessoais

que lhe assistam, inclusive ausência do próprio vínculo obrigacional e

preenchimento abusivo da cártula.

II – Entendendo o acórdão caracterizado o abuso no preenchimento do

título, descabe ao Superior Tribunal de Justiça avaliar os motivos

determinantes de tal decisão, por demandar tal proceder revolvimento

de matéria fática.

III – omissis" .

"ÔNUS DA PROVA – […] AO TOMADOR DE NOTA

PROMISSÓRIA EM BRANCO COMPETE O ENCARGO DE

PROVAR QUE O VALOR NELA INSERIDO ESTÁ EM

CONSONÂNCIA COM O NEGÓCIO JURÍDICO SUBJACENTE,

SOB PENA DE VER DECLARADA A INEXIGIBILIDADE DO

TÍTULO EXEQUENDO…" .

“Número do processo: 2.0000.00.462458-0/000(1)

Relator: PEDRO BERNARDES

Relator do Acordão: Não informado

Data do acordão: 03/05/2012

Data da publicação: 21/05/2012

Inteiro Teor:

EMENTA

EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. PROMESSA

INCONDICIONADA DE PAGAMENTO DE CERTO VALOR.

"NOTA PROMISSÓRIA" QUE, EM SEU VERSO, CONTÉM

CONDIÇÃO PARA PAGAMENTO DO VALOR. TÍTULO QUE

NÃO SE CONSTITUI DE NOTA PROMISSÓRIA

PROPRIAMENTE. DÍVIDA INCERTA. AUSÊNCIA DE TÍTULO

EXECUTIVO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.

1 – Para que se fale propriamente em nota promissória, deve haver

promessa, incondicional, de pagar quantia determinada.

2 – Se o executado assinou documento nomeado nota promissória, mas

no verso do mesmo consta condição para pagamento do valor nele

consubstanciado, não se trata, propriamente, de nota promissória.

3 – Nos termos do CPC, art.583, toda execução tem por base título

executivo judicial ou extrajudicial.

4 – São requisitos do título executivo: a certeza, a exigibilidade e a

liquidez.

5 – Não havendo certeza em torno da dívida executada, não há título

executivo, sendo inviável o ajuizamento de ação de execução.

6 – Deve a execução ser extinta, restando insubsistente a penhora.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

462.458-0, da Comarca de UBERLÂNDIA, sendo Apelante(s):

FLORIVAN CARVALHO VILELA e Apelado(s)(a)(s):

SEBASTIÃO LINTZ e OUTRO,

ACORDA, em Turma, a Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do

Estado de Minas Gerais, DE OFÍCIO, EXTINGUIR A EXECUÇÃO,

PREJUDICADOS OS EMBARGOS.

Presidiu o julgamento o Desembargador PEDRO BERNARDES

(Relator) e dele participaram os Desembargadores TARCÍSIO

MARTINS COSTA (Revisor) e ANTÔNIO DE PÁDUA (Vogal).

O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na

íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.

Assistiu ao julgamento, pelo apelante, a Dra. Flávia Safadi Ubaldo.

Belo Horizonte, 03 de maio de 2012.

DESEMBARGADOR PEDRO BERNARDES

Relator

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO BERNARDES:

Trata-se de embargos do devedor apresentados por Florivan Carvalho

Vilela em face da execução que lhe promovem Sebastião Lintz e

Roberto Santana Pioli. A MM. Juíza da causa, às fls.4000-53, julgou

improcedente o pedido inicial.

Inconformado com a r. sentença, apela o embargante (fls.54-62)

alegando, em suma, preliminarmente, que os apelados não

compareceram à audiência para tentativa de conciliação e nem à

audiência de instrução e julgamento, mas a MM. Juíza não aplicou a

eles a pena de confissão; que a ausência de qualquer dos embargados

bem como de prepostos ou procuradores às audiências, além de

comprovar seu desinteresse com a demanda, leva à aplicação

automática da pena de confissão; que deve ser reformada a sentença

para que seja aplicada aos apelados a pena de confissão, restando

considerados verdadeiros os fatos narrados na inicial. No mérito, diz

que o que restou pactuado no contrato de prestação de serviços

advocatícios foi que o valor consignado na Nota Promissória só seria

devido se o apelante exercesse, normalmente, seu cargo de vereador, o

que não ocorreu; que somente após dez meses de iniciado o mandato é

que o apelante foi conduzido ao cargo de vereador, sendo que já foi

afastado novamente; que não se verificou a condição de exigibilidade

do título de crédito executado, pelo que deve ser reformada a decisão.

Os apelados apresentaram resposta às fls.67-70 alegando, em

essência, que todas as providências para manter o vereador eleito

foram tomadas pelos recorridos; que o título de crédito não comporta

condições nem termos, pois se assim fosse estaria descaracterizado

como tal, conforme consta da Lei Uniforme; que a exigibilidade do

título depende do que nele está escrito, obedecendo ao princípio da

cartularidade; que cabia ao apelante o ônus da prova de fato

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito mencionado no título;

que a MM. Juíza sentenciante entendeu que não existe menção, na nota

promissória, a nenhum data para a posse do apelante no cargo de

vereador, restringindo somente a se manter no cargo; que a MM. Juíza

acentuou que o documento de fls.43 comprova que o apelante foi

diplomado em seu cargo no dia 0000.10.2012, sendo que os documentos

de fls.20/24 comprovam o labor dos apelados, pelo qual garantira a

posse do apelante.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do

recurso.

Analisando os autos, tenho que a execução em apenso não pode

prosperar, por ausência de título executivo extrajudicial, conforme será

esclarecido a seguir.

Nos termos do CPC, art.583, toda execução tem por base título

executivo judicial ou extrajudicial.

A execução em apenso está aparelhada com o documento de fls.03.

Assim sendo, primeiramente, deve-se analisar se a execução está ou

não aparelhada em título executivo, ou seja, se o documento de fls.03

se trata realmente de nota promissória e, como tal, título executivo

extrajudicial.

Acerca das notas promissórias, ensina Rubens Requião:

"A nota promissória é uma promessa direta de pagamento do devedor

ao credor. Integra o direito cambiário, pois é uma espécie de cambial.

Constitui compromisso escrito e solene, pelo qual alguém se obriga a

pagar a outrem certa soma em dinheiro (Magarinos Torres). O emitente

é o obrigado principal.

A nota promissória é, portanto, um título de crédito (literal e abstrato),

pelo qual o emitente se obriga, para com o beneficiário, ou portador

declarado no texto, a lhe pagar, ou à sua ordem, certa soma em

dinheiro. É, por definição legal, vale insistir, uma promessa de

pagamento.

(…)

São requisitos essenciais, sem o que o título não será cambiário, os

seguintes, exigidos pela Lei Uniforme (art.75): (…) b) a promessa pura

e simples de pagar uma quantia determinada; (…)" (Curso de Direito

Comercial – 2º Volume – Editora Saraiva – págs.41000 e 421).

Acerca ainda das notas promissórias, ensina Fábio Ulhôa Coelho:

"A nota promissória deve atender aos requisitos definidos pelos arts.75

e 76 da LU, a saber:

(…) b) a promessa, incondicional, de pagar quantia determinada, (…)"

(Manual de Direito Comercial – Editora Saraiva – 13ª edição –

pág.265).

Ou seja, para que se possa falar em nota promissória, é preciso que

haja uma promessa pura e simples, ou seja, incondicionada, de pagar

quantia determinada.

No caso em tela, tal requisito não foi observado.

O apelante-executado assinou o documento de fls.03 da execução,

chamado "nota promissória", mas no verso do mesmo consta o

seguinte: "Esta N.P. somente será devida se o emitente se mantiver no

cargo de vereador, tendo em vista as investigações judiciais que

tramitam contra Ele em Monte Alegre."

Embora o documento em questão tenha sido chamado de "nota

promissória", no seu verso constou uma condição para pagamento do

valor nela consubstanciado, o que é incompatível com tal título de

crédito, pois a nota promissória se constitui de "promessa,

incondicional, de pagar quantia determinada", o que não se verifica na

hipótese em tela.

Para que um determinado título seja considerado nota promissória, não

basta ser assim nomeada; é preciso que atenda aos requisitos legais

próprios deste título de crédito. E, no caso em análise, tais requisitos,

data venia, não foram atendidos, o que desconfigura o documento em

questão como nota promissória.

Assim sendo, conclui-se que a execução em questão não está

aparelhada com nota promissória, já que o documento de fls.03 não

pode assim ser considerado.

E, a meu ver, não há título executivo extrajudicial na ação em apenso.

Acerca do processo de execução, ensina Humberto Theodoro Júnior:

"Já demonstramos que o processo de execução não tem conteúdo

cognitivo e que, por isso, todo acertamento de direito do credor deve

preceder à execução forçada.

Não há, por isso mesmo, execução sem título, isto é, sem o documento

de que resulte certificada, ou legalmente acertada, a tutela que o direito

concede ao interesse do credor.

(…)

Mas, para que o título tenha essa força, não basta a sua denominação

legal. É indispensável que, por seu conteúdo, se revele um título certo,

líquido e exigível, como dispõe textualmente o art.586 do nosso Código

de Processo Civil. (…)

Em outras palavras, mas com o mesmo alcance, ensina Calamandrei,

que ocorre a certeza em torno de um crédito quando, em face do título,

não há controvérsia sobre a sua existência (an); a liquidez, quando é

determinada a importância da prestação (quantum); e a exigibilidade,

quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está

sujeito a outras limitações.

(…)

Não cabendo ao Juiz pesquisar em torno da existência e extensão do

direito do credor, no curso da execução, toda fonte de convicção ou

certeza deve se concentrar no título executivo." (Curso de Direito

Processual Civil – Vol. II – 2000ª edição – Editora Forense – págs.30 e

31).

A meu ver, no caso em tela, não há dívida certa. As partes são

dissonantes no que se refere ao alcance e interpretação a serem dados

à condição imposta no verso do documento de fls.03. Os exeqüentes

dizem que a condição foi cumprida, já que o executado tomou posse no

cargo de vereador; já o executado, diz que não foi cumprida, pois sua

posse não ocorreu em 01.01.2012. Assim sendo, é preciso que se

defina, em processo de conhecimento, se a condição foi cumprida e se

o valor em questão é ou não devido. Caberá ao Juiz decidir tal questão,

e antes disto, inviável se mostra o pleito executivo.

Em suma, não havendo certeza quanto à existência do crédito dos

exeqüentes, não há título executivo; logo, inviável se mostra a utilização

da ação executiva.

Por todo o exposto, estou a entender que a execução em apenso não

está lastreada em título executivo, devendo ser extinta.

Com essas razões e por tudo mais que dos autos consta, de ofício,

DECLARO NULA a execução em apenso, por ausência de título

executivo, extinguindo a execução proposta e julgando insubsistente a

penhora. Resta prejudicado o conhecimento dos embargos.

Condeno os apelados/embargados ao pagamento das custas dos dois

processos, inclusive recursais, e em honorários advocatícios que fixo

em dez por cento do valor atribuído à causa na execução.

DESEMBARGADOR PEDRO BERNARDES”

Como se percebe, Excelências, o Apelado não se desincumbiu do ônus

de carrear aos autos as provas necessárias à demonstração dos fatos

narrados na sua impugnação aos embargos do devedor. Não por outro

motivo e, considerando a comprovação da subtração ilícita do título

executado, cumpre seja decretada a procedência dos embargos.

DOS PEDIDOS

Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, é a presente para

requerer seja provido o presente recurso, para o fim de:

a) julgar procedentes os embargos à execução, extinguindo a ação

executiva diante da sua carência (CPC – art. 267, VI c/c § 3º c/c

Decreto n.º 57.663/66 – arts. 75, item 6, e 76);

b) sucessivamente ao pedido acima, anular a r. sentença e determinar a

baixa dos autos à vara de origem, com a realização da perícia sobre o

título cambial objeto da execução, nos termos expostos na

fundamentação;

c) no mérito, reformar a r. sentença objurgada, declarando-se a

nulidade do título sub judice e, de conseqüência, extinguindo a

execução por ele ensejada, com a condenação do Apelado nas verbas

de sucumbência.

N. Termos,

P. Provimento.

Local e data.

(a) Advogado

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