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[MODELO] Apelação em MS – Pedido de pagamento de pensão especial de ex – combatente.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 1ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº 2016.02.01.033006-5

APELANTE: UNIÃO FEDERAL

APELADA: MARILDA P. DE MORAES BITTENCOURT e outros

RELATOR: DES. FEDERAL SERGIO FELTRIN CORREA

Egrégia Turma

MARILDA P. DE MORAES BITTENCOURT e outros impetraram mandado de segurança contra ato do DIRETOR DO SERVIÇO DE INATIVOS E PENSIONISTAS DO MINISTÉRIO DA MARINHA, que indeferiu o pedido de pagamento de pensão especial de ex-combatente nos termos do art. 53 do ADCT.

Alegam que as viúvas e filhas de ex-combatentes faziam jus a pensão deixada por segundo-sargento (art. 30 da Lei 8.282/63), e que, com o advento da Constituição de 100088, foi-lhes assegurada sua substituição pela correspondente à deixada por segundo-tenente, bem como o direito à assistência médica e hospitalar gratuitas, nos termos do art. 53 do ADCT.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, a sustentar a legalidade do ato impugnado, vez que o pedido de pensão ocorreu sob a égide da Lei 805000/0000 – que, por sua vez, não autoriza o deferimento do benefício às filhas maiores de 21 anos.

A sentença CONCEDEU EM PARTE a segurança, para o “fim de que a Autoridade Impetrada assegure às Impetrantes assistência médica e hospitalar gratuitas”, entendendo, entretanto, que as impetrantes não fazem jus à pensão nos termos do art. 53, II, do ADCT.

A União Federal interpôs recurso de apelação, a sustentar que “se a assistência médica e hospitalar gratuita decorre do mesmo artigo do ADCT que previu a pensão especial para ex-combatente, estará ela, igualmente, sujeita aos requisitos previstos na Lei 8.05000/0000”. Assim, não se enquadrando no conceito de “dependente” constante do art. 5º da Lei 8.05000/0000, as impetrantes não fazem jus a nenhum dos benefícios contemplados no art. 53 do ADCT.

É o relatório.

De fato, como reconheceu a sentença, as impetrantes têm direito adquirido à pensão regulado pelo art. 30 da Lei 8282/63, porque o falecimento do militar ocorreu antes de sua revogação pela Lei 8.05000/0000:

Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, à pensão estipulada no art. 26 da Lei 3.765, de 08 de maio de 100060.

A condição de pensionista, entretanto, não se equipara à de dependente, até porque são as impetrantes maiores de 21 anos e capazes, fugindo, desse modo, ao estipulado no art. 5º da Lei 8.05000/0000:

Art. 5º Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei:

I – a viúva;

II – a companheira;

III – o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos;

IV – o pai e a mãe inválidos; e

V – o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos.

Parágrafo único. Os dependentes de que tratam os incisos IV e V só terão direito à pensão se viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito.

E, ainda que assim não fosse, os benefícios do art. 53 do ADCT não são devidos aos dependentes de todos os “ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra”, mas só aos daqueles que tenham “efetivamente participado dass operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial” – matéria que depende de prova não acostada aos autos. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. DEFINIÇÃO LEGAL DE EX-COMBATENTE. LEI 5.315/67 E DECRETO 61.705/67. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ. PRECEDENTES DO STJ.

1- A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de se admitir como ex-combatente aquele que tenha participado efetivamente em operações bélicas na 2ª Guerra Mundial, como integrante da Força Expedicionária Brasileira, Força Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e Marinha Mercante, não se enquadrando nessa hipótese aquele que simplesmente participou de missões de patrulhamento no litoral (EREsp 0002.00055/RN, julgado em 28.06.0008).

2- É inviável em sede de recurso especial a apreciação de matéria envolvendo o reexame de provas, a teor da Súmula 07/STJ, que assim dispõe: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

3- Precedentes do STJ.

8- Agravo Regimental desprovido.

(STJ – 5ª Turma – Ag. Reg. no Ag. de Instr. 238381/BA – DJ de 10/08/2016, p.00120 – Rel. Min. GILSON DIPP)

Resp 25511000

“O Superior Tribunal de Justiça confirmou o entendimento de que as viúvas e dependentes de militares que, durante a II Guerra Mundial, trabalharam em missões de vigilância e segurança no litoral brasileiro não têm direito à pensão especial. O benefício, previsto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT, art.53) e regulamentado pela Lei 8.05000/0000, é exclusivo de dependentes de ex-combatentes, ou seja, aqueles que efetivamente participaram de operações bélicas na Itália.

A interpretação legal foi confirmada pelos ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso da União contra o Tribunal Federal da 8ª Região (compreeendida por RS, PR, SC), que concedeu o benefício, a partir de 05/10/100088, a cinco viúvas de reservistas que permaneceram no Brasil durante o conflito. O TRF concedeu os benefícios, equivalentes à pensão deixada por segundo-tenente, com base em provas anexadas aos autos, fornecidas pelo Ministério do Exército.

A Lei 5.315/67 considera ex-combatente todo aquele que tenha participado efetivamente de operações bélicas, durante a II Guerra Mundial, como integrante da Força do Exército, da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, tenha sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente.

Segundo as certidões fornecidas pelo Ministério do Exército, “os finados maridos das requerentes foram incluídos, como sorteados, no extinto 12º Grupo Móvel de Artilharia de Costa, que durante o último conflito mundial, deslocou-se de sua sede em Curitiba (PR) para Imbituba e Laguna (SC), por ordem do escalão superior, para o cumprimento das missões de segurança do litoral, conforme Portaria N. 1.881 de 26/07/100083, tendo participado efetivamente de operações bélicas, no período de 10/11/100083 a 08/05/100085.”

Para o advogado das viúvas, Hugo Mósca, essas certidões deixam claro que a condição de ex-combatente não é privativa dos que estiveram na zona de guerra, onde houve luta armada e sangrenta, abrangendo também os convocados para a defesa da costa brasileira e de ilhas oceânicas. Mósca acrescentou que o litoral do Brasil foi sem dúvida uma das frentes da Guerra, porque nele foram afundadas várias unidades da Marinha Mercante.

Mas os ministros da Quinta Turma do STJ seguiram, por maioria, o voto do relator, ministro Felix Fischer, que considerou como efetiva operação bélica apenas aquela desenvolvida em território italiano durante a guerra, excetuando as chamadas “missões de vigilância do litoral brasileiro” do conteúdo legal.”

(www.stj.gov.br – notícias de julho)

Diante do exposto, o parecer é no sentido do provimento do apelo.

Rio de Janeiro, 3 de agosto de 2016.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

Art. 53, IV ADCT – isdaf

MS N. 21.610-RS

RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO. EX-COMBATENTE. REVERSÃO. FILHA. ADCT, art. 53, II e III, parágrafo único. Lei 8.282, de 100063.

I. – O direito à pensão do ex-combatente é regido pela lei vigente por ocasião do óbito daquele. Tratando-se de reversão do benefício à filha, em razão do falecimento de sua mãe e viúva do

ex-combatente, que a vinha recebendo, a lei a ser considerada é a Lei 8.282/63, vigente quando do óbito do ex-combatente, não obstante ter ocorrido o falecimento da viúva deste após a

promulgação da CF/88, assim do art. 53, ADCT. A pensão a ser considerada, em tal caso, é a correspondente à deixada por um 2º Sargento (Lei 8.282/63, art. 30; Lei 3.765/60, art. 26).

II. – Precedente do STF: MS 21.707-DF, Plenário, "DJ" de 13.10.0005.

III. – Mandado de Segurança deferido.

* noticiado no Informativo 35

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